BGH Entscheidung vom 06.05.1960 – 5 StR 95/60

StR 60 2157 075

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Paßkontrollbeamten Helmut WED zus re, geboren an EEE 1915 ir ci Kreis zu,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Sittlichkeitsverbrechens

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6.Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ED als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4.Dezember 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist, und die Sache in diesem Umfange zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Gründes

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit Unzucht mit einer Abhängigen (Verbrechen gegen §§ 176 Abs.1 Nr.3, 174 Nr.l, 73 StGB) zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt, im übrigen freigesprochen. Die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm auf die Dauer von zwei Jahren aberkannt worden.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts rügt, hat Erfolg.

I. Die Rüge, die Strafkammer habe gegen § 60 Nr.3 StPO verstoßen, führt zur Aufhebung des Urteils.

1. Nach den Feststellungen der Strafkammer traf der Angeklagte gegen vier Uhr morgens beim Hauptbahnhof Hamburg die ihm bis dahin unbekannte, 56 Jahre alte Witwe Sabine WEB una nahm sie in seine Wohnung mit. Dort wurden sie sich einig, im Schlafzimmer des Angeklagten miteinander geschlechtlich zu verkehren.

Den weiteren Sachverhalt, der zur Verurteilung des Angeklagten geführt hat, schildert das Urteil Seite 7/8 UA wie folgt:

"Beide entkleideten sich, legten sich auf eine Couch, und der Angeklagte vollzog den Geschlechtsakt bis zum Samenerguß. Nach einiger Zeit sagte er plötzlich, zur Verwunderung der Frau WED: 'Ich hole jetzt Sybille.! Er begab sich, nackt wie er war, in das Kinderzimmer und kam mit der 11 Jahre alten Sybille, die nur ihr Nachthemd anhatte, zurück. Er legte sich wieder zu Frau W> ins Bett und versuchte, von neuem mit ihr geschlechtlich zu verkehren. Dabei mußte Sybille mit hochgehobenem Nachthemd vor der Couch stehend zuschauen. Nicht nur das; während er auf Frau WEB 1ag, sagte er

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zu Sybille: 'Faß Papa an und spiele ihm schön an den Eiern.' Das Kind, nach dem Eindruck der Frau WOW in diesen Dingen bewandert, tat das auch. Auf Veranlassung des Angeklagten mußte sie auch der Frau vB an die Brust und ans Geschlechtsteil fassen. Diese entrüstete sich über solches Treiben und verlangte, das Kind solle das Zimmer verlassen. Der Angeklagte aber befahl: 'Nein, sie bleibt hier.' Weil der Geschlechtsverkehr wohl nicht gelang, legte sich der Angeklagte auf die andere Couch, rief Sybille zu sich heran und ließ sie - wie Frau WEB neint - an seinem Glied onanieren. Dann mußte sich Sybille noch auf einen Hocker setzen, die Beine breit machen und mit der Hand ihre Schamlippen auseinanderziehen, während der Angeklagte zuschaute. Die Zeugin TB wollte, weil

ihr dies nun zu widerwärtig war, gehen; auch Sybille verließ das Zimmer. Der Angeklagte aber nötigte Frau WW nochmals zum Geschlechtsverkehr und entließ sie dann mit dem Bemerken, seine Frau käme bald nach Hause. Auf der Straße erkundiste sie sich sofort nach der nächsten Polizeiwache, ging dorthin und erstattete morgens um 7.00 Uhr Anzeige."

Frau WB ist in der Hauptverhandlung als Zeugin vernommen und vereidigt worden. Die Strafkammer wertet ihre Aussage ausdrücklich als eidliche Bekundung (UA S.8).

2. Nach § 60 Nr.3 StPO ist von der Vereidigung bei Personen abzusehen, die der Beteiligung an der Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildet, oder der Begünstigung verdächtig sind. Die Entscheidung darüber, ob ein solcher Verdacht vorliegt, ist dem Tatrichter vorbehalten. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob ihm hierbei ein Rechtsfehler unterlaufen ist (BGHSt 4,255; 4,368,369; 9,71,72).

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Unter der "den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat" ist der ganze geschichtliche Vorgang zu verstehen, innerhalb dessen der Tatbestand verwirklicht worden ist. "Beteiligt" ist daran jeder, der in strafbarer Weise

bei diesem Vorgang und in derselben Richtung wie der Be-

schuldigte mitgewirkt hat (BGH NJW 1951,324°* und 1952,110220). Die Merkmale der Beteiligung sind allerdings nicht, wie die Revision irrtümlich meint, schon dann erfüllt, wenn objektive Tatsachen vorliegen, sondern der Zeuge muß sich strafbar gemacht, also schuldhaft gehandelt haben (BGH 1 StR 634/54 vom 4.Oktober 1955). "In derselben Richtung" wie der Beschuldigte hat sich der Zeuge beteiligt, wenn er für den rechtsverletzenden Erfolg mitverantwortlich ist, mag dies auch nicht in demselben Umfang wie bei dem Beschuldigten der Fall sein (RGSt 64,377,378 f). Ein "Verdacht" besteht, wenn schon die Möglichkeit einer strafbaren Beteiligung des Zeugen nicht auszuschließen ist; es braucht nur ein

entfernter Verdacht vorzuliegen (BGUSt 4,255; OGHSt 2,

153,155 ff).

