BGH Entscheidung vom 04.10.1955 – 1 StR 634/54

1_3+R 634/54 2248 089

Im Nauen des Volkes

In der Strafsache gegen

den früheren Obersten Berthold X |] aus Hm; dort

geboren an | 1893,

wegen Beihilfe zum Totschlag

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Oktober 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz

als Vorsitzender, Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner Sundesrichter Dr. Nannzen Bundesrichter Dr. Hengsberger

als beisitzende Richter, Autsgerichtsrat «EEE j

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Schwurgerichts bei dem Landgericht Augsburg vom 16. Januar 1954 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels zurückverwiesen und zwar an das Schwurgericht bei dem Landgericht München II.

un]

Von Rechts wegen

.- 2_

In der bereits, zum vierten Nale durchgeführten Eauptverhandlung gegen ‚den Angeklagten hat das Schwurgericht den Beschwerdeführer nunmehr sieben in Tateinheit begangener Verbrechen der Beihilfe zum Totschlag für schuldig befunden und zu vier Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt, die durch die Untersuchungshaft für verbüßt erklärt sind. Die auf verfahrens- und sachlichrechtliche Rügen gestützte Re-

vision des Angeklagten hat Erfolg. nn ESSEN

I. Verfahrensrügen.

1) Verletzung des § 60_Nr 53 StPO durch Vereidigung der

Gen en

Diese früher selbst mitangeklagten Zeugen sind durch Urteil des Landgerichts München II vom 7. August 1948 (UA 28-31 dortselbst) mangels Beweises freigesprochen und im weiteren Verfahren zunächst uneidlich als Zeugen vernommen worden. In der mit dem angefochtenen Urteil abschließenden Hauptverhandlung sind sie auf Antrag des Staatsanwalts ohne Widerspruch der Verteidigung, die die Entscheidung darüber in das Ermessen des Gerichts gestellt hatte, vereidigt worden. Das Schwurgericht wertet auch die Aussagen beider Zeugen als eidlich (UA 43, Tl).

Er

Die Vereidigung der Zeugen bedeutet einen Verstoß gegen § 60 Nr 3 StPO.

Der Zeuge EEE var zur Tatzeit Hauptmann und Abtejlungskommandeur im Werferregiment 22. Der Angeklagte hatte ihn zum Ortskommendanten von WB bestinnt una ihm befohlen, in EB für Ruhe und Ordnung zu sorgen und die auf dem Rathaus versammelten känner, die den nationalsozialistischen Bürgermeister abgesetzt hatten, festzunehmen (5 23 UA). > nahm, diesem Befehle folgend, zunächst

die fünf känner, die noch auf dem Rathaus waren, fest und ließ sie im Sitzungssaal des Rathauses bewachen. Später gesellte sich noch der kagaziner da, von den Wachleuten ungehindert, zu den Festgenommenen. Ob das der. Zeuge u erfuhr, ist nicht festgestellt (S 24 UA). ED war jedoch bei der Vernehmung der nunmehr sechs Verhafteten (ww. «>: @D: ai GEBE. GEBE) surch sen angeklagten zugegen. Er ließ weiterhin den Lagerführer des Franzosenlagers, Hichael @p, der sich auch bei dem Unternehmen auf dem Rathaus beteiligt, es aber wieder verlassen hatte, durch die Polizei festnehmen- und auf-das Rathaus zurückbringen (S 37 TA). Das Gleiche versuchte er bei zwei weiteren Anhängern der Festgenommenen. Sie waren aber nicht mehr aufzufinden (S 26 UA). Nachdem der Angeklagte von seinem Bericht beim Gauleiter aus 0) zurückgekommen

war, meldete ihm der zeuge Gi richts darüber, daß

er inzwischen 9 hatte verhaften lassen. Der Angeklagte ließ am selben Tage die Verhafteten auf Befehl des Gauleiters erschießen. Der Zeuge B ar hierbei nicht beteiligt

(S 38/39 UA).

Der Zeuge iD wurde vom Angeklagten > zum Leiter -

der Exekution, der damalige Oberleutnant zum Führer der Erschießungsmannschaft bestimmt. Einwendungen ds» ließ nicht gelteh. Er erklärte nach den Urteilsfeststellungen den zur Durchführung der Erschießung befohlenen Offizieren, "daß es sich um eine standgerichtliche Verurteilung handle". Die eingeteilten Offiziere bereiteten widerstrebend die Exekution vor. Oberleutnant MB zer auf Geheiß des Hauptmanns > die Feuerbefehle (S 39/41 UA). Nach Durchführung der Exekution, die etwa eine dreiviertel Stunde dauerte, erklärte Hauptnann > der ;rschießungsmannschaft in einer kurzen Ansprache, daß die srschossenen ihnen, der kämpfenden Truppe, in den Rücken gefallen seien.

augen.

