Rechtsprechung / BGH / 5. Strafsenat / 1965
BGH Urteil vom 05.01.1965 – 5 StR 561/64
5. Strafsenat
StrafrechtBundVolltext
ET
2102 09
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL§
in der Strafsache
gegen
den Makler Gerhard H ED aus ve (Holstein), geboren am ED 1939 in ri (Sudeteniand),
zur Zeit in Untersuchungshaft,
wegen Betruges u.a.
Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5.Januar 1965, an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil "des Landgerichts in Hamburg vom 2.Juli 1964
l. aufgehoben samt den Feststellungen in Schuld- und Strafausspruch in den Fällen
Nr.3 - WB - una Nr.22 - vw -,
2. dahin geändert, daß a) die Fälle Nr.10 - BgW -, Nr.il
- EEE - und Nr.12 - Te einerseits. und 5) die Pälle Nr.14 - Dr. - und OM.15° - Up - jeweils. nur. Teile je einer fortgesetzten Handlung. sind, die zu a) als Betrug in mateinheit mit Ver-
gehen gegen § 145c StGB zu bestrafen ist,
zu b) als Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu bestrafen ist;
3. in den zu 2 angeführten Fällen samt den Feststellungen im Strafausspruch aufgehoben, dazu im Gesamtausspruch und hinsichtlich des Berufsverbots.
II. Im übrigen wird das Rechtsmittel verworfen.
III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat,
- Von Rechts wegen -
-Ah-
Gründe§
Die Revision des Angeklagten, die sich nur gegen den
Schuld- und. Strafausspruch, nicht auch gegen seine vermögens-
rechtliche Verurteilung gemäß § 403 ff StPO richtet, hat nur zum Teil Erfolg.
I.
Zu Unrecht meint die Revision, daß der Aburteilung des Angeklagten insoweit das Verfahrenshindernis der Rechtshängigkeit entgegenstehe, als er wegen Vergehens gegen § 145c StGB verurteilt worden sei. Allerdings deckt sich der Vorwurf des in dieser Sache erlassenen Eröffnungsbeschlusses vom 19.März 1964 insoweit für einen gewissen Zeitraum mit dem Eröffnungsbeschluß des Amtsgerichts Wedel vom 3.Januar 1963. Hierdurch hat sich das Landgericht aber mit Recht nicht an der Entscheidung gehindert gesehen, weil es zuerst die Untersuchung eröffnet hat, "nämlich durch den die Voruntersuchung anordnenden Beschluß des Untersuchungsrichters 7 vom 6.November 1962",
Die Ansicht der Revision, "die Anordnung einer Voruntersuchung sei nicht mit einem Eröffnungsbeschluß eines Gerichts gleichzusetzen", trifft nicht zu. Hauptverfahren und Voruntersuchung stehen einander gleich (vgl.Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 21.Aufl. § 12 Anm:2 a).
II.’ Allgemeines l. a) Allgemein meint die Revision, die Strafkammer habe verkannt, daß sich die gesamte Tätigkeit des Angeklagten als eine fortgesetzte Handlung darstelle. Was die Revision hierzu - also in Bezug auf alle abgeurteilten Fälle -— vorgetragen hat, ist offensichtlich unbegründet.
b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind auch nicht die Fälle, in denen sich der Angeklagte tateinheitlich neben einem Betruge, einer Urkundenfälschung oder einer Untreue der verbotenen Berufsausübung nach § 145c StGB schuldig gemacht hat, hierdurch zu einer fortgesetzten Handlung verbunden (BGHSt 18,26 ff).
‘e) Auch der "Zusammenhang der Straftaten" mit anderen
Personen, wie Spb und von IB, ist in diesen Zusammenhang nicht von Bedeutung.
2 Soweit aus anderen Gründen der eine oder der andere Fall jeweils mit einem anderen eine fortgesetzte Handlung bildet, wird das im Rahmen der Prüfung der Einzelfälle berücksichtigt werden.
