BGH Urteil vom 14.01.1964 – 1 StR 246/63

Nachschlagewerk; Ja

De DW 2 er 2 L! je

Amtliche Sammlung: ja

DAG idF v. 12, September 1933, KGBl I 618, § 54; SstcB §§ 348 Abs. 2, 267

„in Säter, der eine Urkundenverfälschung im Amt begargen rat, aber ausdrücklich nur zur Strafverfolgung wegen dieser Hendlung als einer allgemeinen Urkundenstraftat ausgeliefert worden ist, darf trotz der zwischen § 348 Abs. 2 StGB und

§ 267 StGB bestehenden Gesetzeskonkurrenz aus § 267 StGB verfolgt werden.

SCH, Urt. v. 14. Januar 1964 - 1 StR 246/63 - IG Kempten (Allgäu)

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Im Namen de

In der Strafsache

gegen

den früheren Sparkassenleiter Fronz GC ÜEEw zus ID Seneindo N (Alleäu), geboren am ED '20: ir CHE / usa.

wegen Betruges U.3.

hat der 1, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung am 14. Januar 1964 auf Grund der Hauptverhandlung vom 10. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geior als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundasrichter Dr. Willms Bundesrichter Mai . Bundesrichter Dr. Sanders

als beisitzende Richter,

Bundesanvalt Dr.

als Vertreter der Bundesamwaltschaft,

Justizangestellter a als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Das Urtoil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 15. Januar 1963 wird jeweils mit den Feststellungen aufgehobon: a) auf die Kkevisionen des Angeklagten und der Staatsamvaltschaft im Falle "Betrug zum Nachteil der Aktienverkäufer"; b) auf die Revision des Angeklagten außerdem in den Fällen "Unberechtigte Anlegung und Führung des Kontos Wünchener Verein" und "Buchungen im Zusammenhang mit der unberechtigton Abhebung von 430.000 DM", In diesem Umfang wird das Verfahren eingestellt. Seine ausscheidbaren Kosten fallen der Staatskasse zur last,

II, Das angeführte Urteil wird ferner jeweils mit den Feststellungen aufgehoben:

a) auf dio Revision des Angeklagten im Falle "Buchungen im Zusammenhang mit der Abhebung von 420.000 DM von sechs Sparkonten der GBW" und

b) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Falle "Disagio TB - Bctrug zum Nachteil der Stadt- und Kreis-

sparkasse Km".

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entschoidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.

III. Dio weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Abschnitt IV des Urteilsausspruches wird wie Tolgt neu gefaßt: & Das Verfahren wird eingestellt: a) im Falle "Unberechtigte Abhebung von 430.000 DM" und

b) im Falle "Schädigung der Gemeinnützigen Bayerischen Wohnungsgesellschaft bei dem Aktienkauf".)

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten, gegen den das Hauptverfahren wegen Devisenvergehen und wegen damit teils in Tateinheit teils in Tatmehrheit zusammentreffender anderer Straftaten eröffnet worden war und den danach die Schweiz zur Strafverfolgung wegen verschiedener, näher angegebener Handlungen unter bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten ausgeliefert hatte, wegen eines fortgesetzten Betruges und wegen - teilweise fortgesetzter — Falschbeurkundung im Amt in drei Fällen zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Vom Vorwurf des Betruges in zwei weiteren Fällen und der Urkundenbeseitigung und Falschbeurkundung im Amt in einem Falle hat es ihn freigesprochen. In zwei Fällen hat die Strafkammer das Verfahren eingestellt. Gegen diese Entscheidung haben der Angeklagte und dio Staatsanwaltschaft jeweils zum Teil. Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

A) Die Revision des Angeklagten wendet sich gegen seine Verurteilung und gegen die Einstellung des Verfahrens.

I. Soweit der Beschwerdeführer die Einstellung des Verfahrens (Abschn, IV des Urteilsausspruches) beanstandet, ist seino Revision unzulässig. Der Eröffnungsbeschluß legt ihm im Falle "Unberechtigte Abhebung von 430.000,-— DU" Devisenvergehen in Tateinheit mit aktienrechtlicher Untreue und Unterschlagung und im Falle "Aktienkauf" Untreue in Tateinheit mit gemeinschaftlicher aktienrechtlicher Untreue und gemeinscheftlichem Betrug zur Last. Ausgeliefert worden ist der Angeklagte in diesen beiden Fällen nur zur Verfolgung wegen Betrugs. Diese Straftat - und im ersten Falle auch Unterschlagung - hat die Strafkamnmer nicht als