“a ..%

- 4 -

Das Schwurgericht hat seinen Beschluß, durch den es die Vereidigung der beiden Zeugen anorädnete, nicht näher begründet. Im Urteil’ hat es aber Ausführungen gemacht, die ersichtlich seine Auffassung zu der Frage des Verdachts im Sinne des § 60 Nr 3 StPO wiedergeben. Es heißt in.dem Urteil (S 70/71):

Dagegen konnte das Schwurgericht dem Angeklagten bei seiner Einlassung nicht folgen, daß er nach seiner Rückkehr nach seinen Offizieren darüber Nitteilung gemacht habe, ediglich ein Erschießungsbefehl und kein auf einen irgendwie gearteten Verfahren gerichtlicher Art beruhendes Todesurteil vorliege.

Die hierüber vernomnenen Offizierszeugen, die schon in der ersten erstinstanziellen Hauptverhandlung rechtskräftig freigesprochen wurden, wußten nämlich nach ihren Zeugenaussagen nicht, daß die Erschießungen nur auf einem ?efehl berukten. Der Zeuge wurde nach seiner Aussage vom Angeklagten dahin unterrichtet, daß er vom Reichsverteidigungskgmmissar das Todesurteil mitgebracht habe. Wie der Zeuge bekundete, wurde ihm nicht mitgeteilt, wie der 3efe zustande gekommen ist. Auf Grund der ihm vom Angeklagten seinerzeit gemachten \„itteilung „laubte er vielmehr an ein standgerichtliches Urteil. Im gleichen at

Sinne hat sich der inzwischen verstorbene Zeuge zufolge seiner verlesenen Aussage geäußert. Danac der Angeklagte bei der Beauftragung mit der Durchführung der Exekution zu diesem Zeugen erklärt, daß die zu erschießenden Känner von einem Standgericht zum Tode ver- “rteilt worden seien.

‚Diese Abweichung der Zeugenaussagen von der Einlassung -.das Angeklagten kann nicht damit abgetan werden, daß diese .„zZeugen ehemals in diesem Verfahren mitangeklagt waren. Da „die Zeugen und dis ihre Aussagen beeidigten, “verdient auc ie damit übereinstimmende Angabe des inzwischen verstorbenen, damals als Beschuldigter vernommenen Zeugen are volle Beweiskraft. Das Schwurgericht gelangte daher zu der Feststellung, daß der Angeklagte seinen Offizieren bei der Rückkehr nach seine Ürlebnisse auf der Fahrt so darstellte, daß die jungen, im Xriegsgerichtswesen noch viel weniger erfahrenen Offiziere ..., der Ansicht waren, es liege nicht ein fornloser Tötungsbefehl, sondern ein auf einem Verfahren beruhendes standgerichtliches Urteil vor.

-5_-

Weiter führt das Urteil des Schwurgerichts aus (5 73):

Das Schwurgericht sah entgegen dem Schutzvorbringen des Angeklagten, daß ihm die gleichen menschlichen Beweggründe und keine anderen lotive zu unterstellen seien als seinen offizieren, in dem Sträuben der Offiziere, bei der Exekution mitzuwirken, keine Parallele zu den Einwänden des Angeklagten gegenüber Wie schon ausgeführt wurde,

wußte nämlich der Angeklagte schon bei der Verlautbarung EB. die Unrechtmäßigkeit in materiell- und formeilrechtlicher Hinsicht des Befehls, während die gegen die Teilnahme an der Exekution sich sträubenden Offiziere entsprechend ihrer Unterrichtung durch den Angeklagten das Vorliegen eines standgerichtlichen Urteils annahmen. Da also diese Zeugen bei ihrem Sträuben im Gegensatz zum ängeklagten keinen Grund zu formellen Bedenken gegen ihre Kitwirkung bei der Exekution hatten, war bei ihnen das Vorliegen menschlicher ärwägungen, nämlich Litleid mit

den zu Erschießenden, Rücksicht auf ihre Untergebenen und ihr begreiflicher Wunsch, von dem unangenehmen Auftrag persönlich verschont zu bleiben, viel-naheliegender als

bei dem Angeklagten, bei dem doch aus den’ dargelegten Gründen sich in erster Linie Einwendungen formeller Art geradezu aufdrängten und erst in zweiter Hinsicht die Absicht möglicherweise mitsprach, &ich und seiner ‚Truppe

den unangenehmen Auftrag zu ersparen.

