BGH Entscheidung vom 23.08.1963 – 1 StR 345/63

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Im Nanen des Volkesa

In der Strafsache gegen

den früheren Vertreter Friedrich ETW; zuletzt ohne ’e

ten hoknsitz, geboren am EEE 1920 in DEE

a ckrs. ED, zur zeit in Untersuchungshaft,

wegen Rückfallbetrugs u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in:der? Sitzung vor 12, November 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter. Dr. Hübner. Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, | | Oberlandesgerichtsrat Dr. EEE ir der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. EEE ::: der Verkündung .als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter am ale Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil der Landgerichts Kempten vom

15. Februar 196% im gesamten Strafausspruch und, soweit er des Betrugs schuldig erkannt worden ist, auch zum Rückfall

nit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi+tels, an das Landgericht zurück-

verwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Nechts wegen

Gründe: Io. Der Angeklagte ist von Landgericht für schuldig befunden worden: Sieben selbstänäiger Verbrechen des Betrugs im Rückfall, in einem Fall in Tateinheit mit einem Vergehen der unbefugten Führung eines akademischen Grades, eines weiteren Verbrechens des versuchten Betrugs im Rückfall, eines weiteren fortgesetzten Vergehens der verbotenen Berufs-. ausübung,. dieses in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der unbefugten Ausübung der Heilkunde und teilweise in Tateinheit mit einem Vergehen der unbefugten Führung eines akademischen Grades, sowie eines weiteren Vergehens der Kraftfahrzeugführung ohne Führerschein. Er

ist dieserhaltb zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Nonaten Zuchthaus und zu acht Gelästrafen verurteilt worden, Ferner wurde ihm für die Dauer von fünf Jahren vertoten, den Beruf als Reise- oder Handelsvertreter auszuüben und der Verwaltungstehöräie für immer untersagt, an den Anscklagten (der keinen Führerschein mehr besaß) eine Fahrerlautris zu erteilen. Die kürgerlichen Ehrenrechte wurden ihm für fünf Jahre aterkannt. In zwei Fällen wurde er vom Vorwurf des Darlehensbetrugs freigesprochen.

Gegen die Verurteilung hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts gerüzst wird.

Das Urteil ist (im Schuldspruch) angefochten, soweit der Angeklagte wegen Betrugs in Rückfall in sieben Fällen,

devon in einem Fall in Tateinheit mit unbefugter Führung

eines akademischen Grades {notwendige Mitanfechtung), ferner soweit er wegen eines versuchten Betrugs i.R. verurteilt worden ist, sowie (mit Rücksicht auf: die Rüge einer Verletzung

des § 51 Abs. 2 StGB) im gesamten Strafausspruch.

Nicht wirksam angefochten ist das Urteil, soweit der Angeklagte der fortgesetzten verbotenen Berufsausübung in Tateinheit mit fortgesetzter unbefugter Ausübung der Heilkunde und teilweise in Tateinheit mit unbefugter Führung eines akademischen Grades sowie der Kraftfahrzeugführung ohne Führerschein für schuldig befunden worden ist. - Die nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist erstrebte Ausdehnung des Rechtsmittele auf das ganze Urteil (Erklärung des Angeklagten zur Niederschrift des Urkundsbeanten in Straubing vom 23. August 1963) ist unbeachtlich (§§ 344, 345 StPo).

II. Das fechtsmittel hat teilweise Erfolg.

A. Verfahrensrechtliche Rügen:

1) Der § 338 Ar. 5 StPO ist nicht verletzt worden. Die ununtertrochene Anwesenheit desselben Beamten der Staatsanwaltschaft ist durch § 226 StPO nicht vorgeschrieten. Erfordert wird nur, daß die Staatsanwaltschaft ais solche ununterbrochen vertreten ist (RGSt 16, 180, 181; vgl. auch § 227 StPO). Das war hier der Fall. Die Hauptverhandlung hat also in Anweserheit "der Staetsanwaltschaft" (vel. § 538 Nr. 5 StPO) stattgefunden.

2) Die Rüge einer Verletzung des § 224 StPO kann schon deshalt nicht erhoben werden, weil der Angeklagte und sein Verteidiger der Verlesung der Aussagen aller auswärts vernommenen Zeugen zugestimmt katen (Bl. 276 Bd. II deA.;

BGH IM § 140 StPO Nr. 5; BCHRSt 9, 24, 28).