eruicsen angesehon (UA 67, 68, 117). Unter dem Gesichtspunkt der anderen Strafvorschriften, gegen die der Beschverdeführer nach dem Eröffnungsteschluß tateinheitlich verstoßen haben soll, äurfte sie seine Handlungen wegen der beschränkten Auslieferung nicht prüfen. Das Verfahrenshindernis verwehrte es der Strafkammer auch zu untersuchen, ob dic Annahme der Tateinheit im Eröffnungsbeschluß in diesen beiden Fällen richtig ist. Über eine einheitliche Tat darf weder nach einzelnen tatsächlichen Richtungen noch unter einzelnen rechtlichen Gesichtspunkten entschieden werden; über sie muß stets einheitlich geurteilt werden (vgl. EGSt 61, 225), Aber es darf auch eine Verfolgung des Angeklagten nach dem Vogfall des gegenwärtigen Verfahrenshindernissos unter den zur Zeit nicht prüfbaren rechtlichen Gesichtspunkten nicht abgeschnitten werden. Daher hat das Landgericht im Falle "Unberechtigte Abhebung von 430.000 ,-- und im Falle "Schädigung der Gemeinnützigen Bayerischen Wohnungsgesellschaft AG (im folgenden: GEW) bei dem Aktienkauf" das Verfahren mit Recht nach § 260 Abs. 3 StPO eingestellt. Mit den Worten "hinsichtlich eines Vergehens der Untreue" hat es offensichtlich nur schon im Urteilssatz ausdrücken wollen, in welcher Richtung es diese Handlungen des Beschwerdeführers nicht hat untersuchen können und weshalb es in diesen Fällen das Verfahren eingestellt hat. Der Zusatz ist jedoch unvollständig, weil er nur eiven Teil der Straftaten erwähnt, die der Beschwerdeführer nach dem Eröffnungsbeschluß in diesen beiden Fällen zugleich mit dem Betrug begangen haben soll. Auf die die Einstellung des Vorfchrens in zulässiger Weise angreifende Revision der Staatsanwaltschaft streicht der Sonat ihn deshalb. Der Zusatz beschwert den Angeklagten jedoch nicht; das zeigt deutlich dessen Revisionsamtrag. Danach will der Beschwerdeführer nit seinem Rechtsmittel in diesen beiden Fällen nämlich nichts anderes erreichen, ala was das Landgericht

Du"

entschieden hat: die Kinstellung des Verfahrens, weil

die Vorwürfe des Erüöffnungsbeschlusses infolge der durch die beschränkte Auslieferung gezogenen Grenzen nicht vollständig geprüft und nicht abschließend beschicden werdon können. Im Ergebnis ist also auch nach dem eigenen Vorbringen der Revision insoweit der entscheidende Teil

“ dos Urteils dem Beschwerdeführer nicht nachteilig. &s {fehlt daher hier - trotz des nicht erforderlichen Zusatzes, den der Senat obendrein wegen Unvollständiskeit ganz stroicht - insoweit an einer Beschwer des Angeklagten, die unerläßliche Voraussetzung für die Zulässigkeit siner Revision ist (vgl. RGSt 63, 184 f; 69, 12%; BGHSt 7, 1535 16, 374 ff).

II. Soweit der Angeklagte seine Verurteilung angreift, ist seing Revision begründet.

a) Die küge, das Landgericht habe die Ablehnungsgesuche gegen die drci an der Hauptverhandlung beteiligten Berufsrichter und gegen den Sachverständigen Zielinski zu Unrecht für unbegründet erklärt, ist nicht in der vorgeschriebonen Forn begründet worden und deshalb unzulässig, Dice Revision teilt nämlich entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die Gründe, aus denen das Landgericht die Ablehnungsgesuche verworfen hat, und die Tatsachen nicht nit, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit dioser Beschlüsse ergeben soll. Zina Verweisung auf die Sitzungsniederschrift und deren Anlagen kann dieso Lücke nicht schließen; die Revisionsbegründung muß aus sich heraus verstanden werden können (BGHSt 2, 213, 214).

b) Der Angriff, die Strafkammer habe bei der Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil von fünf Aktienkäufern § 265 StPO verletzt, erledigt sich durch die aus anderem

-5-.