I. Zu den Einzeifällen
1. Fall. er )
Die Feststellungen des Landgerichts zu diesem Falle tragen. die Verurteilung wegen Betruges. Die Strafkammer hat es nicht - wie die Revision meint - : rechtsirrig auf die "damalige wirtschaftliche Situation" des Angeklagten abgestellt. Der Angeklagte hat wider besseres Wissen vorgetäuscht, zu einer erfolgversprechenden Vermittlung (Vorfinanzierung) in der Lage zu sein. Nur deshalb haben ihm die Eheleute Rep die Courtage bezahlt. Der Angeklagte hat weiter vorgetäuscht, 1500 DM an Frau We
weiterleiten zu ‚wollen. Auch das entsprach nicht, den Tatsachen.
2, Fall 1:0:
Was die Revision zu diesem Fall vorgebracht hat, ist ebenfalls unbegründet. Daß die Courtage gemäß § 652 BGB fällig gewesen sei, trifft nicht zu. Der Vertrag ist von den Eheleuten Geggggggp richt unterschrieben worden. Der Angeklagte wollte ihnen auch keine Ersatzwohnung vermitteln
1J
und hatte vorgespiegelt, er könne die Wohnung bei der "Neuen Heimat" entgegen dem Mietvertrage "verkaufen",
ee
Für- die Überzeugung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich eines Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen Begen § 145e StGB schuldig. gemacht, war die "eindeutige" Bekundung der Zeugin IGEEEB von Bedeutung. Die Strafkammer hat nun in den.Urteilsgründen ausgeführt, sie habe "angesichts einer gewissen Exzentrik und Neigung der Zeugin I ) zu Abschweifungen ihre Aussage allein nicht als Grundlage der Feststellungen verwenden. können". Alsdann ‚heißt es weiter: "Ihre Angaben entsprechen aber denjenigen, ‚die der Zeuge vWB:1s5 Ergebnis seiner "Gespräche mit dieser Zeugin überliefert hat, Dieser Zeuge darf als ... Polizeibeamter auch in eigener Sache besondere Glaubwürdigkeit beanspruchen. "
Diese Beweiswürdigung greift die Revision mit Recht als fehlerhaft an. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen We kann hier die Glaubwürdigkeit der Aussage der Zeugin Ja» nicht verstärken, weil er nichts anderes bekunden konnte als das, was ihm Frau Jggpmitgeteilt hatte. Deren Aussage wird aber nicht glaubwürdiger, weil sie nicht nur vor Gerieht, sondern auch gegenüber einem Polizeibeamten (als Privatmann) gleichlautend abgegeben worden ist.
Da sich nicht ausschließen läßt, daß die Verurteilung im Falle VerEEED auf diesem Rechtsfehler beruht, mußte das Urteil. insoweit im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden. on
4. Fall cn
Die Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit einem Vergehen. gegen § 145c StGB ist nicht zu beanstanden. Zu Unrecht meint die Revision, der Angeklagte habe nicht
-7-
vorsätzlich, 'sondern nur fahrlässig gehandelt. Die Strafkammer hät auf UA 5.52 ohne Rechtsirrtum dargelegt, daß der Angeklagte bewußt pflichtwidrig gehandelt hat.
. Soweit die Revision zu diesem Falle mit ihrem Vortrage, der Zeuge Sp sei in diesem Zusammenhang "über die Tatsachen, die dem Sachverhalt zugrunde liegen, überhaupt nicht oder nicht abschließend gehört worden", etwa eine Verletzung des § 244 Abs.2 StPO rügen will, kann sie ebenfalls keinen Erfolg haben, Die sogenannte Aufklärungsrüge kann nicht darauf gestützt werden, an einen vernommenen Zeugen seien gewisse Fragen nicht. gestellt.worden. Das Revisionsgericht kann nicht prüfen, ob das nicht dennoch geschehen ist.
Zu diesem Punkte ist die Revision offensichtlich unbegründet.
6. Folı Da & Dogg
Was die Revision zu diesen Falle vorgebracht hat, liegt durchweg auf tatsächlichem Gebiet und ist daher im Revisionsverfahren unzulässig. Rechtsfehler hat die Prüfung nicht ergeben.