Ein Rechtsfehler liegt schließlich auch dann vor, wenn der Tatrichter sich die Frage nach dem Vereidigungsverbot des § 60 Nr.3 StPO überhaupt nicht vorgelegt hat oder wenn er sich dieser Frage überhaupt nicht bewußt geworden ist, obwohl sie sich ihm bei richtiger Auslegung der angeführten Rechtsbegriffe nach dem Sachverhalt aufdrängen mußte (vgl1.BGHSt 4,255,256). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

3. Das Landgericht hat den strafbaren Tatbestand darin erblickt, daß der Angeklagte das Kind Sybille veranlaßt hat, ihm beim Geschlechtsverkehr zuzuschauen, ihm und der Frau WB an die Geschlechtsteile zu fassen und selbst ihre Scham seinen lüsternen Blicken preiszugeben (UA S.10).

Die Zeugin WB nat bei dem Geschlechtsakt mitgewirkt, bei dem der Angeklagte Sybille zuschauen ließ.

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Sie hat schon dadurch zu dem strafbaren Tun des Angeklagten beigetragen. Allerdings hat sie, als das Mädchen dann an ihre Brust und ihren Geschlechtsteil greifen mußte, sich über solches Treiben entrüstet und verlangt, das Kind solle das Zimmer verlassen. Aber sie ist, als der Angeklagte dem nicht nachkam, geblieben und hat sich weiter mit ihm eingelassen. Der Gehilfenvorsatz wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Gehilfe dem Täter gegenüber die Erklärung abgibt, er mißbillige die mit seiner Unterstützung durchgeführte Tat (RGSt 56, 168,170).

Diese Umstände mußten den Verdacht aufkommen lassen, daß sich die Zeugin der Beihilfe zu den strafbaren Handlungen des Angeklagten schuldig gemacht habe.

4. Der Tatrichter braucht zwar im allgemeinen die tatsächlichen Erwägungen, aus denen er einen Teilnahmeverdacht gegen einen Zeugen verneint hat, nicht besonders hervorzuheben und zu erörtern. Dies kann aber in besonderen Fällen geboten sein (RGSt 28,111,113). Ein solcher Fall liegt hier vor; denn der festgestellte Sachverhalt spricht in hohem Maße für einen Verdacht der Teilnahme. Weder die Sitzungsniederschrift noch die Urteilsgründe lassen erkennen, daß sich die Strafkammer dieser Rechtslage bewußt geworden ist. Frau WE ist nicht gemäß § 55 StPO belehrt worden. Es ist kein Gerichtsbeschluß über ihre Vereidigung ergangen, vielmehr hat der Vorsitzende sie kraft seiner Sachleitungsbefugnis vereidigt.

Aus diesen Umständen schließt der Senat, daß das Landgericht nicht aus tatsächlichen Gründen die Voraus-: setzungen des § 60 Nr.3 StPO verneint, sondern versehentlich unterlassen hat, sie zu prüfen.

5. Das ist ein Verfahrensverstoß, auf dem das Urteil beruhen kann (§ 337 StPO). Das Kind Sybille hat in der Hauptverhandlung die Aussage verweigert. Die Feststellungen, die zur Verurteilung des Angeklagten geführt haben, stützen sich allein auf die Bekundungen

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der Frau WED. Das Landgericht hat bei der Urteilsfindung ihre Aussagen als eidiiche Bekundungen gewertet. Die Aussagen erwecken allerdings nicht den Anschein, als habe Frau TB sich selbst dabei geschont. Auch das Urteil erwähnt Seite 8 UA ausdrücklich, daß sie trotz der Peinlichkeit der Situation im Interesse der Sache offen Auskunft über ihr Erlebnis gegeben habe. Dennoch ist nicht mit Sicherheit auszuschließen, daß die Strafkammer ihren Aussagen um der Vereidigung willen bei der Beweiswürdigung größere Glaubwürdigkeit beigemessen hat, als sie es sonst getan hätte.

Es ist zwar keine Entscheidung des Gerichts gemäß § 238 Abs.2 StPO über die Vereidigung der Zeugin ergangen. Dies schließt aber nicht aus, daß das Urteil auf der Verletzung des § 60 Nr.3 StPO beruht (BGH 5 StR 449/57 vom 8.0ktober 1957).

Das Urteil muß deshalb aufgehoben werden.

II. Auf die weiteren Verfahrensbeschwerden und die Sachrüge braucht der Senat nicht einzugehen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des General-

bundesanwalts.

Sarstedt Koffka Schmidt Schmitt Faller