Nach § 60 Nr 3 StPO ist von der Vereidigung abzusehen bei Personen, die der Beteiligung an üer Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildet, oder der Begünstigung verdächtig sind. Ob ein solcher Verdacht vorliegt, hat allein der Tatrichter zu entscheiden; üd8 Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob ihm hierbei Rechtsverstöße unterlaufen sind, insbesondere ob er. den Begriff der "Beteiligung" oder, des “Yerdachts" rechtsirrtümlich ausgelegt hat (BGHSt 4; 255;

368, 369). In ürmangelung einer Begründung des die, Vereidigung anordnenden Beschlusses - eine solche war an sich’nicht erforderlich (RGHSt 4, 255) - muß dieser Prüfung der Inhalt des Urteils zugrunde gelegt werden (BGESt 4, 368, 369).

Der maßgebende Zeitpunkt für die endgültige Sntscheidung der Frage, ob ein Verdacht im Sinne des § 60 Hr 3 StPO vorliegt, ist die Urteilsberatung (RGSt 64, 377); gegebenenfalls wird

der bisher uneidlich vernommene Zeuge noch nachträglich zu vereidigen oder die Aussage eines bereits vereidigten Zsugen als uneidlich zu werten sein. Es ist unmaßgeblich, wenn, wie hier, ein Zeuge bereits selbst sich vor Gericht hat verant-

worten müssen und freigesprochen worden ist oder in früheren Verhandlungen wegen Verdachts nach § 60 Nr 3 StPO unvereidigt geblieben ist.

Unter der "den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat" ist der ganze geschichtliche Vorgang zu verstehen, innerhalb dessen der Tatbestand verwirklicht ist (BGESt 4, 255, 256). "Beteiligt" ist jeder, der in strafbarer Weise bei dem fraglichen Vorgang und in derselben Richtung wie der Beschuldi,,te mitgewirkt hat (BGH aaO, ferner 36H NJW 1953, 1102 ir 20). Der Begriff geht also über §§ 47 ff, 257 StGB hinaus (3GHSt 4, 368, 371; 255, 256; vgl auch 6, 382); seine Kerkmale werden aber entgegen der Auffassung der Revision nicht schon allein durch objektive Tatsachen erfüllt, sondern er setzt, wie gesagt, ein strafbares, also schuldhaftes Verhalten voraus. Dafür genügt. Fahrlässigkeit (RGSt 64, 377, 375; 3GH NJW 1952, 1102 Nr 20). "In derselben Richtung" wie der Beschuldigte hat sich der Zeuge beteiligt, wenn er für den rechtsverletzenden Erfolg mitverantwortlich ist, mag dies auch nicht in demselben Umfang und unter demselben rechtlichen Gesichtspunkt wie bei dem Beschuldigten der Fall sein (RGSt 64, 377, 378 ff). Ein "Verdacht" besteht, wenn schon die Köglichkeit einer strafbaren Beteiligung des Zeugen nicht auszuschließen ist; es braucht nur ein entfernter Verdacht vorzuliegen (36HSt 4, 255 F23 OGUSt 2, 153, 155 f).

Das Verhalten des HKauptmanns Bentrott ergibt zwar, soweit es sich um die durchgeführten oder versuchten Festnahmen hendelt, nach dem Inhalt des Urteils keinen Verdacht der S3eteiligung im Sinne des § 60 Nr 3 StPO; denn das Schwurgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Festnahme nach

- 1 -

der damaligen Gesetzeslage gerechtfertigt und ED durch den darauf abzielenden, somit rechtmäßigen Befehl des Angeklagten gedeckt, daß auch eine Tötung der Festgenommenen vor der Rückkehr des Angeklagten aus von keiner Seite beabsichtigt war. Das ist nicht zu beanstanden.