7. Fall rg
In diesem Falle hat die Strafkammer das Verfahren nach § 154 Abs.2 StPO eingestellt. Hiergegen ist - das übersieht die Revision -— kein Rechtsmittel gegeben (BGHSt 10,88,91). |
8. Fall Sprg>
Hierzu ist in Bezug .auf den Betrug nur vorgetragen worden, es könne nicht - wie die Strafkamnmer angenommen. hat -— eine fortgesetzte Handlung vorliegen, weil ein Teil der Einzelhandlungen in mittelbarer,
-8 -
ein Teil in unmittelbarer Täterschaft begangen worden sei, Dem ist jedoch nicht zuzustimmen. Die Mittel der Ausführung
berühren nicht den (Gesamt-)Vorsatz.
Die Ausführungen des Urteils zu § 145c StGB sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Hinweis auf den Fall Borsum geht. fehl. Selbst wenn dort § 145c StGB rechtsfehlerhaft nicht angewendet. worden sein sollte, beschwert das den Angeklagten nicht.
9. Fall nn
Die Revision ist zu diesem Falle offensichtlich unbegründet. Was der Beschwerdeführer unter Hinweis auf den Fall Gog@vorbringt, liegt im Tatsächlichen und kann daher im Revisionsverfahren nicht beachtet werden (§ 344 Äbs.2 StPO).
10. - 12.. Fälle Bag, on und Dee
&) Was die Revision in diesen Fällen vorgebracht hat, liegt zum Teil auf tatsächlichem Gebiet und ist daher unzulässig. Die Feststellungen der- Strafkammer tragen ‚in Bezug auf alle drei Geschädigte die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges. Insbesondere ist das Tatbestandsmerkmal der Täuschung fehlerfrei dargetan, weil der Angeklagte "von vornherein darauf ausging, Courtagen und Baukostenzuschuß ohne Gegenleistungen zu erhalten".
b) Zu Unrecht meint der Beschwerdeführer, bei der Feststellung des Betruges gegenüber He <inerseits und TE Ag aniererseits habe das Landgericht eine unzulässige Wahlfeststellung getroffen, Wenn es auf UA 5.70 heißt, der Angeklagte. habe als Makler genau gewußt, daß der Hauseigentüner, Dipl.-Ing. Heggp "entweder Ho :raft Priorität vorziehen oder Frau Ag --- das Vorrecht geben könne, oder auch ... beide würde abweisen können", so wird damit nur zum Ausdruck gebracht,
- 9.
bei seinem Verhalten habe der Angeklagte gewußt, beide Mieter würden keinen sicheren Anspruch haben.
" e) Begründet ist jedoch der Vortrag der Revision, es handle sich in allen drei Fällen nur um Teile einer fortgesetzten Handlung. Wenn der Angeklagte nämlich von vornherein in die Verhandlungen mit allen drei Personen nur deshalb eingetreten ist, um Courtagen und Baukosten- ‚zuschuß. ohne Gegenleistung zu erlangen, so muß er spätestens vor Beendigung des Betruges gegenüber den Eheleuten BB ien Vorsatz dahin erweitert haben, durch Vermietung der freiwerdenden Wohnung weitere Betrugshandlungen zu begehen. Er’ faßte dann noch vor Beendigung des ersten Teilstücks der für die Beurteilung in Frage kommenden Handlungsweise einen Gesamtvorsatz, der die Betrügereien gegenüber Ho und TS einschloS. Wenn ihm diese auch noch nicht namentlich bekannt waren, so hatte er sie.sich nach’ Lage des Falles jedoch schon hinreichend bestimmt vorgestellt,
Die Fälle Nr.10, 11 und 12 können daher als Einzelfälle nicht bestehenbleiben; sie bilden nur die Einzelakte einer fortgesetzten Handlung. Dementsprechend hat der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs.1 StPO den Schuldspruch berichtigt. Die Strafkammer wird nunmehr anstelle der aufgehobenen Einzelstrafen eine Strafe für die fortgesetzte Handlung bilden müssen. Diese darf gemäß § 358 Abs.2 StPO die Summe der bisherigen drei Einzelstrafen nicht übersteigen.
