BGH Entscheidung vom 15.05.1957 – 5 StR 449/57

5 StR 449/57

Im Namen des Volkes

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In der Strafsache gegen

die berufslose Dietlind 2 EB: ohne festen Wohnsitz, geboren am MED 193: in umEmmmmp,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Kindcestötung

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8.0ktober 1957, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EEE in der Verhandlung, Lendgerichtsrat Dr w pei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte iD als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 15.Mai 1957 samt den Feststellungen aufgehoben.

Dice Sache wird zur ncuen Verhandlung und Entscheidung — auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Schwurgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

- 2.

Das Schwurgericht hat die Angeklagte wegen Kindestötung zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt und ihr die bürgerlichen Ehrenrüchte auf dic Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision der Angeklagten beanstandet in mehrfacher Bezichung das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Das Rechtsiwittel hat Erfolg. Dice hüge, das Schwurgericht habe gegen § 60 Nr.3 StPO verstoßen, führt zur Aufhebung dcs Urteils.

I.

Das Schwurgericht ist auf Grund der Angaben der Angcklagten, soweit sie glaubhaft erschienen, der Gutachten drcier Sachverständiger und einer Reihe von Zeugenaussagen zu folgenden Feststellungen gelangt:

In der Nacht vom 27. zum 28.0ktober 1956 habe die Angcklagte ein Kind weiblichen Geschlechts geboren. Nach der Geburt habe sie das lebende Kind mit ciner mitgeführten Scherc vorn in der Längs- und Querrichtung aufgeschnitten und es dabei gcstötct. Sie habe sodann die Eingeweide und den Hautnabel mit der Schere entfernt, um den Lebensnachwcis unmöglich zu machen.

Unter den vcrnommenen Zeugen befindet sich der Arzt Dr.S@R, der von eincr Reise nach Ki her - wie es in den Urteilsgründen heißt - der Angeklagten bekannt war und mit dem sie intimen Verkehr gepflogen hatte. Ihn hatte die Angeklagte in den Zbendstunden, als sie heftige Unterleibsschmcerzen bekam, angerufen. Er war nach dcm zweiten Anruf in dem Hotel erschienen, in dem die Angeklagte unter falschem Namen wohnte.

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Darüber, was sich im Hotelzimmer der Angeklagten zugetragen habe, gehen ausweislich der Urteilsgründe die Bekundungen des Zeugen und die Angaben der £ngeirlagten auseinander.

Die Angeklagte gibt an, daß Dr. SB sic mit dem toten Kind in Ger Hand angetroffen habe, als er ctwa eine halbe Stunde nach ihrem Anruf gekomnen sei. Seinen Rat, die Geburt anzumelden, habe sie abgelehnt, vielmehr erklärt, zu dem Arzt Dr HB sehen zu wollen, der sie früher gynäkologisch untersucht hattc. Darauf habe Dr. Sie erklärt, dann habe er nichts geschen.

Dr .S@EED hat dagegen als Zeuge bekundet, cr habe bci seinem nur wenige Minuten dauernden Besuch im Hotelzimmer der Angeklagten vor der Geburt sehr schnell den Eindruck gewonnen, daß es sich bei den Schmerzen der Angeklagten um Geburtswehen gehandelt habe, Er selbst habe aber nichts. unternchmen wollen, viclmehr der fngcklagten geraten, in eine Klinik zu gehen oder einen anderen Arzt herbeizurufen. Nach Verabfolgung ciner Beruhigungsspritze habe er die Angeklagte sofort wieder verlassen.

Dr SB ist ausweislich der Sitzungsniederschrift "gemäß § 55 StPO belehrt" worden. Er hat, nachdem ihn die Angeklagve von seiner ärztlichen Verschwiegenheitspflicht entbunden hatte, ausgesagt und ist vereidigt worden. Ein Gerichtsbeschluß über die Vereidigung ist nicht ergangen.

Nach den Ausführungen des Schwurg:richts in den Urteilsgründen war die Aussage dcs Dr .SW mit großer Vorsicht zu verwerten, weil er im Laufe des Verfahrens mehrfach unrichtige Angaben gemacht hat. "ias Gericht hat daher dic Aussage des Zeugen Dr. alıcin nicht zu Ungunsten der Angeklagten verwertet, zumal es auf sic entscheidend nicht ankam."

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Am 23.November 1956 v.rsuchtc dic Angcklagte, durch cine Hitgefangene cinen Kassiber an Dr SB aus dcm Untersuchungsgefängnis herauszuschmuggeln. Hicrin forderte sic den Zeugen unter Hinweis auf ihre bisherige Einlassung auf zu bekunden, das Aind sci bei seinem Eintreffen im Hotcl tot gewesen.