Anders ist jedoch zu beurteilen, daß EB es unterlassen hat, die auf seinen Befehl in Abwesenheit des Angeklagten 2 durchgeführte Festnahme des Michael (8 sen Angeklagten zu $ melden. Hauptmann I) war zu dieser Meldung an seinen unmittelbaren Vorgesetzten verpflichtet, und zwar sowohl aus militärischen Gründen wie aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des voraufgegangenen Tuns; denn durch die in Unkenntnis seines Vorgesetzten, Oberst =. durchgeführte Verhaftung des ED hatte er diesen, ob verschuldet oder nicht, ist hier ohne 3elang, in Gefahr gebracht, ohne Vernehmung das Schicksal der übrigen Verhafteten zu teilen. Er hat die Meldung also =...:. einer bestehenden Rechtspflicht entgegen unterlassen. So = konnte es geschehen, daß = - als einziger der sieben Erschoßenen - überhaupt keinerlei: rechtliches Gehör gefunden, sondern ohne auch nur die geringste Verrehmung sein Leben eingebüßt hat. Es läßt sich nach dem Inhalt des Urteils nicht ausschließen, daß iD diesen Tatbeitrag äurch pflicht-. widrige Unterlassung mindestens fahrlässig (in diesem Fall als Täter, da es eine fahrlässige Beihilfe nicht gibt) geleistet hat, daß insbesondere auch der Erfolg - Erschießung des BB ohne jegliche Anhörung - für ihn voraussehbar war.

Zwar ist nach der Sachlage unwahrscheinlich, daß die

Weldung des Fauptmanns «EB. wenn sie erfol;t wäre, den BP vor äer Erschießung bewahrt hätte. Allein das ist nicht entscheidend. Im Falle kichael 2 1: m möglicherweise durch seine Nichtmeldung dazu beigetragen, ja in erster Linie zu verantworten, daß ein kensch getötet wurde, ohne überhaupt Gelegenheit bekommen zu haben, sich

-8_

zu rechtfertigen. Der Gesichtspunkt der Versazung des rechtlichen Gehörs kehrt im Urteil als tragende Grundlage des Schuldspruchs gegen (WB inner wieder (UA 86, 88, 98). Der Tatbeitrag GEB is: somit in der gleichen Richtung wie die Tat, die dem Angeklagten zur Last gelegt wird. (> steht also im Verdacht, in strafbarer Weise bei dem dem Angeklagten vorgeworfenen "geschichtlichen Vorgang! und in derselben kichtung wie der Angeklagte mitgewirkt zu haben, demnach im Sinne des § 60 Nr 3 StPO beteiligt gewesen zu sein.

Ähnliches gilt für Hauptmann ww. !r nat an der Hinrichtung der sieben Nänner teilgenommen. Das Schwurgericht hat einen Teilnahmeverdacht mit der Erwägung verneint, daß er an ein standgerichtliches Urteil geglaubt habe, eine Feststellung, die in gewissem Widerspruch dazu steht, dan bei der "Urteilsverkündung" durch Vonwerden zugegen war, die dahin lautete, "daß der Gauleiter in seiner 3igenschaft als Reichsverteidisxungskommissar die Verhafte ten wegen Hochverrats und Wehrkraftzersetzung zum Tode durch Ürschießen verurteilt habe", Mag aber ED gleichwohl der Meinung gewesen sein, es liege ein standgerichtliches Urteil vor, so wußte er doch nach den Teststellungen "des Schwurgerichts, daß die Verhafteten vor diesem, nach seiner Vorstellung in I) zusammengetretenen Standgericht - und darauf kam es entscheidend an - kein rechtliches Gehör gefunden haben konnten, da sie den ganzen Tag über in festgehalten worden waren. Es ist also nicht richtig, daß WB. vie das Urteil sagt (UA 73), "keinen Grund zu formellen Bedenken" gehabt hätte, sondern auch auf ihn treffen die Vorwürfe zu, die im Zusammenhang mit der Versagung des rechtlichen Gehörs gegen den Angeklagten erhoben werden. Wenn auch nicht zu verkennen ist, daß er angesichts seiner untergeoräneten Stellung, seiner nur lückenhaften Unterrichtung über den Eergang äes mit dem "Todesurteil" endenden lünchener "Verfahrens" und

Vi dn Fren

-9.-

nicht zuletzt angesichts des klaren Befehls des ihm persönlich als ehrenhaft bekannten Angeklagten in weit geringeren Maße als der Angeklagte verdächtig sein mag, die Rechtswidrigkeit des ihm erteilten Befehls erkannt zu haben, so

ist doch andererseits nach dem Inhalt des Urteils und seinem fehlerhaften Ausgangspunkt (kein Grund zu formellen Bedenken) dieser Verdscht auch nicht ausgeräumt. Der etwaige Tatbeitrag des Zeugen verlief in derselben Richtung wie die Tat des Angeklagten. Auch dieser Zeuge war daher der 3eteiligung im Sinne des § 60 Nr 3 StPO verdächtig.