}) Der 8 251 Abs. 4 Satz 3 StPO ist, entgegen der Revision eachtet worden: vgl. die Yerhandlungsniederschrift, Bl. 278, 279 50. II Ihe

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4) Auf die Aufklärungsrüge braucht nicht eingegangen zu werden, weil der Strafausspruch ohnehin aus sachlich-rechtlichen üründen aufgehoben werden muß.

5) Deshalt, srübrigt es sich gleichfalls, auf die Rüge einer Verletzung EZ U Safmsuheng mit der Haßregel nach § 42 m StGB _ einzugehen. Es besteht jedoch Anlaß, auf die Entsch ıeidungen 2 Böhst 2, 85; 18, 258 und das Urteil des Senats vom 21.Mai 1963, 1 StR 131/63 (kisher im Leitsatz veröffentlicht in 32 1963,

565) hinzuweisen.

6) Auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung aufmerksam gemacht worden (vgl. die Verhandlüngshiederschrift, Bl. 283, Bd. II d.A.):

B. Sachlich-rechtliche Erörterung.

1) betrug und Betrugsversuch (S. 11 - 15; 22 - 25 UA). Die : Terurbeitnng ist in diesen Fällen - von der noch zu cerörternden Aückfallfrage abgesehen - rechtlich nicht ansreifktar. Der Angeklagte hat in den Fällen IV 1 - 7 sich von den Betroffenen unter dem Versprechen kurzfristiger

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Rückzahlung und hoher Zinszuschläge Geläteträge entliehen. Tatei hatte er zumirdest, dies billigend, damit gerechnet, die Darlehen überhaupt nicht oder nicht fristgerecht zurückzahlen zu können. Obwohl er täglich mit polizeilichem Eingreifen rechnete, geb er sich den Anschein des seriösen, ohlhstenden, nur in augentlicklicher Geldverlegenheit tefindlichen Geschäftsmanns. Keines der Darlehen hat er zurückgezahlt. Die von ihn angegebenen Anschriften stinnten in den meisten Fällen nicht.

Ir Fall IV (S. 15 UA) stand die "Sicherungsübereienurn:" des Onel- -Kraftwagens an den Darlehensgeber CAD «..r

auf dem Papier. Denn dieser Wagen stand, wie er wußte,

noch nicht in seinem Eigentum. Der Angeklagte hat das Fahrzeug nicht etwa dem Darlehensgeber übergeben, sondern

- wie der Urteilszusammenhang ergibt — gleich wieder mitgeführt, nachdem er die 1 000,- DM erhalten hatte. Dann

1jieß er sich dort nie nehr sehen.

Die Hinweise des Angeklagten auf angebliche Widersprüche im Urteil gehen fehl. Der Fall “oo u (XT, Ss. 36 ffın in dem der Angeklagte mangels Beweises freigesprochen wurde,

lag ganz anders. xD ver sein Vermieter. Das gute Verhältnis zu ihm wollte er nicht trüben (S. 37 VA). Das Land-

gericht sagt dort zwar weiter, der Angeklagte hätte die von KB am 1. Februar 1962 erbetenen (aber nicht erhal-

tenen) 700,- DM "nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen" zurückzahlen können. Aber, wie die Strafkammer hinzufügt, nur dann, wenn er seine Bedürfrisse eingeschränkt hätte. Das tat

er ater zerade richt, sondern lette aufwendig, weit über

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erhältnisse und von der Hand in den Mund (S. 11, 23 UA).

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seine

- Was der Angeklagte sonst anführt, erschöpft sich in unteachtlichen tatsächlichen Behauptungen, die im festgestellten Sachverhalt des Urteils keine Stütze finden. Daß dieses Ver-

bringen "rechtlich ohre Wert ist", erkennt er denn auch seltst

ı (S, 3 seiner Rev.-Begründung vom 24. Mai 1963).