II.

Die rechtlichen Bedenken, dic dic Revision gcgen die Vereidigung des Zeugen Dr ‚Sp erhebt, greifen durch.

1.) Nach § 60 Nr.3 StPO ist von der Vercidigung abzusehen bci Personen, die der Beteiligung an der Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildet, oder der Begünstigung verdächtig sind. Ob ein solcher Verdacht vorliegt, hat allcin der Tatrichter zu entscheiden das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfcn, ob ihm hierbei Rechtsverstöße unterlaufen sind, insbesondere ob er den Begriff der "Beteiligung" oder des "Vordachts" rechtsirrtümlich ausgelegt hat (BGHSt 4,255; 4,368, 369).

Der maßgebende Zeitpunkt für die endgültige Entscheidung der Frage, ob ein Verdacht im Sinne des § 60 Nr.3 StPO vorliegt, ist die Urteilsberatung (RGSt 64,377); gegebenenfalls wird der bisher uneidlich vernommene Zeuge noch nachträglich zu vercidigen oder die Aussage eines bercits vereidigten Zeugen als uneidlich zu werten sein.

"In derselben Richtung" wie der Beschuldigte hat sich der Zeuge beteiligt, wenn er für den rechtsverletzenden Erfolg mitverantwortlich ist, mag dics auch nicht in demselben Umfang und unter demselben rechtlichen Gesichtspunkt wie bei dem Böschuldigten der Fall scin (RGSt 64, 377, 378 f). Ein "Verdacht': besteht, wenn schon die Möglichkeit einer strafbaren Beteiligung des Zeugen nicht auszuschließen ist; es braucht nur ein entfernter Verdacht vorzuliegcn (BGHSt 4,255 ff; OGHSt 2,153,155 £f, BGH 1 StR 634/54 vom 4.10.1955).

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2.! Dic oben wiedergescbenen Ausführungen des Schwurgcrichts lcgen die Annahnc nahe, daß dcr als Zeuge vercidigste Dr SB der Teilnahme an dem der Angeklagten zur last gclegten Verbrichen vordächtig war.

Das Schwurgcericht sagt in den Urteilsgründen zwar nicht, inwieweit cs dcr Bekundung SB: zefolst ist und welche Schlüsse es hicraus im einzelnen gezogen hat. Es hat jedoch erklärt, cs habe die Aussage "allein nicht zu Ungunsten" der Angeklagten gowertet. Sonach muß das Schwurgericht grundsätzlich von der Bcekundugg des Zeugen und nicht der Angeklagten ausgegangen sein. Iegt man aber die Aussage des Zeugen zugrunde, so hat sich dioser verdächtig gemacht, jedenfalls durch Unterlassung den Tod des Kindes schuldhaft mitherbeigeführt zu haben, also für den rechtsverletzenden Erfolg mitverantwortlich zu sein. Eine Unterlassung allein würde insoweit allerdings nicht ausrcichen; erforderlich ist vieluchr, daß eine Pflicht zum Handeln, zur Verhinderung des Erfolges bestanden hat. Dics ergab sich jedoch aus seincr Stellung als von der Angeklagten hinzugezogener Arzt, der sie unmittelbar vor der Geburt "auf Verlangen aufgesucht hatte.

3.) Weder die Sitzungsniederschrift noch die Urteilsgründe lassen erkennen, daß das Schwurgericht - und zwar in der Beratung - sich dicser Rechtslage bewußt gewesen ist.

Tatsächliche Erwägungen, aus denen cin Teilnahmeverdacht gegen einen Zeugen verncint wird, kann das Revisionsgericht zwar nicht nachprüfen. Der Tatrichter braucht sie auch nicht immcr besonders hervorzuheben und zu crörtern. Dics kann aber in besonderen Fällen geboten scin (RGSt 28,111,113). So liegt es hier. Der festgestellte 3achverhalt spricht in hohem Maße für einen Verdacht der Teilnahme. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, daß sich das Schwurgcricht dessen bewußt gcworden ist. Der Vorsitzende

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hat den Zeugen Dr. SB auch nicht auf Grund ceincs Gerichtsbeschlusscs, sondern kraft seiner Sachleitungsbefugnis vereidigt. Aus diesen bciden Umständen schließt der Senat, daß das Landgericht nicht aus tatsächlichen Gründen die Voraussetzungen des § 60 Nr.3 StPO vcrneint, sondern versehentlich unterlassen hat, sic zu prüfen, diese Bestimmung also infolge Rechtsirrtums nicht beachtet hat.