Hiernach durften beide Zeugen nicht vereidigt werden. Es erübrigte sich deshalb eine Untersuchung‘, ob das Sehwurgericht mit se'nen Ausführungen’ (UA 71), da die Zeugen ihre Aussagen beeidigt hätten, verdiene auch die uneidliche Aussage des verstorbenen seinerzeitigen zitbeschuldigten Oberleutnant iD volle Beweiskraft, etwa zum Ausdruck bringen wollte, daß doch noch bestehende letzte Zweifel im Sinne des § 60 Nr 3 StPO durch die Vereidigung der Zeugen ausgeräumt worden seien, ein Verfahren, das in jedem Falle in Widerspruch zu § 60 Nr 3 StPO gestanden und als unzulässig zu gelten hätte (RGRsp 3, 589, 592; OLG Hamm NDR 1955, / 55; vgl BOHSt 4, 368, 370 f; 255, 257). wu Zur :

Das Urteil beruht nach seiner eigenen Angabe (UA 43) una angesichts der soeben angeführten Erwägung (UA 71) auf der Würdigung dieser Zeugenaussagen als eidlicher 3ekundungen. Insbesondere die Feststellung, der Angeklagte habe "pei den im Kriegsstrafverfahrensrecht unerfahrenen jungen Offizieren der Wahrheit zuwider den Eindruck erweckt, daß ein standgericktliches Verfahren durchgeführt worden sei" (UA 99), hat die beeidigten Zeugenaussagen als Grundlage (vA 70, 71). Dieser Gesichtspunkt ist mit verwertet worden zum Beweis dafür, daß der Angeklagte den verbrecherischen Zweck des ihm erteilten Tötungsbefehls erkannt habe.

- 10 -

Daß die Verteidigung in der Hauptverhandlung der Vereidigung der beiden Zeugen nicht widersprochen, sondern die Ertscheidung darüber in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, ist ohne Bedeutung, da die Vorschriften des § 60 Nr 3 StPO von amtswegen zu berücksichtigen sind (RGSt 56 94).

Das Urteil ist danach wegen Verstoßes gegen § 60 Iir 3 StPO aufzuheben. In der neuen Verhandlung werden die Zeugen WEED ::i ED: falls nicht das Gericht zu dem Ergebnis kommt, daß auch unter 3erücksichtigung der obigen Gesichtspunkte kein Verdacht gegen sie vorliege, uneidlich zu vernehmen beziehungsweise - Hauptmarn > soll ausgewandert sein - ihre früheren beeideten Aussagen als uneidlich zu werten sein.

Zu den weiteren Verfahrensrügen wird im folgenden nur noch kurz, insbesondere im inblick auf die kommende neue Verhandlung, Stellung genommen.

nr en nie

Ob der Kergang bei der Berufung des beisitzenden Richters Antsgerichtsrat Dr. U) durch die dienstlichen Äußerungen des Landgerichtspräsidenten und des Schwurgerichtsvorsitzenden {Bd 19 Bl 1384, 1374 d.A.) ausreichend erläutert ist, kann dahin gestellt bleiben; jedenfalls wird das Landgericht auf die Entscheidungen des Reichsgerichts in JW 1932, 1309/1310 Nr 31, 3091 Nr 42 und HRR 1931 Nr 1495 hingewiesen.

Die Berufung des Ergänzungsrichiers Amtsgerichtsrat Dr. v. WB üurch den Vorsitzenden der Strafkamner (nicht den Landgerichtspräsidenten) entsprach dem Gesetz (§ 192 Abs 2 v6).

3) Verletzung der_§§ 7, 8,9 StPOs_

Die Rüge ist offensichtlich unbegründet; vgl § 16 StPO sowie § 354 Abs 2 StPO in Verbindung mit dem Urteil des Oberlandesgerichts Künchen vom 8. Dezember 1949 in äjieser Seche,

w

- 11 -

4) Verstoß gegen § 229 StPO,

Auch diese Beanstandung würde erfolglos geblieben sein (vgl RGSt 60, 163, 164). “

5) Verletzung des § 244 Abs 2 StPO.

Die Rüge kenn nicht darauf gestützt werden, der Tatrichter '

habe Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft (3GESt 4, 125, 126; vgl OGESt 3, 59, 60): Auch hielt die Verteidigung in der Hauptverhandlung ersichtlich selbst eine weitere Aufklärung nicht mehr für erforderlich (vgl 36GESt 6, 326, 329 a.E.):

6) Verletzung des § 261 (§ 244 Abs _2) StPO.

