BGH Entscheidung vom 23.01.1963 – 2 StR 593/62

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ImNamen de s Volkes In der Strafsache

gegen

die Hausfrau Mina ,„ geb aus VD EB: schoren am 1922 in Ö Unterbaunus-

kreis),

wegen schwerer Autsunterschlagung u.8.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung . vom 23. Januar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich

Bundesrichter Scharpenseel

Bundesrichter Meyer

Bundesrichter Henning . als beisitzende Richter,

Lendgerichtsrat m | | ' als. Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter samen] FE | 2 als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 7. August 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe;

Die Strafkammer hat die Angeklagte wegen zweier Fälle der schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenvernichtung im Amt, Verletzung des Postgeheimnisses und Untreue, wegen zweier Fälle der einfachen Autsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenvernichtung im Amt und Verletzung des Postgeheiunisses sowie wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenverfälschung im Ant zu einer Gesamtgefängnisstrafe von cinem Jahr und sechs Monaten und zu Geldstrafen von 70 DM und 20 IM verurteilt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision der Angeklagten hat Erfolg, da die Sachbeschwerde durchgreift.

Is Die Angeklagte war bis zum 28. September 1959 auf ‘dor Poststelle II in Wp als Vertreterin der Fosthelterin, ihrer Tante Wilhelmine Sb bestellt. Seit dem 29. September 1959 war sie selbst die Posthalterin und Frau SCHE ihre Vertreterin. Die Strafkammer nimmt an, die Angeklagte habe sich durch folgende Handlungen der Amtsunterschlagung schuldig gemacht:

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1.) Im Falle. S c EEEEENED

a) Verbrauch der bei der Poststelle in Ve» von Frau SCHE eingezahlten 1 500 DM;

b) Vernichten des Hauptteils und des Empfängerab- | schnitts der die 1 500 DM betreffenden Zahlkarte;

c) Vernichten zweier von der Bausparkasse Kg GEB En die Zeugin SC übersandter Kontoauszüge.

2.) In Falle w >

a) Verbrauch der von Frau Weg für die Bausparkasse En einbezahlten 100 DM;

'b) Zurückbehalten und Beseitelegen des Hauptteils und ües Empfängerabschnitts der über diesen Be- u trag lautenden Zahlkarte;

ec) Öffnen und Nichtausliefemn von drei seitens der | Bausparkasse en die Zeugin aD gerichteten | : Schre ib en. .

Alle Taten liegen vor dem 29. September 1959, lediglich ein Kontoauszug der. Bausparkasse I ] GE ist nach äiesen Zeitpunkt vernichtet worden. |

: Die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Amtsunterschlagung ist nur eine erschwerte Form der Unterschlagung (BGHSt 14, 38, 40);

angenommen hat, geht aus dem Urteil ebenfalls nicht hervor.

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deshalb entfällt sie, wenn der Tatbestand der einfachen Unterschlagung nicht erfüllt ist.

Eine Unterschlagung begeht, wer eine fremde Sache sich rechtswidrig zueignet, indem er sie selbst oder ihren wirtschaftlichen Wert dem eigenen Vermögen einverleibt (RGSt 61, 228; BGHSt 4, 236, 238). Eine Zueignung liegt daher nicht darin, daß die Angeklagte Urkunden vernichtete, zurückbehielt oder beiseite legte und die Briefe nicht auslieferte; denn es kam ihr ersichtlich nicht auf die Gewinnung des = nur sehr geringen - wirtschaftlichen Wertes der Zahlkarten, der Kontoauszüge und der Briefe, sondern tediglich darauf an, diese als Beweismittel oder Anhaltspunkte zur Aufklärung zu beseitigen. Das zeigt sich besonders in den Fällen, in denen sie die Urkunden alsbald vernichtete.

