BGH Entscheidung vom 05.12.1961 – 5 StR 519/61

5 StR 519/61 2177 013

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

l. den Kellner Hagen B GEBE aus BB dort geboren an 19357,

zur Zeit in Strafhaft,

2. den Hilfsschlosser Heinz-Dieter W ge , ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 1955 ir zum,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5.Dezember 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr in als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

l. Die Revision des Angeklagten vom :°sen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 11.Juli 1961 wird verworfen.

Dieser Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Ihm wird die nach dem 11.Juli 1961 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt,

auf die Strafe angerechnet. -— ZZ.

- 2.

-2.-kuf.die Revision des Angeklagten BEE wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben a) soweit dieser Angeklagte wegen mißlungener Anstiftung zu einem Verbrechen verurteilt worden ist,

b) hinsichtlich Jer gegen ihn verhängten Gesamtstrafe. In diesen Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten der Revision des Angeklagten BED, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Zn

cd

- 3.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Bes wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen mißlungener Anstiftung zu einem Verbrechen (§ 249, 49a StGB), den Angeklagten VgEBBD wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt,

1. Die Revision des ingeklagten Dip sreift das Urteil in zulässiger Beschränkung des Rechtsmittels nur an, soweit der Angeklagte wegen mißlungener Anstiftung zu einem Verbrechen (Raub) verurteilt worden ist. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Revision beanstandet zu Recht, daß der Vorsitzende der Strafkammer den Zeugen Hi vereidist hat. Das verstieß gegen das Vereidigungsverbot des § 60 Nr.3 StPO, weil der Zeuge der Beteiligung an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildete, (zumindest) verdächtig war. "Beteiligt" im Sinne der genannten Vorschrift ist, wer bei der Tat, die dem Angeklagten zur Last gelegt wird, in derselben Richtung wie dieser in strafbarer Weise mitwirkt. Das hat der Zeuge H@Bnach den Sachverhalt, den die Strafkammer festgestellt

hat, getan.

Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des Urteils die ihm zur Last gelegte Straftat dadurch begangen, daß er am 9.Februar 1961 in der Gaststätte "KB BP vorschlug, gemeinsam die Gaststätte "DW zufzusuchen und dort mit Gewalt gegen die Inhaberin Geld und Tabakwaren wegzunehmen. HB ging, wie das Urteil weiterhin feststellt, auf den Vorschlag ein. Beide begaben sich zu der Gaststätte "DEE: uni vetraten diese, nachdem Hp festgestellt hatte, daß kein Kellner mehr anwesend war.

H@B hat hiernach bei der dem Angeklagten zur Last

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gelegten Straftat in derselben Kichtung wie dieser mitgewirkt. Er hat das auch in einer Weise getan, die strafbar ist. Dadurch, daß er auf den Vorschlag des Angeklagten einging, hat er sich der Verabredung eines Verbrechens (Raubes) nach § 49a Abs.2 StGB schuldig gemacht. Daß er sich später aus freien Stücken entschloß, den Raub zu verhindern,und dies auch tat, hat zwar bewirkt, daß er gemäß § 49a Abs.3 Nr.2 StGB nicht mehr bestraft werden kann. Dieser persönliche Strafaufhebungsgrund schließt

aber die Anwendung des § 60 Nr.3 StPO nicht aus (ebenso

BGH 4 StR 502/59 vom 15.Januar 1960 für den persönlichen Strafaufhebungsgrund des § 49a Abs.3 Nr.3 StGB). Der Rüge steht auch nicht entgegen, daß über die Vereidigung des Zeugen HB der Vorsitzende der Strafkammer entschieden

hat und weder von dem Angeklügten noch von seinem Verteidiger eine intscheidung des Gerichts nach § 238 Abs.2 StPO herbeigeführt worden ist. Das Urteil ergibt, daß die Strafkammer die Aussage des Zeugen H@P als eidliche gewertet hat. Der Verfahrensfehler liegt daher nicht nur in der unzulässigen Vereidigung des Zeugen, sondern auch darin, daß das Gericht seine Aussage unzulässigerweise als eidlich gewertet hat. Das war eine fehlerhafte Entscheidung des Gerichts. Die Frage der Anwendbarkeit des § 238 Abs.2 StPO kann bei einer solchen Sachlage gar nicht auftauchen. Das hat der Senat bereits in seinem Urteil 5 StR 449/57 vom 8.0ktober 1957 entschieden.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen mißlungener Anstiftung zu einem Verbrechen kann auf dem dargelegten Verfahrensfehler beruhen. Sie mıß daher aufgehoben werden.

Mit ihr entfällt ohne weiteres auch die gegen den Angeklagten _

verhängte Gesamtstrafe.

2. Die Revision des Angeklagten Weg rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat keinen Erfolg.

Was die Revision zur Rechtfertigung der Sachrüge im einzelnen vorträgt, erschöpft sich in dem Versuch, die

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Strafzumessungserwägungen der »trurkäumer durch eigene zu ersetzen. Auf Einwendungen dieser Art kann eine Sachrüge nicht gestützt werden.

Auf die allgemeine Sachrüge hin hat der Senat das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, in vollem Umfang geprüft. Die Prüfung ergibt keinen sachlichrechtlichen Fehler.

Die Entscheidungen entsprechen den Anträgen des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schnidt Sienmer

Schmitt Mayr