Grund notwendige Aufhebung dieses Teiles des Urteils (vgl. unten Abschnitt A II e).»

ce) Auf die Ausführungen, Seine Auslieferung sei durch eine nach dem Ermittlungsergebnis nicht gerechtfertizte Sachdarstellung mißbräuchlich herbeigeführt worden, er dürfe deshalb wegen der ihm in SZröffnungsbeschluß vorgeworfenen Handlungen überhaupt nicht verfolgt werden und das Verfahren müsse ganz eingestellt werden, kann der Beschwerdeführer die Revision ebenfalls nicht stützen. sr hat diese Zinwendungen bereits im Auslieferungsverfahren geltend gemacht; sie sind dort von dem ausliefernden Staat geprüft und für unbegründet befunden worden, wie in dem Urteil der staatsrechtlichen Kammer des schweizerischen Bundesgerichts vom 4. Juli 1962 - F 64/1962/Sch - eingehend dargelegt ist. Den inländischen Gerichten kommt es nicht zu, die darauf erfolgte Auslieferung auf ihre Rochtmäßigkeit nachzuprüfen. Der deutsch-Schweizerische Auslieferungsvertrag und seine Zusatzübereinkommen begeründon mangels abweichender Vereinbarung Rechte und Pfilichten nur für dio Staaten, die den Vertrag geschlossen haben. Der einzelne Angeschuldigte kann daraus keinen Anspruch auf Unterlassung der Strafverfolgung herleiten, selbst dann nicht, wenn etwa der ersuchte Staat über die durch den Vertrag gezogenen Grenzen hinaus die Auslieferung bewilligt kätte. Das hat das Reichsgericht ständig angenommen (RGSt 63, 215 mit weiteren Nachweisen; 70, 2868). Der Bundesgerichtshof ist ihm darin gefolgt (BGHSt 18, 218, 220). Von diesom Grundsatz abzugehen, besteht kein Anlaß,

| 4) Auch auf dio Erörterungen über die Anwendung des Grundsatzas der sogenannten Spezialität im Auslieferungs-

verkehr zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik

Deutschland und die damit im Zusammenhang stehenden

Erwägungen dos Landgerichts darüber, inwieweit das Veralten des Beschwerdeführers nach schweizerischen Kecht strafbar sei (z.B. UA 47, 48, 58), braucht nicht eingegangen zu werden. Die Schweiz hat den Angeklagten zur Strafverfolgung wegen verschiedener genau angegebener Handlungen unter ganz bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten ausgeliefert und im übrigen die Auslieferung verweigert; uio hat obendrein die Rechtshilfe an den Vorbehalt geknüpft, daß die Straftaten, derentwegen sie die Auslieferung versagt hat, bei dem Urteil über die Auslieferungstaten nicht straferhöhend berücksichtigt werden dürfen. Das geht schon aus der Auslieferungsbewilligung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 11. Juli 1962 hervor. Noch deutlicher kommt es in dem der Auslieferung zugrundeliegenden Urteil. des Schweizerischen Burdesgerichts vom 4. Juli 1962 zum Ausdruck, auf das der Auslieferungsbescheid ausdrücklich hinweist und dessen Inhalt daher zu seiner Auslegung heranzuziehen ist. Das hat die Strafkammer nicht beachtet und daran liegt es, daß sie, allein von der Auslieferungsbewilligung ausgehend, die Vorbehalte der Auslieferung teilweise als nicht genügend klar angesehen (UA 108) und teilweise überhaupt nicht erkannt hat. Das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts legt genau dar, wegen welcher Handlungen und unter velcher rechtlichen Würdigung der Beschwerdeführer zur Strafverfolgung ausgeliefert wird, und bestimmt ausärücklich, daß eino weitergehende Rechtshilfo verweigert wird. Die beschränkte Auslioferung ist angenommen worden; damit sind auch dio Vorbehalte angenommen worden, unter denen sie gevährt worden ist (Mettgenberg/Dboerner, Deutsches Auslieferungsgesetz 2. Aufl. S. 535). Dieso Bedingung für die Verwertung der Auslieferung muß nach § 54 DAG in dem

inländischen Strafverfahren beachtet werden. Daher sind hier für den Umfang der Strafverfolgung des Angeklagten

icht die allgemeinen Vorschriften des deutsch-sc rischen Auslieflerungsvertrages und seiner Zusätzvercin-

barungen masgebend, sondern die besonderen Bestimmungen der Auslieferungsbewilligung so, wie diese nach dem Auslicferungsurteil zu verstehen ist. Auf ihre gewissenhafte Beschtung muß das Urteil, soweit es angelochten worden ist, nachgeprüft werden, auch dann, wenn einzelne lJeile der äntscheidung aus enderen Grürden angegriffen werden und die Nichteinhaltung