Auch diese Rügen hätten nicht zum Erfolg geführt. Das Schwurgericht hat sich in seinen Urteilsgründen nit den Wahrunterstellungen im Beschluß vom 11. November 1953 (3d 19 Bl 1247) nicht in Widerspruch gesetzt. Welche Schlüsse es aus den als wahr unterstellten Tatsachen zog, unterlag seiner freien Beweiswürdigung. Richtig ist, daß die als wahr unterstellten Tatsachen nur im Zusammenhang mit der Trage geprüft sind, ob der Angeklagte die Rechtswidrigkeit des ihm erteilten Befehls erkannt habe, nicht aber auch in der Richtung, ob sie die Anwendung des § 52 StGB rechtfertigen. Der Senat hat aber bereits in seinem in dieser Sache ergangenen Urteil vom 23. September 1952 darauf hingewiesen, daß das Gericht nicht verpflichtet ist, sich mit allen im Daufe der Eauptverhandlung zutage getretenen Umständen auseinanderzuseizen. die für die Bildung seiner Überzeugung in Betracht kommen konnten; das verlangt weder § 261 noch § 267 Abs 1 StPO (36H NJW 1951, 325 Nr 26). Im übrigen gelten die Ausführungen; die das Schwurgericht in diesem Zusammenhang zur Frage der Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Befehls gemacht hat, ersichtlich gleichermaßen für die Frage des fot- oder Lötigungsstandes.

rue

rn

reg

u - Eh u EL Zu

- 12 -

Auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht

ersichtlich.

Immerhin wird in der kommenden Verhandlung zu prüfen sein, ob einem etwaigen neuen Beweisamtrag der Verteidigung insbesondere auf Vernehmung von Ehefrau und Sohn des Angeklagten nicht doch zu entsprechen ist, weil der wirkliche Wert der beantragten Beweisaufnahme jedenfalls bei diesen Zeugen durch eine Wahrunterstellung nicht ersetzt wird, und die Beweisfragen von nicht unwesentlicher Bedeutung für die Beurteilung des Falles sind,

II. Sachrüge.

Auch die sachlich- rechtliche Würdigung des vom Schwurgericht festgestellten Sachverhalts ist nicht völlig bedenkenfrei. Zwar bewegt sich das Vorbringen der Revision in dieser Richtung im allgemeinen auf dem Gebiete unzulässiger ängriffe gegen tatrichterliche Feststellungen, auch soweit es mit der Behauptung einer Verletzung der Denkgesetze oder Erfahrungssätze, eines unvereinbaren Widerspruchs mit festgestellten Tatsachen oder eines Verstoßes gegen den Satz "Im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten" verbunden ist. Das Urteil gibt jedoch zu folgenden Bemerkungen Anlaß;

Es besteht, worauf bereits hingewiesen ist, ein gewißer, wenn auch nicht unvereinbarer Widerspruch zwischen der Feststellung einerseits, daß Hauptnarn iD (und wohl auch » Hauptmann BD) an ser "Srteilsverkündung" durch Bürgermeister Vonwerden teilgenommen, also gehört hat, daß der "Gauleiter in seiner Eigenschaft als Reichsverteidigungskommissar" das Todesurteil ausgesprochen habe (UA 40), und andererseits der Feststellung, ED und | hätten an das Vorliegen eines standgerichtlichen Urteils geslaubt, der Angeklagte habe sogar bei den im Kriegsstrafverfahrensrecht unerfahrenen jungen Offizieren "der wahrheit zuwider"

- 13 -

den indruck erweckt, daß ein standgerichtliches Verfahren durchgeführt worden sei (UA 70 ff, 73, 99).

Ein weiterer Widerspruch liegt möglicherweise darin, üaß dem Angeklagten einerseits geglaubt wird, er habe "die knappe Vernehmung des 0) und die Sammelbefragung der übrigen Zänner als ausreichend angesehen" (UA 57), während ihm an anderer Stelle vorgeworfen wird, es sei ihm bewußt gewesen, daß er den Fall nur unvollständig aufgeklärt habe (UA 64).

