BGH Urteil vom 22.08.1990 – 3 StR 406/89

BUNDESGERICHTSHOF 7% IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 406/89 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Udo Wilhelm > GEHEN aus NEED - EEE, Seboren arı GEMEEEEEEEEN 1945 in St. Tamm

wegen Brandstiftung u.a.

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ART

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 22. August 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Ruß,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohn, zschockelt, Dr. Rissing-van Saan, Dr. Miebach

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. 8 als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EEE 2: ED. Rechtsanwalt 9 zu: ED

als Verteidiger,

Justizangestellte 8

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 1. Dezember 1988

wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechts-

mittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit Versicherungsbetrug, wegen Betruges und wegen unerlaubten Erwerbs einer Schußwaffe nebst Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier

Jahren und neun Monaten verurteilt sowie eine Waffe und

Munition eingezogen.

Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer die Ver-

letzung formellen und materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Rüge, der Zeuge W@W sei zu Unrecht nicht vereidigt worden, ist unzulässig. Dieser Zeuge ist, wie die Revision zutreffend vorträgt, auf Anordnung des Vorsitzenden gemäß $S 60 Nr. 2 StPO unvereidigt geblieben, weil er der Begünstigung oder Strafvereitelung verdächtig erschien. Ausweislich der Sitzungsniederschrift und gemäß dem Revisionsvorbringen ist eine Anrufung des Gerichts nach $S 238 Abs. 2 StPO unterblieben. Ein etwaiger Verstoß gegen § 60 Nr. 2 StPO kann schon deshalb nicht gerügt werden (BGHR StPO S 60 Nr. 2 Rügevoraussetzung 1 und § 344 II S. 2 Vereidigungsentschei-

dung 1, jeweils m.w.N.).

Unabhängig davon hat allein der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob aus tatsächlichen Gründen ein Teilnahmeverdacht im Sinne des S 60 Nr. 2 StPO vorliegt (BGHSt 4, 255; 9, 71). Hierbei genügt ein nur entfernter Verdacht (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1957 - 5 StR 449/57, insoweit in MDR bei Dallinger 1958, 14 nicht abgehandelt; BGHSt 17, 128, 134; BGH NStZ 1983, 516; BGHR StPO § 60 Nr. 2 Tatentscheidung 1); auch ist die "Tat" im weitesten Sinne zu verstehen (BGHSt 21, 147). Das Revisionsgericht hat diese Ermessensentscheidung nur auf Rechtsfehler zu prüfen. Solche sind nicht ersichtlich. Es ist möglich, daß das Landgericht aus tatsächlichen Umständen den Schluß gezogen hat, der Zeuge WWiBhabe sich über den Betrug im Zusammenhang mit der S@EB-CmbH hinaus auch im vorliegenden Verfahren im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO verdächtig gemacht.

Mt

Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, das Landgericht habe den Antrag, den Berichterstatter Richter am Landgericht Lg als Zeugen zu vernehmen, zu Unrecht abgelehnt. Die Rüge ist nicht begründet.

Der Mitverteidiger des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt CP, stellte im Rahmen seines Schlußvortrages am 14. November 1988 einen Hilfsbeweisamtrag, mit dem er u.a. den Berichterstatter Richter am Landgericht LEW als Zeugen zum Beweise der Tatsache benannte, daß der Mitangeklagte H@EB im November 1985 während der ersten Hauptverhandlung in vorliegender Sache folgendes bekundet habe: "1984 sah ich keinen Anlaß, BED zu beschuldigen. Bei dem Termin in KW Have ich EEE erst richtig kennengelernt. Vorher habe ich Ei nur bei wi sescehen und drei Worte mit ihm gewechselt. In KB Haben wir uns unterhalten, da haben wir auch über den Brief gesprochen." Der Berichterstatter gab die dienstliche Erklärung ab, folgende im Hilfsbeweisamtrag enthaltene Beweistatsache nicht zu kennen: >>Im Hauptverhandlungstermin vom 21. November 1986 hat der damalige und jetzige Mitangeklagte HB unter anderem

bekundet: "... vorher habe ich BP nur bei vi

gesehen ...".<<

Im Hauptverhandlungstermin vom 1. Dezember 1988 erklärte der Beschwerdeführer sein Einverständnis damit, daß sämtliche Hilfsbeweisamträge, soweit sie nicht durch Stattgabe erledigt waren, in den Urteilsgründen beschieden werden. Den Antrag auf Vernehmung des Berichterstatters

Richter am Landgericht IWW I1chnte die Strafkammer sodann

ab, soweit dieser nach dem Inhalt seiner dienstlichen Äußerung eine Beweistatsache nicht bekunden konnte; die Ablehnung begründete sie damit, daß nach ihrer Überzeugung der Hilfsbeweisamtrag nur in der Absicht gestellt und aufrechterhalten worden sei, verfahrensfremde Zwecke zu verfolgen und das Verfahren zu verschleppen. Noch am selben

Verhandlungstag wurde das Urteil verkündet.