III.

1.) Auf diesem verfahrensrechtlichen Verstoß kann die Verurteilung der Angeklagten beruhen, wenigstens läßt sich dies trotz der zurückhaltenden Formulierung der Urteilsgründe nicht ausschlicßen.

2.) Zweifel könnten jedoch in folgender Richtung auftauchen: Über die Vereidigung des Zeugen Dr Sp hat nicht das Schwurgericht durch Beschluß, sondern der Vorsitzende entschieden. Das ist nicht zu bcanstandcen. Die Rechtsprechung hat heute allgemein den Rechtsgrundsatz entwickelt, daß über die Vereidigung oder Nichtvercidigung zunächst der Vorsitzende befindet und gegen dessen Entscheidung gemäß N 238 Abs.2 StPO das Gericht angerufen werden kann. Das ist hier nicht geschehen. Dic Rechtsprechung hat nun den weiteren Grundsatz entwickelt, daß die Fehlerhaftigkeit cincor sachlcitenden Anordnung des Vorsitzenden in der Regel nicht mehr mit der Revision beanstandet werden kann, wenn der Angeklagte und sein Verteidiger keinen Beschluß nach § 238 Abs.2 StPO vcrlangt haben, Es fragt sich, ob diese Regel auch gilt, falls der Vorsitzende die Vereidigung eines Zeugen angeordnet hat. Hierauf scheinen manche Hinweise im Schrifttum hinzudeuten (vgl. z.B. KMR 3.Aufl. § 59 Anm.7c).

Das Oberlandesgericht in Köln hat hierzu in einem kürzlich veröffentlichten Urteil vom 2.April 1957 (abgedruckt NJW 1957,1373 Nr.21) ausgeführt: der Grundsatz,

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wonach cine Eevisiconsrügse bci Nichtgcbrauch dcs Zwischenbehclfs gemäß § 258 Abs.2 StPO ausgeschlossen sci, könne nicht ang.wenäüct wcrden, wo es sich, wic im Falle des

§ 60 StPO, um einen cindeutigen Verstoß gegen cin zwingendes Vercidigungsverbot handcelc. Dem ist im Ergcbnis beizutreten, cs kemmt jedock, wenn die Vercidigung nach

8 60 Nr.3 StPO unzulässig ist, grundsätzlich nicht darauf an, ob ein Gerichtsboschiuß cryangen oder wcnigstens verlangt worden ist. § 60 Nr.3 StPO verbietet die Vereidigung cincs teilnahmeveräächtigen Zeugen ausnahmslos, und zwar weniger dem Zeugen als der Wahrheitsfindung zulicbe. Ob die Voraussetzungen des § 60 Nr.3 StPO vorliegen, muß

in jedem Abschnitt der Hauptverhandlung, auch noch in der Beratung geprüft werden ( s. II 1), und zwar von allcn Mitgliedern des Gerichts. und von Amts wegen, ohne Rücksicht darauf, ob von cincm der Beteiligten eine Anregung ergangen ist, den Zeugen unvcreidigt zu lassen oder die Aussage als uneidliche zu würdigen (vgl. RGSt 56,94,95). Der Verstoß liegt daher nicht nur darin, daß der Zeuge unzulässigerweise vereidigt worden ist, sondern auch darin, daß scince Aussage als eidliche gewertet worden ist. Liegt aber hier der Fehler, so kann. es nicht entscheidend darauf ankommen, ob cin Bcschluß des Gerichts herbeigeführt worden ist. Die Würdigung der Aussage cincs Zeugen, seiner Glaubwürdigkeit, steht stets dem Gericht, nicht cm Vorsitzenden zu. Wird die Aussage unzulässigerweise als beeidigt gewertet, so liegt stets cinc fehlerhafte Entscheidung des Gerichts, nicht des Vorsitzenden vor.

Die Frage der Anwendbarkcit des § 238 Abs.2 StPO kann daher gar nicht auftauchen (vgl. hierzu auch OLG Braunschweig NJW 1957,513; Zerner BGH, Urteil vom 4.10.1955

- 1 StR 634/54). |

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IV.

Da somit die Entscheidung auf der gerügten Verletzung des § 60 Nr.3 StPO beruht (§ 337 StPO), muß das Urteil aus diesem Grunde zufgehoben werden. Auf die weitcren Verfahrensbeschwerdcen und die Sachrüge brauchte der Senat daher nicht cinzugehen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage dcs Gencralbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Börker