der Auslieferungsbedingungen insoweit nicht gerügt ist

(RGSt 70, 286; BGH.NIW 1960, 2201 Nr. 17). Im übrigen ist

das Verhalten des Angeklagten jedoch nur nach deutschen

Recht zu beurteilen,

c) Danach muß die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs zum Nachteil von fünf Aktienverkäufern (Abschn. I a des Urteilsausspruchs) aufgehoben werden. Im Falle "Aktienkauf" ist die Auslieferung nämlich nur zur Verfolgung wegen Betrugs zum Nachteil der GBW bewilligt (S. 17 des Auslieferungsurteils) und wegen Betrugs zum Nachteil der Aktienverkäufer ausdrücklich abgelehnt worden (S. 16, 18 des Auslioferungsurteils). Das hat zur Folge, daß das Verfahren insoweit, als der Eröffnungsbeschluß dem Angeklagten Betrug und andere strafbare Handlungen gegenüber den Aktienverkäufern zur Last legt, nach § 260 Abus. 3 StPO eingestellt werden muß.

. f) Aus demselben Grund kann auch die Verurteilung wegen Falschbeurkundüng im Amt (Abschn. I b des Urteilsausspruchs) nicht bestehen bleiben. Das Auslieferungsurteil führt aus, daß Vergehen gegen § 348 StGB nicht auslieferungsfühig seien und daß der Beschwerdeführer wegen der ihm unter diesem Gesichtspunkt. vorgeworfenen Verfehlungen nur soweit zur Verfolgung ausgeliefert werde, als diese Hundlungen auch "als gemeinrechtliche Urkundsdelikte begriffen werden" könnten (5. 24). Unter den Urkundenstraftaten in diesen Sinne will das Urteil nur Zuwiderhandlungen gegen §§ 267, 272 bis 274 StGB verstanden wissen (S. 21).

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1) Im Falle "Buchungen im Zusammenhang mit der Abhebung von 420.000,-- DM von sechs Sparkonten der GBW" hat der Beschwerdeführer die Eintragung des zunächst richtigen Auffüllungs- und Buchungstages in den sechs neuen Sparbüchern und in den neuen grünen Kontokarten zur Täuschung der Buchhaltung der GBW abändern lassen. Dadurch hat er diese echten Urkunden zur Täuschung im Rechtsverkehr verfälscht und kann so ein Vergehen gegen § 267 StGB begangen haben. Die Revision meint, diese Vorschrift könne nicht angewendet werden, weil die Nichtverfolgbarkeit der Urkundenfälschung im Amt, deren Tatbestand der Angeklagte verwirklicht habe, auch die Heranziehung des § 267 StGB ausschließe. Diese Ansicht ist nicht richtig. Im Falle der Urkundenverfälschung ist § 348 Abs. 2 StGB zwar eine Sondervorschrift gegenüber § 267 StGB (BGH IM StGB § 267 Nr. 24; OIG Hamm HESt 2, 324; vgl. auch BGESt 9, 4 und BGH Urt. v. 23. Januar 1963 - 2 StR 593/62). Wenn ein Täter durch Verfälschung echter Urkunden den Tatbestand beider Bestimmungen verwirklicht hat, verdrängt $ °48 Abs. 2 StGB daher in der Regel den § 267 StGB.

In solch einem Fall der Gesetzeskonkurrenz tritt die allgemeine Vorschrift jedoch nicht ausnahmslos zurück. So nimmt die Rechtsprechung in sachlichrechtlicher Hinsicht seit langem ständig an, daß die Straflosigkeit eines Versuchs kraft freiwilligen Rücktritts nicht die Bestrafung aus einem anderen zu der Strafärohung gegen die Versuchstat: im Verhältnis der Gesetzeseinheit stehenden Strafgesetz hindert, wenn der Täter die Zuwiderhandlung gegen das andere Gesetz vollendet hat und wenn sich im Einzelfall nicht aus dem Zusammenhang der Bestimmungen etwas anderes ergibt (KGSt 23, 225; 68, 204, 207 £; BGHSt 1, 152, 156). Ebenso 1äßt die Rechtsprechung bei Gesetzeskonkurrenz dio Berücksichtigung des an sich verdrängten Gesetzes bei der Bestimmung des Strafrahmens (BGEHSt 1, 152, 155 £), bei der Strafzumessung (RGSt 26, 312, 314; 63, 423; RG HRR 1939, 471; BGESt 1, 152, 155 f; 6, 25, 27) und bei der Entscheidung über Nebenstrafen und über Sicherungsmaßnahnen

