BGH Entscheidung vom 06.10.1955 – 3 StR 279/55

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StGB §§ 48, 49, 50, 243 Abs 1 Nr 6, 250 Nr 2,

RechtssatzsEin bei äer Einzeltat der Bande örtlich und zeit-

lich nicht mitwirkendes Bandenmitglied kann zwer ‚nicht als Täter bestraft werden, jedoch kann es als Anstifter oder Gehilfe des Bandendiebstahls

zu bestrafen sein. Ob die Verbrechensverabredung

nach § 243 Nr 6 ein persönliches Verhältnis gemäß § 50 Abs 2 darstellt, kann dahinstehen; der

Grund der Strafschärfung liegt auch in der Gefährlichkeit örtlich gemeinsamer Tatbegehung, also . jedenfalls nicht nur in einem solchen persönlichen Verhältnis,

StGB ss 7 7.

Anlaß zur besonderen Begründung der nach den §§ 74, 79 StGB im Urteil; ‚gebildeten Gesamtstrafe besteht im allgemeinen nur, wenn sie der oberen

oder unteren Grenze des Zulässigen besonders

nahekommt, sofern sich dies nicht schon aus den übrigen Urteilsgründen von selbst erklärt, oder wenn andere besondere Umstände hervortre-

ten. Weitere ‚Anforderungen an die gesonderte

Begründung der Gesamtstrafe im Urteil sind im Regelfalle nicht zu stellen. BGH IM § 267 Abs 3 Nr 18 steht nicht entgegen.

SteB § 40.

Ein Xraftrad, das nur zur Vorbereitung der Tat benutzt worden ist, darf eingezogen werden, wenn es alsbald danach in der vorbereiteten Weise zumindest zum strafbaren Tatversuch gekomien ist,

Forderungen des Diebes aus Rechtsgeschäften,

die ein Tatwerkzeug betreffen, können nicht eingezogen werden.

Aktenzeichen; 3 StR 279,55 Urt. des BGH vom 6. Oktober 1955 LG Kleve

» StR 279755

ImNamen des Volkes In der Strafsache

gegen

1. den Fuhrunternehme bei

;‚ geboren am be

K p); zur Zeit in Stra haft,

F geboren am inK

3. den Viehhändler Josef 2 y geboren am 1925 in Fi Krs. zur Zeit

4. den Kraftfahrer. Josef _D >: aus KM, dort . geboren am. BB 1951, zur Zeit in x Pabnaft,

2. den Radiotechniker Werner .& aus > 2 oo K ra

S- Kg: ‚zur ‘Zeit in Stra haft, in Itersuchungshaft,

wegen Bandendiebstahls ERRETE

hat der 3, Strafsenat des Bundesgerichtshofs® in der Sitzung vom 6.. Oktober 1955, an der teilgenommen haben:

neitkenden, | »sri er Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Jagusch in Bundesrichter | Maaß. en Bü c r Dr. Wisfels- BR a als beisitzende Richter, me; Oberstaatsanwalt a We el als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizäienst az» ‚als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: ER

1. Auf die Revision des Angeklagten J wird das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 17. März 1954 dahin geändert, daß er in den Fällen 8, 9, 14, 24, 25, 26 wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl verurteilt wird. In diesen Fällen wird der Strafausspruch mit den Feststellungen "aufgehoben, ebenso die Gesamtstrafe.,

2. Auf die Revisionen des Angeklagten ii ın& ser Staatsanwaltschaft wird das Urteil, soweit auf Einziehung erkannt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

3, Die weitergehende Revision des Angeklagten ggg> wird verworfen.

4. Im Umfang .der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

| Von Rechts wegen

rn

1. Schuldspruch.

a) Der allein von dem Angeklagten iD anzefochtene Schuldspruch wegen Diebstahls, mehrfachen Bandendiebstahls und wegen versuchten Bandendiebstahls ist nur in den Fällen 8, 9, 14, 24, 25 und 26 rechtlich zu beanstanden.