Täter einer Unterschlagung kann ferner nur sein, wer den Gewahrsam an der Sache hat (BGHSt 2, 317). Bei Mitgewahrsam mehrerer fersonen liegt Unterschlagung nur vor, wenn alle Mitgewahrsamsinhaber bei der Zueignung mitwirken oder mit ihr einverstanden sind (BGHSt 8, 273, 276); anderntolls kommt Diebstahl, aber nicht Unterschlagung in Betracht. Die Strafkamner geht nun zwar davon aus, daß die Angeklagte Alleingewahrsam en den Urkunden undden Geldern gehabt habe. Damit ist aber nicht vereinbar, daß nach den Feststellungen die Posthalterin, Frau SD; den Betrag von 1 500 DM entgegengenonmen hat. Daß sie ihn dann der Angeklagten weitergab, ist nicht festgestellt. Wer. die 100 DM von Frau Ve»

Zudem kommt es darauf allein nicht entscheidend an. Selbst wenn das Gelä bei der Angeklagten eingezahlt oder ihr von Frau SED ausgehändigt worden ist, könnte nicht ohne weiteres Alleingewahrsam der Angeklagten angenommen werden. Da

Frau SB tis zum 28. September 1959 die Posthalterin war, liegt es vielmehr näher, daß sie Alleingewahrsanm, mindestens aber Mitgewahrsamn an den Geldern und Urkunden hattc zumal die Posttätigkeit in der Küche des Haushaltes Sm abgewickelt wurde, Angesichts solcher Umstände ist ein Alleingewahrsam. der Angeklagten sehr unwahrscheinlich; nur besondere, bisher nicht ersichtliche Gründe könnten diese Annahnce rechtfertigen.

Danach muß das Urteil aufgehoben werden, und zwar in vollen Umfange, da nicht auszuschließen ist, daß die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung zu Feststellungen komnt, die auch der Verurteilung vegen Urkundenfälschung in zwei Fällen die Grundlage entziehen.

II. Für die neue Hauptverhandlung ist auf folgendes hinzuweisen;

1.) Der rechtlichen Würdigung, die zur Verurteilung wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Urkundenverfälschung im Amt geführt hat, kann nur zum Teil beigepflichtet werden... Die Strafkammer geht davon aus, daß die Angeklagte das Datum des von ihr zurückbehaltenen Zahlkartenabschnitts, mit dem Frau |) am 10. September 1958 100 IM einbezahlt hatte, in das Datum vom 31. März 1958 gcändert und mit dieser Zahlkarte 100 DM an den vorgesehenen

Empfänger, die Bausparkasse ID; überwiesen habe, Die-

sor Sachverhalt könnte nur .den Schuldspruch nach § 348

Abs. 2 StGB rechtfertigen. Die Einzahlung bei der autlichen Vertreterin einer Posthalterin geschieht in dem Vertrauen . auf ordnungsgemäße Verfügung und bewirkt, daß Geld und Zahlkarte dieser Vertreterin amtlich anvertraut sind (BGHSt 304). Daran ändert sich nichts, wenn die Vertreterin die

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Zahlkarte zunächst für einige Zeit beseiteschafft und corst später wieder in den Postverkehr bringt; die Zahlkarte bleibt ihr anvertraut und kann auch noch Gegenstand einer Urkundenverfälschung in Amt sein.

Weil nun die Angeklagte von der Zehlkarte nach Verfälschung des Datums auch Gebrauch gemacht habe, will die Strafkummer zuaätzlich § 267 StGB anwenden. Unter Berufung auf die Entscheidung des erkennenden Senats in NIW 1955 S. 678 (Urteil vom 18. Februar 1955 - 2 StR 617/53 -) ist sie der Auffassung, daß in diesem Falle zwischen beiden Vorschriften Tateinheit bestehe und Gesetzeskonkurrenz ausscheide, . Dem ist nicht beizutreten. Der Senat hat zwar in dem angeführten Urteil ausgesprochen, daß zwischen § 267 StGB und § 348 Abs. 2 StGB Gesetzeseinheit bestehe, soweit es sich um den Fälschungstatbestand handle. Zur Frage, wie zu entscheiden ist, wenn der Täter eine ihm amtlich eanvertraute Urkunde nicht nur verfälscht, sondern von ihr auch Gebrauch macht, hat er jedoch keine Stellung genommen. Sie ist nicht anders zu beurteilen.