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zu (BGHSt 8, 46, 52). Ähnliche Erwägungen können FElatz greifen, wenn ein Verfahrenshindernis es verwehrt, den jäter aus der verdrängenden. Vorschrift zu verfolgen, aber nicht entgegensteht, ihn aus dem zugleich vorwirklichten, an sich verdrängten Gesetz zur Rechenschaft zu zichen

(vgl. dazu etwa RG JW 1934, 2919 Nr. 22 abweichend von RGSt 47, 385, 388). Dabei kommt es auf zwei Gesichtspunkte an, nämlich ob von dem betreffenden Verfahrenshindernis und seinem. Zweck her gesehen der Anwendung des zurücktretenden Gesetzes Bedenken entgegenstehen und ferner ob der Zusammenhang der miteinander konkurrierenden Bestimmungen etwa die Heranziehung der verdrängten Vorschrift ausschließt. Im vorliegenden Fall ergeben sich aus keinem der beiden Blickwinkel Hindernisse für die Anwendung des

§ 267 StGB. Die aus auslieferungsrechtlichen Gründen beschränkte Aburtoilungsbefugnis ‚verbietet, gegen den Angeklagten wegen Urkundenfälschung im Amt einzuschreiten. Die Auslieferungsbewilligung gestattet Jedoch ausdrücklich,

ihn wegen dieser Handlung insoweit zur Rechenschaft zu zichen, als sie zugleich den Tatbestand allgemeiner Urkundenstraftaten, insbesondere des § 267 StGB erfüllt. Das Verfahrenshindernis schließt also nur die Verfolgbarkeit des Angeklagten aus der vorgehenden Sonderbestimmung, nicht ‚aber aus dem dadurch sonst verdrängten allgemeinen Gesetz aus, Ebenso ergeben sich hier aus der ‚Verknüpfung der in Gesetzeseinheit stehenden Vorschriften keine Bedenken gegen ein auf § 267 StGB gegründetes Vorgehen ‚gegen den Beschwerdeführer, Das Sondergesetz, aus dem der Angeklagte nicht zur Verantwortung gezogen werden darf, droht eine strengere Strafe als dio sonst zurücktrotende. allgemeine Bestimmung an, aus dor gcgen den Beschwerdeführer eingeschritten werden darf, Die Anwendung des allgemeinen Gesetzes bewirkt also nicht, daß dem Angeklagten eine Vergünstigung vorentnalten wird, die die wegen des Verfahrenshinderni® ses

nicht anwendbare Sondervorschrift vorsieht, Auch sonst ist kein Grund ersichtlich, aus dem dic Nichtverloigh des Beschwerdeführers nach § 548 StGB auch die Nichtanwendbarkeit des § 267 StGB zur Foige haben müßte. Von üleser Auffassung ist auch das Schweizerische. Bundeszsricht au gegangen, das andornfalls die Auslieferung des Angeklagten zur Strafverfolgung wegen Zuwiäderhanälung gegen §§ 267 272 vis 274 StGB nicht hätte bewilligen können,

Ob der Angeklagte sich im Falle "Buchungen im Zu-

ammenhang mit der Abhebung von 420.000,-- DM von sechs Sparkonten der GBW" eines Vergehens gegen § 267 StGB schuldig gemacht hat, kann der Senat indessen nicht abschließend entscheiden; denn der Beschwerdeführer ist kisher auf die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht gemäß

§ 265 StPO hingewiesen worden und hat daher noch keine Gelegenheit gehabt, sich auch in dieser Richtung zu ver-

e]

teidigen.

2) In den Fällen "Unberechtigte Anlegung und Führung dos Kontos Münchener Verein" und "Buchungen im Zusammenhang mit der unberechtigten Abhebung von 4530.000,-— DM" hat der Angeklagto nach dem Eröffnungspeschluß und nach den Feststellungen inhaltlich falsche Urkunden angefertigt. &r hat cber weder den Anschein erweckt, daß diese Urkunden nicht von der Stadt- und Kreissparkasse Kempten stammten, noch deren Inhalt verändert. Sein Verhalten verstößt daher nicht gegen § 267 StGB. üs stellt auch kein Verbrechen nach § 272 cder.§ 275 StGB dar; demn in beiden Fällen hat der Beschwerdeführer dio falschen #intragungen in den Unterlagen ücr Sparkasse zvar nicht eigenhändig vorgenommen, aber im eigenen Interesse und eigenverantwortlich durch bestimmte Weisungen an dic ihm unterstellten Sparkassenbediensieten, dia die Buchungen vorzunehmen hatten, selbst bewirkt. Schon deshalb scheidet sine mittel-