Das Urteil bezeichnet es als unerheblich, ob Gauleiter 0) den Tötungsbefehl an Vonwerden oder. an den Angeklagten gerichtet habe (UA 60, 61), obgleich diese Frage für die Feststellung von Bedeutung gewesen sein kann, ob Vonwerden die Verkündung des Todesurteils an die Verhafteten übernommen hat, wie der Angeklagte behauptet, oder ob der Angeklagte dies angeoränet hat, wie GEB 21: zeuge vekundet hat (UA 72). Auf die Feststellung, daß die Verkündung äurcı En auf Verlangen des Angeklagten geschehen sei, kommt das Schwurgericht ersichtlich zurück, wenn es davon spricht, der Angeklagte habe "den formlosen rechtswidrigen Tötungsbefehl in Form eines auf einem Verfahren beruhenden standgerichtlichen Urteils verkünden" lassen (UA 99), und strafschärfend das "Hineinziehen" EEE durch den Angeklagten verwertet (VA 111).

Es fällt auf,.daß das Gericht bei der Schilderung des werdegangs des Angeklagten feststellt, er sei vom Jahre 1933. an in immer größere Spannungen mit höheren Führern der ISDAP und deren Gliederungen und auch in Auseinandersetzungen mit Dienstvorgesetzten und Berufskollegen geraten, der Führer des Reichsstudentenbundes «EEE habe sogar seine Zinlieferung ins Konzentrationslager beantragt, er sei schließlich 1938 aus dem höheren Lehrfach ausgeschieden

LE: Ylhrır

- 14 -

und Offizier geworden (UA 6, 7), während der Angeklagte später ein "treuer Diener seines Eerrn", ein "willfähriger Diener des NS-Regimes" und "befehlshörig" genannt wird

(ua 72, 100, 73).

Die vom Schwurgericht festgestellte allgemein übliche "omgangsform" bei der Wehrmacht (UA 63), die auf die widerspruchslose Hinnahme eines von einem Vorgesetzten erteilten Befehls durch den Untergebenen hinausläuft, trifft nicht zu. Dem Beschwerdeführer ist darin beizutreten, daß es bei der Wehrmacht durchaus erlaubt war, in gebührender Form Einwendungen gegen einen Befehl eines Vorgesetzten zu erheben. Wurden allerdings diese Einwendungen von dem Vorgesetzten abgelehnt, so war der erhaltene Befehl auszuführen. Kit dem falschen Ausgangspunkt wird auch die Schlußfolgerung erschüttert, daß der Angeklagte sich bei seinen Zinwendungen gegenüber iD "unsoldatisch" benommen habe (UA 64 f), und daß der Anlaß für seine Frage nach einen Standgericht nicht - wie es bei den zur Durchführung der Erschießung befohlenen Offizieren angenommen worden ist - in menschlichen Erwägungen erblickt werden könne; damit entfällt möglicherweise einer der Gesichtspunkte, aus denen das Schwurgericht den Beweis für die klare Erkenntnis der Rechtswidrigkeit des Erschießungsbefehls 7 durchden Angeklagten herleiten zu können glaubt.

Es ist weiter nicht richtig, daß "sein Gang zum stellvertretenden Generalkommando... nicht anders zu erklären" sei, "als daß er den erhaltenen 3efehl als rechtswidrig erkannt hatte" und er lediglich eine "Rückendeckung bei der Ausführung des ihm unangenehmen und als rechtswidrig erkannten Tötungsbefells" suchte (GA 66). Die Fahrt zum Generalkommando konnte auch dem Zweck dienen, daß dem Angeklagten, wie er in der Revisionsbegründung vortragen läßt, die Fenkerrolle abgenommen wurde, deß er wenigstens

- 15 -

Zeit gewann, daß er auf alle Fälle dem Generalkommando als der vorgesetzten Zwischendienststelle — mangels Verbindung mit seiner vorgesetzten Frontdienststelle -— Meldung von den Vorkonmnissen in «EB und dem Erschießungsbefehl machte. Hit dieser naheliegenden Köglichkeit setzt sich das Schwurgericht nicht auseinander und kann sie übersehen haben.

Es trifft schließlich in dieser Allgemeinheit nicht zu, "daß in der deutschen Wehrmacht Hinrichtungen srundsätzlich nur durch Erschießen ausgeführt wurden", womit wiederum die Schlußfolgerungen erschüttert werden, die das Schwurgericht aus der Äußerung dep.Generalmajors "Lumpen hängt man auf" ziehen will (UA 69).