Der Tatbestand des § 267 StGB wird verwirklicht durch die Fälschung oder Verfälschung einer Urkunde. § 267 StGB stellt aber auch den Gebrauch einer fälschlich angefertigten oder verfälschten ‚Urkunde unter Strafe. Jeder dieser Handlungen genügt zur Vollendung. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, daß die Fälschung oder Verfälschung einer Urkunde mit ihrem Gebrauch nur eine Straftat bildet, wenn der Gebrauch, wie im vorliegenden Falle, dem bei der Fälschung oder Verfälschung bestehenden Plan des Täters entspricht (BGHSt 5, 291, 293). Die Tatsache, daß hier die Verfälschung einer amtlich anvertrauien Urkunde in Frage steht und auf dieso Verfälschung nicht § 267 StGB, sondern § 348

Abs. 2 StOB anzuwenden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das uneigentliche Amtsdelikt des § 348 Abs. 2 StcB ist zwar auf den Verfälschungstatbestand beschränkt; nur

er wird mit einer höheren Mindeststrafe beäroht. Dies kann aber nicht die Folge haben, daß die Gesetzeseinheit zwischen Verfälschung und alsbaldigem Gebrauch entfällt. Ein solches Ergebnis wäre nicht sinnvoll. Die Entscheidung BGHSt 17, 97 steht nicht entgegen; ihr liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde. | | |

2.) Der Verteidiger hatte beantragt, einen Sachverständigen darüber zu hören, daß die Unterschrift "Eckhard" auf dem rechten Abschnitt der Zahlkarte vom 1. Juli 1958 nicht von der Angeklagten stamme, sondern eine Fälschung sei bzw. eine solche nicht ausgeschlossen werden könne; er hatte gebeten, hierzu Schriftproben von Personen heranzuziehen, die nach seiner Ansicht zum Kreis der Tatverdächtigen gehörten, u.a. von den Kindern und Schwiegerkindern der Krau SCHE (Nr. 3 und 4 des Antrags). Die Strafkammer ordnete hierauf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesen Beweisthema an. Der Sachverständige hat .jedoch keine Schriftproben von den unter Nr. 3 und 4 genannten Personen eingeholt und sein Gutachten ohne sie erstattet. Damit wurde der Beweisamtrag nicht erschöpft. Es handelte sich auch, soweit die Herangiehung von Schriftproben gefordert war, nicht nur um einen Beweisermittlungsamtrag. Die Angeklagte hatte bestritten, den Betrag von 1 500 DM sich zugeeignet zu haben, und bezweifelt offensichtlich, ob er überhaupt eingezahlt worden ist. Die Beiziehung und Begutachtung von Schriftproben der im Beweisamtrag genannten Personen sollte klären, ob die Unterschrift auf dem Abschnitt der Zahlkarte nicht von einer dieser Personen stamme oder ob dies wenigstens nicht auszuschließen sei. Der Antrag erstreckte sich auf einen

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kleinen Kreis von Personen, die als Tatverdächtige in Frage kommen konnten. Zu ihnen gehörten auch die unter Nr. 3 und 4 Genannten. Der Sachverständige hätte daher auch Schriftproben von ihnen einholen und prüfen müssen; nur dann wäre dem Beweisamtrag in vollem Umfang entsprochen worden. Anders hätte der Antrag beurteilt werden dürfen, wenn die Heranziehung von Schriftproben einer Vielzahl von Personen gefordert worden wäre, bei denen keine nähere Verbindung

zu dem Sachgeschehen ersichtlich war.

Baldus 2 Dotterweich | Scharpenseel

Meyer | Henning