bare Falschbeurkundung aus, ohne daß geprüft zu werden braucht, ob etwa außerdem die von dem Senat in ZGHSt 19, 13 entwickelten Gedanken einer Anwendung der §§ 272, 273 StGB entgegenstehen oder ob dann, wenn wie hier ein vorhandener. Rechtsträger als Kontoinhaber vorgetäuscht wird, etwas anderes zu gelten hat, Weitere Feststellungen zu . Giesen beiden Fällen sind in einer nsuen Verhanälung nicht zu erwarten. Die Nichtanwendbarkeit der 5% 267, 2 274 StGB führt jedoch nicht zur Freisprechung des Angeklagten, sondern zur zsinstellung des Verfahrens nack

§ 260 Abs. 3 StPO, weil sein Verhalten insoweit zur Zeit nicht unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung im

Amt und im Falle “Buchungen im Zusammenhang mit der unberechtigten Abhebung von 430.0C0,-- DM" auch nicht unter

dem Gesichtspunkt der ihm im Eröffnungsbeschluß zur Last gelegten tateinheitlich begangenen Devisenstraftaten untersucht werden kann.

B) Dio Revision der Staatsanwaltschaft greift mit der Sachrüge das Urteil in den Fällen "Aktienkauf", "Unberechtigto Abhebung von 4530.0060,-- DM" und "Disagio TauL- zum" an (Abschn. I a, IV a und b und V a des Urteilsaus-

spruches).

I. Im Falle "Aktienkauf" ist der Angeklagte nur zur Verfolgung wegen Botruges gegenüber der GBV ausgeliefert worden. Unter dem Gesichtspunkt des Betrugs zum Nachteil der Wohnungsbauhilfe im Regierungsbezirk Sc sunı:, der Stadt- und Kreissparkasse ] und der privaten Aktienverkäufer derf sein Handeln daher nicht verfolgt werden. Das schließt auch eine Nachprüfung der von der Revision der Staatsanvaltschaft Angeschnittenen Frage aus, in welchem rechtlichen Verhältnis das Verhalten des Angeklagten gegenüber der GBW und seine Handlungen gegenüber

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den Aktienverkäufern zueinander stehen.

Einen Betrug zum Schaden der GBW hat die Strafkammer entgegen der Meinung der Revision im Ergebnis mit Recht verneint, Für die Annahme einer solchen Straftat fehlt es bereits an einer Täuschungshandlung des Angeklagten. Nach den Feststellungen hat er nämlich der Gesellschaft nicht versprochen, die'Aktien, die einen inneren Wert von 85° his 95 % ihres Nennwertes hatten und die die GBW zu 100 $ dieses Wertes wieder veräußern wollte, zum günstigsten erreichbaren Preis oder zu einem bestimmten Preis unter 95 % zu beschaffen, Soweit über das Anschaffungseutgelt überhaupt gesprochen worden ist, war nach den Feststellungen von etwa 95 % des Nennwertes die Rede. Zu diesem Preis hat der Angeklagte dio Papiere geliefert. Deshalb ist für die Annahme eines Betruges zum Nachteil der GBW kein Raum. Ob der Angeklagte gegenüber der Gesellschaft aktienrechtliche Untreue begangen hat,: kann infolge der beschränkten Auslieferung nicht untersucht werden. Daß er den erheblichen Zwischengewinn, den er beim Kauf und Verkauf der Wertpapiere im Namen der Sparkasse erzielt hatte, in die eigene Tasche gesteckt hat, ist eine Verfehlung gegenüber der von ihm geleiteten Kasse, der wegen der durch die Auslieferung gezogenen Grenzen zur Zeit ebenfalls nicht nachgegangen werden kann.

Der Eröffnungsbeschluß beschuldigt den Angeklagten in diesem Falle der tateinheitlich begangenan Untreue, der aktienrechtlichen Untreue und des Betrugs. Da sein Verhalten unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten nicht vollständig geprüft werden kann, muß in diesen Falle das Verfahren ganz eingestellt werden (§ 260 Abs. 3 StPO). Die Worte "hinsichtlich eines Vergehens der Untreue", die das Landgericht bei der teilweisen Einstellung (Abschn.

IV b des Urteilsausspruchs) zugefügt hat, streicht der Senat aus dem unter A I bereits erwähnten Grund.