13. Zelı Ligue
Die Revision ist zu diesem Punkte offensichtlich unbegründet. Was der Beschwerdeführer unter Berufung auf § 652 BGB’ vorträgt, liegt neben der Sache.
- 10 -
- 10 -
14. - 15. Fälle Dr. Wei una ve
a) In beiden Fällen ist das Verhalten des Angeklagten mit Recht als Betrug gewertet worden, im Falle Uggp auch als Urkundenfälschung.
b) Mit Recht erhebt die Revision aber dagegen Bedenken, daß die Strafkammer auch hier eine fortgesetzte Handlung verneint hat, obwohl festgestellt worden ist, daß:"der Angeklagte sein Verhalten gegenüber Uzun auch schon vor Abschluß seiner Verhandlungen mit Dr.MagiB (gemeint ist Dr.We@W) in seinen Plan einbezogen habe". Auch die Fälle Nr.14 und 15 sind daher nur Teile einer fortgesetzten Handlung. Auf die Ausführungen zu den Fällen 10 - 12 wird verwiesen. Auch zu Nr.14 und 15 hat der Senat den Schuldspruch berichtigt, so daß die Strafkammer nunmehr unter Beachtung des § 358 Abs.2 StPO nur eine Einzelstrafe wird festsetzen müssen.
16. - 21. Falle : und Pe
In diesen Fällen erhebt die Revision gegen die Verurteilung wegen Betruges keine Einwendungen. Gegen die Anwendung des § 263 StGB bestehen auch keine Bedenken. Auch die Verurteilungen aus §§ 267 und 1450 StGB sind nicht zu beanstanden. Für die Annahme einer fortgesetzten Handlung liegen keine Anhaltspunkte vor.
22. Fall Me
Die Revision räumt in diesem Falle ein, daß sich der Angeklagte durch die Annahme des Baukostenzuschusses, den er angeblich -"aufbewahren", in Wirklichkeit aber sofort verbrauchen wollte, des Betruges schuldig gemacht hat. Sie wehrt sich aber mit Erfolg dagegen, daß auch in der Annahme der Courtage ein Vergehen gegen § 26% StGB gesehen worden ist. Die Strafkammer hat nämlich (UA 5.86) zugunsten des Angeklagten unterstellt, "daß er hoffte, Mette die
- 11 -
- 11 -
wohaung trotz entgegenstehender Bedingungen des Hauswirts verschaffen zu können". Wenn das aber der Fall war, ist jedenfalls ein "unbedingter Schädigungsvorsatz nicht festgestellt wörden. Es bliebe allerdings die Möglichkeit, daß der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz gehandelt hätte, also daß er trotz "seiner Erfahrung in vielen gleichgelagerten Fällen‘ \ (DA 8,86) damit gerechnet hätte, er. werde den Hauswieh Umstimmen können, und den dadurch entstehenden Schaden .billigend in Kauf’ genommen hätte, Auch das geht aus den Urteilsgründen aber nicht mit genügender Sicherheit hervor. -
Wegen dieser Rechtsfehler muß die Verurteilung im Fall "og im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden. Denn obwohl die Strafkamner ohne Rechtsirrtum angenommen hat, daß der Angeklagte sich durch die Annahme des Bau- . köstenzuschusses des Betruges schuldig gemacht hat, wird durch den aufgedeckten Mangel nicht nur der Strafausspruch berührt, er betrifft vielmehr den Schuldumfang.
23. Fall Wei
In diesem Falle wendet sich die Revision im einzelnen nur gegen die Verurteilung wegen Urkundenfälschung. Auch diese ist jedoch nicht zu beanstanden. Zwar ließ sich dem Angeklagten nicht widerlegen, daß er berechtigt
war, die Firma Harp zu führen. Ausschlaggebend ist aber, daß er nicht der Vertreter des Dr.Maf var.