"In den Rechtsausführungen des Urteils ist die Hilfserwägung (UA 101-105) zu beanstanden, bei der "Offenkundigkeit" des verbrecherischen Charakters des Tötungsbefehls hätte es für die Anwendung des § 47 Nr 2 MStGB genügt, wenn der Angeklagte den verbrecherischen Zweck des Befehls hätte erkennen müssen, Diese Rechtsansicht steht nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach angesichts des klaren Wortlauts des § 47 Nr 2 der Untergebene nur verantwortlich ist, wenn er den verbrecherischen Zweck des 3efehls erkannt hat (BGHSt 5, 239, 244; 1 StR 558/54 vom 10. Juni 1955). Wenn die Hilfserwägung auch ausdrücklich als solche bezeichnet j ist, so kann sie doch auf die Gesamtbewertung des Verhaltens des Angeklagten von Einfluß gewesen sein, weil sie geeignet war, das eindeutige Erfordernis der Kenntnis des verbrecherische@e Zwecks des Befehls abzuschwächen. Das ist umso bedenklicher, als die Frage, ob der Angeklagte die Rechtswidrigkeit des ihm vom Reichsverteidigungskommissar gegebenen und vom stellvertretenden Generalkommando wiederholten Erschießungsbefehls erkannt hat, die Kernfrage des ganzen Verfahrens bildet. Bloße zweifel des Angeklagten an der Rechtmäßigkeit des Befehls würden ihn strafrechtlich noch nicht verantwortlich machen,

und wenn die sich gegen ihn in der neuen Verhandlung er;ebenden Verdachtsgründe die üöglichkeit nicht ausschließen, daß er lediglich solche Zweifel gehabt hat, muß er nach der Sachlage in Anwendung des § 47 Nr 2 %StGB freigesprochen werden. Die Grundsätze, die der Zundesgerichtskof zur Frage des Verbotsirrtums entwickelt hat (36GESt 2, 194 ff), finden im Falle

des § 47 kr 2 HStGB keine Anwendung:

Sollte das Sehwurgericht in der erneuten Hauptverhandlung wieder zur Bejahung der Kerkmale des § 47 ür 2 ZStGB gelangen, so wäre weiter sorgfältig zu prüfen, ob der Angeklagte den Gesichtspunkt des liötigungsstandes oder des Glaubens an das Vorliegen eines Nötigungsstandes im Sinne des § 52 StGB für sich in Anspruch nehmen kann. Auch hierzu bringt das engefochtene Urteil wiederum eine nicht unbedenkliche Filfserwägung, wenn es ausführt (UA 109): "überdies hatte der Angeklagte den Empfang des Erschießungsbefehls durch sein freiwilliges, nicht unbedingt erforderlich gewesenes “ithineingehen zu 0) herbeigeführt. Deshalb bestand für ihn die Rechtspflicht, eine aus der Nichtbefolgung des Befehls ihm allenfalls erwachsende Gefahr zu bestehen", Zwar liegt hierin entgegen der Meinung der Revision kein „iderspruch zu der Feststellung (UA 59), daß der Angeklagte "ohne böse Absicht gegen die Verhafteten lediglich deshalb zu ] mitging, um die Unterkunft des stellvertretenden Generalkommandos zu erfahren, um sich Aufschluß über die politische Lage zu erholen und um schließlich zur Beantwortung von Fragen, die die vorfälle von 00) betrafen, zur Verfügung zu stehen". Allein die Anwendung der in den vom Schwurgericht angeführten sntscheidungen ausgesprochenen Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ist schon deshalb nicht unbedenklich, weil nicht festgestellt ist, daß der Angeklagte bei seinem Gang zu Giesler mit der Xöglichkeit eines irschießungsbefehls gerechnet oder sie grobfahrläßig nicht erwogen hat; auserdem

DT Fan

- 17 -

wäre eine gerauere Prüfung auch in der Richtung erforderlich gewesen, Wulche "Gefahren" der Angeklagte auf sich zu nehmen verpflichtet war, die nicht zugleich eine Gefährdung von Leib und Leben für ihn bedeuteten.

Zu der unbegründeten 3eanstandung der Kostenentschei-- dung durch den Beschwerdeführer wird auf Hülle, DRiZ 1954, 70 verwiesen. "

Es erschien angebracht, das Verfahren an das ursprüngslich zuständige Schwurgericht kKünchen II zurückzuverweisen, vor dem jetzt ein weiteres Verfahren schwebt, welches die

GEB vo:?ä11e zum Gegenstana nat.

Dr. Peetz Martin “ Bundesrichter Dr. Eübne ist infolge Erkrankung an der Unterzeichnung verhindert.

Dr. Peetz

Dr. Mannzen Dr. Hengsberger