_- 13 =

Il. Die gegen die zinstellung des Veriahrers im Falle "inberechtigte Abhebung von 430 .000,-- 14" erhobenen, von Generalbundesanwalt nicht vertretenen kevisionsangritfe

sind ebenfalls unbegründet,

Ein Betrug zum Nachteil der Stadt- und Kreissparkasse Ku, desscentwegen diese Handlung des Angeklagten nach der Auslieferungsbewilligung: allein verfolgt werden känn, liegt nicht vor. Auch hier fehlt es an einer Täuschungshandlung. Wirklicher Inhaber des Kontos, von dem der Angeklagte das Geld abhob, war nicht die GBW, auf deren Namen es zur Ternung ausgestellt war, sondern. deren damaliges Vorstandsmitglied eo Pi Dieser hatte in die Abhebung des Geldes eingewilligt und dem Angek lagten dazu eine ümpfangsbestätigung über .die entnommene Summe gegeben. Der Angeklagte hat daher hei den an der Auszahlung beteiligten anderen Bediensteten der Sparkasse weder einen Irrtum über die Verfügungsbefugnis des MD srveckt noch einen solchen Irrtun ausgenutzt, wie dic Revision meint

Der Angeklagte hat es alleräings unterlassen, die Sparksssenangestellten darüber aufzuklären, daß er durch dic eigennmächtige Gewährung eines Rredits von 430.0C0,-- DM an Mus seine Bofugnisso überschritt, äine Kechtspflicht zu solch einer Unterrichtung bestand jedoch für ihn nicht, weil er die anderen Sparkassenangestellten darüber nicht hätte verständigen können, ohns zugleich sich selbst einer strafbaren Untreue zu bezichtigen (BGH IM StGB § 350 Nr. 4; BGH Urt, v. 5. Juli 1955 - 1 StR 99/555 5, 4),

Da der Eröffnungskeschluß dem Angeklagten in diesem Falle auch aktienrechtliche Untreue in Tateinheit mit Devisenvergehen vorwirft und sein Verhalten unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten nicht untersucht werden kann, hat die Strafkammer das Verfahren insoweit mit Kecht

eingestellt. Auch hier entfällt der Zusatz "hinsichtlich eines Vergehens der Untreue" aus e ! angeführten Grund.

Ill. Im Falle "Disagio Tomi‘ hat die Stralkammer den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges zum Nachteil dieses Unternehmens und vom Vorwurf des Betruges zum Schaden der Stadt- und Kreissparkasse Kb’ reigesprochen. Der erste Freispruch ist nicht nachzuprüfen, obwohl der Angeklagte nur zur Strafverfolgung wegen Betrugces gegenüber der Kasse ausgeliefert worden war (5. 10, 12 des Auslicferungsurteils) und daher wegen seines Verhaltens gegenüber der Firma To richt hätte verfolgt werden dürfen. Insoweit ist das Urteil aber nicht angefochten; denn dic Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich erkennbar und in zulässiger Weise nur gegen die ardere Freisprechung, die eine von dem dem Angeklagten zunächst zur Last gelegten, im Urteil aber als nicht erwiesen angesehenen Betrug zum Schaden der Firma Teil» rechtlich selbständige Hardiung betrifit.

Die Freisprechung von der Anklage des Betrugs gegenüber der Stadt- und Kreissparkasse Kb beanstandet die Staatsanwaltschaft mit Recht. Die Erwägungen, die zu ihr seführt haben, kranken an einem methodischen Fehler, Die Strafkamner hat nämlich bei ihrer rechtlichen Würdigung teilweise dio Entwicklung zugrundegelegt, die das Darlehensgeschäft ohne die Täuschurgshänälungen des Angeklagten mutmaßlich erfehren hätte, statt das rechtlich zu werten, was der Angeklagte tatsächlich getan hat, Überdies ist ihre Überlegung, ob die vom Angeklagten durch Irrtumserıcgung herbeigeführten Vermögensverfügungen des Verwaltungsrats die Sparkasse geschädigt hätten, nicht vollständig. Der Vervalturgsreti hat den Angeklagten zum Abschluß eines Darlehensvertruges mit cinem Auszahlungsverlust

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von 10,000,-- IM und I % Zinsen mehr ermächtigt, ais die Kassc der GBW für das Refinanzierungsguthaben zu gewähren hatte. In dieser Ermächtigung kann nach den bisherigen Feststellungen keine Vermögensbeeinträchtisung der Kasse gefunden werden, Indessen hat der Verwultungsrat, wie

euch das Landgericht zutreffend erkannt hat (UA 29), cine weitere Vermögensverfügung getroffen. Der Angeklaste hatte rämlich, soweit er namens der Sparkasse mit der Firma