24. Fall Bag
Die Revision. bewegt sich in ihren Ausführungen zu einem großen Teile unzulässigerweise auf tatsächlichen Gebiet. In rechtlicher Beziehung wird geltend gemacht, Betrug liege deshalb nicht vor, weil Be selbst Bedenken gegen den Kauf gehabt habe und auch leichtfertig und.
- 12 -
- 12 -
gegen anderweitigen guten Rat gehandelt habe. Das schließt aber nicht aus, daß der Angeklagten erregte Irrtum fortwirkte und für den Vermögensschaden ursächlich war. Aus der von der Revision angeführten Entscheidung RGSt 76,87 ergibt sich nichts anderes.
26. - 28. Fälle Ki, La und Bau
Das Rechtsmittel ist hier offensichtlich unbegründet. Der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, daß er nicht auch ‚wegen Vergehens gegen § 145c StGB verurteilt worden ist. | | j . 29. Fall Mo .Die-Verurteilung im Falle Mo wird mit einer Verfahrensbeschwerde angegriffen. Die Verteidigung rügt, daß die Zeugin von Igpentgegen ihrem Antrage gemäß Gerichtsbeschluß vereidigt worden ist. Anscheinend soll geltend gemacht werden, die Vereidigung verstoße gegen § 60 Nr.3 StPO. Das ist jedoch nicht erwiesen. Daß sich nicht aufklären ließ, wie der Angeklagte in den Besitz des verwendeten und aus der Wohnung von LP stammenden Briefpapiers gekommen ist, reicht nicht aus, um einen Teilnahmeverdacht im Sinne des § 60 Nr.3 StP® zu begründen.
In diesen Fällen hat die Revision über die Behauptung hinaus, auch diese Fälle seien nur Teile einer fortgesetzten Handlung "2 8. oben zu IIl -, gegen die rechtliche Würdigung im Urteil keine Einwendungen erhoben.
53. Fall Griiie
Die Revision ist hier, soweit überhaupt zulässig, offensichtlich unbegründet.
und E
- 13 -
- 13 -
IV. l. Nach alledem muß das angefochtene Urteil
a) in den Fällen Nr.3 - Wegße- una Nr.22 - Meg - im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden,
b) in den Fällen Nr.10 bis 12 - Begp, Feoiiiiiiin und Te u - sowie in den Fällen Nr.14 und 15 - Dr.WeD und Tip - dahin geändert werden, daß jeweils nur eine (fortgesetzte) Handlung vorliegt. Dazu muß das Urteil in diesen Fällen im Strafausspruch aufgehoben werden.
2. Mit diesen Aufhebungen verliert auch die Gesamtstrafe ihre Grundlage. Es war jedoch nicht erforderlich, auch die Übrigen Einzelstrafen aufzuheben. Sie sind - davon ist der Senat überzeugt -— durch die dargelegten Rechts- ‘fehler nicht berührt worden. |
Vv.
In seinem neuen Urteil wird das Landgericht auch Gelegenheit haben, folgende offenbare Unrichtigkeiten im entscheidenden Teil des bisherigen Urteils zu berich-
tigen:
.' 3, drei, nicht vier Fälle waren Vergehen gegen §§ 263,
267, 145c StGB.
- 14 -
- 14 -
VI.
Es wird sich empfehlen, in der neuen Hauptverhandlung die Feststellungen zu den nunmehr rechtskräftig abgeurteilten Fällen zu verlesen, in den Fällen Nr.10 bis 12 und 14 bis 15 jedoch nur, soweit sie den Schuldspruch betreffen. In die Gründe des neuen Urteils brauchen diese Feststellungen nicht aufgenommen zu werden. Sie können dort
als bekannt vorausgesetzt werden.
VII.
Die Bundesanwaltschaft hat im Falle 14/15 die Auffassung vertreten, zwischen beiden Fällen bestehe kein Fortsetzungszusammenhang. Im Falle 22 hat die Bundesanwaltschaft Aufhebung nur im Strafausspruch beantragt. Im übrigen entspricht die Entscheidung im wesentlichen
ihrem Antrage.
Sarstedt Koffka Siemer Schmitt Börker