Auch die gleichzeitige Annahme. unbefugter Führung des Dr.-Titels im Fall IV 5 (S. 15, 27 UA) ist rechtlich unbelich,

2) Das Vorliegen der Rückfall-Voraussetzungen (§ 264 Abs. 1,2%, 8 245 StGE) begründet das Landgericht folgendermaßen (S. 3,

25 VA): Gegen den Angeklagten hatte das Amtsgericht Ulm an 6, Dezemkter 1956 wegen unerlaubter Ausübung der Heilkunde

einen Strafbefehl über 50,- IN (ersatzweise zehn Tage Ge-

fängnis) erlassen. Der Angeklagte bezahlte diese Geldstrafe am 29. April 1957. Sodann wurde er durch Berufungsurteil des Landgerichts Memmingen vom 12. Juli 1957 wegen fortgesetzten

Betrugs zu einer Geldstrafe von 900,- DM, an Stelle an sich verwirkter zwei Monate Gefängnis, verurteilt. Seine Revision hiergegen wurde vom Bayerischen Obersten Landesgericht - RevRcg. 3 8t 242/1957 - am 19. September 1958 (ihm zugestellt am

7. Februar 1959) mit der Maßgabe verworfen, daß die nit dem rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Ulm ausgesprochene Strafe auf die in diesen (d.h. dem Memminger) Verfahren er-

kannte Strafe angerechnet werde, Diese Anrechnung wurde deshalt ausgesprochen, weil das Vergehen des Betrugs mit dem

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bereits rechtskräftig {durch den Strafkefehl) abgeurteilten Vergehen der verbotenen Ausübung der Heilkunde rechtlich zusammentre’ffo (§ 73 StGB}. Das Landgericht hätte, so führte das BayerCtlG aus, die mit dem Strafbefehl ausgesprochene Strafe auf die Strafe wegen Betrugs anrechnen müssen. Dies hole das Revisionsgericht kiermit nach. "Die Anrechnung chafft den notwendigen Ausgleich zwischen der Rechtskraft

ag Strafbefehla, der als solcher nicht in Wegfall kommt, und dem sogen. 'Absorptionsprinzip! des § 73 StGB .....: RISt 50, 237/240 ....)".

Am 13. November 1958 und 13. Januar 1959 verübte der Angeklagte weitere Betrugstaten. Er wurde dieserhalb durch das lerdgericht Augskurg am 20. April 1962 zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt und vertüßte diese Strafe kis zum 29. Oktober 1961. Nach Vertüßung dieser Strafe beging der Angeklagte ab 20. Januar 1962 die jetzt abgeurteilten Betrugshandlungen.

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Die Strafkammer führt aus: Mit dem Erlaß des Urteils ‘des Bayer. Obersten Landesgerichts hate die vom Landgericht Memmingen verhängte Geldstrafe in Höhe von 50,- IM ale bezahlt gegolten, sei daher im Sinne des § 245 StGB teilweise verbüßt gewesen. Noch rechtzeitig. vor Begehung der jetzt abzuurteilenden Betrügereien, nämlich an 7. Februar 1959, habe der Angeklagte durch die Zustellung des Urteils des BeyOtLt von den Rückfallvoraussetzungen Kenntnis erhalten. Dies genüge aber nach der Rechtsprechung. (BeH Now 1956, 837 Kr. 15). E

Die Rechtoauffassung der Strafkamner, es habe eine Teilverktüßurg stattgefunden, ist nach dem bisher festgestellten Sachverhalt ‚rechtlich nicht haltbar.

Die Verurteilung wexen Betrugs im nückfali setzt zunächst voraus, daß der Täter wegen Fetrugs rechtskräftig verurteilt und die dieserhalkb gegen ihn verhängte Strafe zumindest teilweise verbüßt oder erlassen war, bevor er abermals einer betrug beging (88 264 Ats. 1, % in Verkindung it 8 245 vtöh). Zwar het der Angeklagte, wie schon darge-

etzt abgeurteilten Betrugstaten begangen, nachden er die wegen der zweiten Betrugsreihe (Taten vom 13. No-

venker 1958 und 13. Januar 1959) verhänete Strafe verbüßt hatte. üs fehlt aber an dem Nachweis, daß die wegen der erz en Betrügereien verhängte Strafe wenigstens teilweise