I ] einen höheren Auszahlungsverlust vereinbart hatte, als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt. Daraus ergaben sich für die Kasse Rechte, die einen Bestandteil ihres durch § 263 StGB geschützten Vermögens bildeten. Sie blieben dem Verwaltungsrat jedoch infolge ‘der Täuschungshandlung des Angeklagten unbekannt. Daher unterließ er es, sio geltend zu machen, und h) iese weitere Verfügung beeinträchtigte das Vermögen der Kasse unmittelbar (vgl. RGSt 64, 394, 395 f; 65, 99; 76, 170, 173). Der Verwaltungsrat hätte. die Rechte der Sparkasse schon deshalb ausüben müssen, weil es seine Pflicht war

zu verhindern, daß der Angeklagte über den Unterschied zuischen dem von dem Aufsichtsorgan gebilligten und dem von ihm selbst mit der Darlehensnehnmerin vereinbarten Auszahlungsverlust eigenmächtig verfügte. Daß der Vervraltungsrat diesen Betrag dann möglicherweise nur zu einem Teil oder gar nicht für die Kasse in Anspruch genommen hätte, steht der Annahme eines Vermögensschadens unter

dem Gesichtspunkt, daß sie gehindert wurde, ihre Kechte geltend zu machen, nicht entgegen (BGHSt 19, 37, 44).

Die Einbußo der Sparkasse entsprach dem Vernögensvorteil, den der Argeklagte durch die Täuschung erstrebte und erlangte: der Verfügungsmöglichkeit über den Unterschied zvischen dem genehmigten und dem von ihm ausgehandelten Auszahlungsverlust. Darauf kam es ihm an. Er kann deshalb in der Absicht gehandelt haben, sich einen rechtswidrigen Vernögensvorteil zu verschaffen. Dieser Annahme steht es nicht entgegen, daß er das so erlangte Geld nach den bisherigen Feststellungen auch nicht teilweise für sich behalten, sondern in vollem Umfange Dritten zuvorden wollte (EGHSt 16, 1),

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Die Freisprechung vom Vorwurf des Betruges zum Nachteil der Stadt- und Kreissparkasse Kw kann daher nicht bestehen bleiben.

C) Zusammenfassung

I. Danach wird das Urteil jeweils mit den Feststellungen eufgehoben:

2) auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft im Falle "Betrug zum Nachteil der Aktienverkäufer";

b) auf die Revision des Angeklagten außerdem in den Fällen "Unberechtigte Anlegung und Führung des Kontos Münchener Verein" und "Buchungen im Zusammenhang mit der unberechtigten Abhehung von 430.000 ,-— DM".

In diosem Umfang wird das Verfahren eingestellt. Die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens trägt die Staatskasse

(§ 467 Abs. 1 StPO). Der Senat sieht sich jedoch nicht veranlaßt, ihr außerdem die ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten aufzuerlegen; denn dessen Verhalten, das auch im Hinblick auf den Auslagenerstattungsanspruch ausschließlich unter den nach der Auslisferungsbewilligung verfolgbaren Gesichtspunkten zu betrachten ist, schließt in allen diesen Fällen eine grobe Unredlichkeit ein

(§ 467 Abs. 2 Satz 2 StPO i.V.m. § 2 Abs. 2 UHaftEntschG; vgl. BGHSt 13, 75; 16, 168, 174).

II. Ferner wird das Urteil jeweils mit den Feststellungen aufgehoben:

a) auf dia Revision des Angeklagten im Falle "Buchungen im Zusammenhang mit der Abhebung von 420. 000,-- DM von sechs Sparkonten der GBW" und

b) auf die Revision der Staatsanmwaltschaft im Falle "Disagio TE - Betrug zum Nachteil der Stadt- und Kreisspar-

- 17.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und äntscheidung, auch über die weiteren Kosten der Rachtsnittel, an den Tatrichter zurückverwiesen., Die Besonderheit des Falles läßt es angebracht erscheinen, sie nach § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an ein Landgericht zurückzuverweisen, das noch nicht mit ihr hefaßt gewesen ist und in dessen Bezirk die dem Angeklagten vorgeworfenen Taten nicht in denselben Umfang Gegenstand öffentlicher Erörterung waren wie an Tatort (vel. dazu auch NJW 1963 S. 431: "Das benachbarte Gericht" a.E.).

ill, Im übrigen werden die Kevisionen verworfen.

Dr, Geier Seibert willms.

Mai Sanders