Die Revision ist der Auffassung, die Ablehnung des Antrages mit der Begründung, damit würden verfahrensfremde Zwecke verfolgt, sei rechtlich nicht haltbar, weil es einen solchen Ablehnungsgrund nach § 244 Abs. 3 StPO nicht gebe. Ebenso fehle es an den Voraussetzungen der Prozeßverschleppungsabsicht. Der Inhalt der dienstlichen Äußerung sei für die Verteidiger berechtigter Anlaß gewesen, davon auszugehen, daß eine detaillierte und in Einzelheiten gehende Befragung des Berichterstatters dessen Erinnerung hinsichtlich des Halbsatzes, den er nicht zu kennen erklärt hatte,

zurückkehren lasse.

Der angegriffene Beschluß ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dabei braucht der Senat zu der Frage, wie außerhalb der Hauptverhandlung erlangtes dienstliches Wissen des gesetzlichen Richters in die Hauptverhandlung eingeführt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1976 - 3 StR 363/76 und Urteil vom 7. Juni 1978 - 2 StR 562/77; BGH bei Holtz MDR 1977, 108; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 16; Foth MDR 1983, 716), keine Stellung zu nehmen.

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Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die Aufrechterhaltung der Benennung des Berichterstatters als Zeugen in Kenntnis seiner dienstlichen Äußerung verfahrensfremden Zwecken diente und damit unzulässig war (S$S 244

Abs. 3 Satz 1 StPO).

Der Hilfsbeweisamtrag auf Vernehmung des Richters am Landgericht IWW ist durch den angegriffenen Beschluß nicht insgesamt abgelehnt worden, sondern lediglich "insoweit ... als unter Beweis gestellt ist, daß der Angeklagte HB im früheren Hauptverhandlungstermin bekundet haben soll, er habe den Mitangeklagten EEE vor dem Termin in KM nur bei wi gesehen". Über die weiteren im Hilfsbeweisamtrag aufgestellten Beweisbehauptungen - Heinen habe in der früheren Hauptverhandlung bekundet, 1984 keinen Anlaß gesehen zu haben, BEE zu beschuldigen, er habe diesen erst bei dem Termin in KW richtig kennengelernt, vorher habe er mit iD — Iibe drei Worte gewechselt - verhält sich der Kammerbeschluß nicht. Diese Tatsachen werden in den Urteilsgründen als wahr unterstellt (UA S. 150) beziehungsweise als erwiesen behandelt (UA S. 213). Diese Verfahrensweise wird vom Beschwerdeführer zutreffenderweise auch nicht beanstandet. Sie entspricht herrschender Auffassung und ständiger Rechtsprechung, wonach es zulässig ist, Hilfsbeweisanräge erst in den Urteils-

gründen zu bescheiden; damit hatte sich im übrigen der

Beschwerdeführer noch im Hauptverhandlungstermin vom 1. Dezember 1988 ausdrücklich einverstanden erklärt. Hieran änderte sich auch nichts dadurch, daß der Hilfsbeweisamtrag teilweise, nämlich soweit er sich auf die Vernehmung des Zeugen Richter am Landgericht LEW pezog, durch in der Hauptverhandlung erlassenen Beschluß beschieden wurde (BGHSt 32, 10, 13). Dies geschah ersichtlich deshalb, weil die Strafkammer zu Recht davon ausging, daß über einen Hilfsbeweisamtrag, soweit er wegen Rechtsmißbrauchs oder der Absicht der Prozeßverschleppung abgelehnt wird, in der

Hauptverhandlung durch Beschluß entschieden werden muß.

Auch soweit die Strafkammer den Hilfsbeweisamtrag teilweise mit dieser Begründung abgelehnt hat, ist das Verfahren nicht zu beanstanden. Richter am Landgericht Lip hat in seiner dienstlichen Erklärung mitgeteilt, keine Kenntnis davon zu haben, daß der Mitangeklagte Ha im Hauptverhandlungstermin vom 21. November 1986 unter anderem bekundet habe: ... "vorher habe ich Dill nur bei wi ii gesehen ...". Wird ein Beweisamtrag trotz Kenntnis der dienstlichen Erklärung des Richters, zu der behaupteten Beweistatsache nichts bekunden zu können, aufrechterhalten, so kann hierin genügend Grund zu der Annahme liegen, dies geschehe nur deshalb, um den Richter auszuschalten und das Gericht an der Ausübung seines Amtes zu hindern (BGHSt 7, 330). Ein solcher Antrag dient nur zum Schein der Sachaufklärung und verfolgt in Wahrheit verfahrensfemde Zwecke; er ist deshalb rechtsmißbräuchlich. Der Mißbrauch des Antragsrechts führt jedoch zur Unzulässigkeit des Beweisamtrages gemäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO (vgl. Herdegen KK

ALM

2. Aufl. § 244 Rdn. 66; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg

24. Aufl. S 244 Rdn. 206 f.; Alsberg/Nüse/ Meyer, Der Beweisamtrag im Strafprozeß, 5. Aufl., S. 176 und 637 f.; im Ergebnis ebenso Nüse JR 1955, 391 und Kleinknecht JZ 1956, 31). Diese Voraussetzungen konnte das Landgericht in dem beanstandeten Beschluß zutreffend als erfüllt ansehen.

Die weitere Überprüfung des Urteils auf Grund des Revisionsvorbringens hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des

Beschwerdeführers ergeben.

Ruß Richter am Bundesgerichtshof zschockelt Dr. Gribbohm befindet sich in Urlaub und ist am Unterschreiben verhindert. Ruß

Rissing-van Saan Miebach