verbüß © Sder erlassen) war, als er die Taten vom November 1958 Jo

und uar 1959 beging. Ein Üteilweiser) Erlaß steht hier

nicht zur Erörterung. Die £Zntscheidung des BayerObLG vom

19. September 1958 bewirkte für sich auch noch keine Teilverküßung., Dieses Gericht hatte nur angeordnet, daß die durch den reohtekräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Ulm ausgeseröchene Strafe auf die in dem späteren Strafverfahren vom Landgericht Memmingen erkannte Strafe angerechnet werde. Diese Anordnung ist nach Auffassung des Senats dahin zu verstehen, daß die für die Strafvollstreckung des Urteils des lLendgerichts Memmingen zuständigen Dienststellen angewiesen wurden, durch geeignete Maßnahmen und Anordnungen

zu erreichen, daß die durch Strafbefehl des Amtsgerichts Ulm verhängte und vom Angeklagten tereits bezahlte Gelöstrafe, die dadurch hinfällig geworden war, daß die durch den Strafbefehl geahndete strafbare Handlung in der durch das Urteil des Landgerichts Ulm testrafte Straftat aufgegangen war, auf die Geldstrafe des Memminger Urteils angerechnet wurde. Nach ständiger Rechtsprechung, der auch das Urteil des BayOkLG folgen wollte, ist die nochmalige Verurteilung eines Ange-

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klagten, der wegen einer strafibaren Handlung durch Straftefehl kestraft ist, im ordentlichen Verfahren unter einen rechtlichen Gesichtspunkt,der eine erhöhte Straftarkeit tegründet, stets an die Voraussetzung geknüpft, daß mit

der neuer Verurteilung die im Strafbefehl ausgesprochene Strafe hinfällig wird und die etwa bereits erfolgte Yollstreckung der im Strafbefehl verhängten Strafe rückgängig gemacht wird {rGSt 54, 28%, 286; BGH NW 1951, 894 Nr. 25; BVerfG NW 1954, 69, 70). Das bedeutet, daß eine durch den Strafbefchl verhängte Geldstrafe grundsätzlich zurückzuzahlen ist und daß es, wenn diese Folge unterbleiten soll, regelmäßig besonderer Maßnahmen der Vollstreckungsorgane tedarf(vgl. § 8 458 ff, 463 StPO, § 8 3, 48 der StrVollstro in Verbindung mit der VermStrBeitrO). Un die gerichtliche ‚Anrechnung von Untersuchungshaft (§ 60 StGB; RGSt 52, 190 £F: 76, 82, 85) hat es sich kier nicht gehandelt.

Nach alledem ist allein durch die genannte Entscheidung des BayerCti& noch keine teilweise Verküßung jener Betrugsstrafe eingetreten und deshalb auch noch keine Warnung des Angeklagten bewirkt worden, die ja den inneren Grund für die Strafschärfung bei Rückfall abgitt (BGHSt 17, 227, 228). Ob später der Vollstreekungsrichter. (§ 12 Ziff. b StrVollstrO} eine entsprechende, eine Teilverbüßung bewirkende Entscheidung getroffen hatte, kevor der Angeklagte die weiteren Betrugs-

taten vom 13. November 1958 und 13. Januar 1959 beging, ist nicht festgestellt, auch kaum anzunehmen, weil das Urteil ‚des BayObIG vom 19. Septemter. 1958, ungeachtet seiner sofortigen Rechtskraft, dem Angeklagten erst am 7.Fekruer 1959 zugestellt werden konnte, Was es mit der S. 4 UA ferner erwähnten. Verurteilung durch das Schöffengericht Lindau wegen fortgesetzten Betrugs zu drei Monaten Gefängnis auf sich hat, wird im Urteil (8. 25/26 UA) nicht erörtert.

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3) Demnach »ird die Verurteilung des Angeklasten wegen Betruges unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls durch die bisherigen Feststellungen zum Rückfall nicht getragen. Dies hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge. Denn es läßt sich nicht völlig ausschließen, daß die Verhängung der Rückfallstrafen (S. 32, 33 UA) auch die übrigen Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinilußt hat. Der neu erkennende Tatrichter hat ferner über das Berufsvertot, die Maßregel nach § 42 m StGB und die Aterkennung der kürzerlichen Ehrenrechte erneut zu befinden (§ 76 StGB; RGHSt 14, 381), sowie über die Anrechnung der weiteren

Untersuchungehaft. Im übrigen ist die Revision zu verwerfen.

Dr. eier Seitbert Willms Hübner . Mei