Ausreichend ostgestellt hat die Strafkammer, daß

sich gi ©: Mitangeklagten wechselnd zur fortgesetzten Begehung im einzelnen noch unbestimuter selbständiger Weidediebstähle verbunden hat, nicht. ‚zur Begehung eines: einzigen, nach Art, Umfang und Ausführung von vornherein im wesentlichen feststehenden fortgesetzten Verbrechens. Diese F PFeststellungen und ihre rechtliche Beurteilung enthalten kei nen Rechtsfehler; insbesondere verstoßen sie nicht gegen

§ 73 StGB und das rechtliche: Wesen der fortgesetzten Handlung.

b) Die Rec

wendung ist auch im übrigen nur in einem Punkte zu. bemängel Zr en | |

"In: den Fällen 6 ma“ ‘9 führten von den zur Tortge- “ setzten Begehung von Diebstählen verabredeten Bandenmit- . gliedern nur die Angeklagten. RE :: nd die Diebstähle, an Ort und Stelle gemeinsam. aus; während der Angeklagte | 7 seinen Wagen gegen Beteiligung am Erlös der Beute zur Benutzung hergab, ‚im Falle 8 auch eine Pachtweide zur vorläufigen Unterbringung der gestohlenen Tiere zur Verfügung stellte "und eines der Tiere veräusserte. In den Fällen 14, 24, 25 und 26 führten 9 wi a die Diebstähle gemeinsam aus. ED stellte gegen Vergütung den Wagen, ‚lenkte die Fonilic gg ab und erhielt einen Beuteanteil. Das Lanägericht hat auch insoweit als Mittäter von Bandendiebstählen ({§ 243 Abs 1 Nr 6 StGB) verurteilt. Dies ist nicht zu billigen,

Rechtsprechung und Rechtslehre sind im wesentlichen darin einig, daß nach § 243 Abs 1 Nr 6 StGB nur solche Ban-

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denmitgliede estraft werden können, die am einzelnen Dishstahl örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich (BGH 3 StR 814/53 vom 18. Februar 1954), gemeinsam mitwirken (RGSt 66,236; 73,322; BGH 2 StR 460/54 vom 7, Januar 1955, 3 StR 814/53 vom.18. Februar 1954; Welzel 258, Schönke-Schröder VIII, Kohlrausch-Lange 336). Sie behandeln hierin den Bandendiebstahl ebenso wie den Bandenschmuggel nach

§ 401 b Abs 2 Nr 1 RAbgO (hierzu BGHSt 3,40; 4,32; 6,260; RGSt 9,435 54,246; 66,241). Dies hat die Strafkammer übersehen. Da der Angeklagte I) bei der Ausführung der u Diebstähle in den erwähnten Fällen nicht zugegen, wenn

auch im Sinne des § 47 beteiligt war, kann er insoweit

nicht als Täter nach E 243 Abs 1 Nr 6 StGB bestraft werden.

Er ist in diesen Fällen aber der Beihilfe zum Bandenäiebstahl (85 49, 243 Nr 6 StGB) schuldig.

Er ist insoweit geständig, Dem Urteil. zufolge war er auch hier an der bandenmässigen Verabredung beteiligt, ohne aber örtlich und zeitlich gemeinsam mit den Mitverabredeten an diesen Diebstählen mitzuwirken. Allerdings wirkte er auch an ihnen. in anderer Weise so nachhaltig mit, daß er nach § 47 StGB Mittäter wäre, wenn die Sonderregelung der Täterschaft beim Bandendiebstahl nicht im Yege stünde, nach welcher nur Beihilfe angenommen werden kann. Diese Änderung des Schuläspruchs hat der Senat selbst vorgenommen, da es: ausgeschlossen ist, daß sich der geständige Angeklagte aD gegen diesen veränderten rechtlichen Gesichtspunkt in anderer deise verteidigen könnte (§ 265 StPO).

Nach bisher wohl herrschender Meinung kann ein Bardenmitglied, das bei der Einzeltat nicht örtlich und

zeitlich mitwirkt, allerdings nicht als Teilnehmer an der erschwerten Tat bestraft werden, sondern nur als Teilnehmer (Mittäter, Anstifter, Gehilfe) am einfachen Diebstahl, während dieses rechtliche Hindernis bei einem Nichtmitglied richt bestehe (RG Rspr 6,644,648; LZ 1925,46; RGSt 66,242}. Soweit diese Rechtsprechung das abwesende Randenmitglied betrifft, ist sie jedoch nicht zu billigen. Sind mehrere

an einer Tat beteiligt, so ist jeder ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner ‘Schuld strafbar (§ 50 Abs 1 StGB). Faßt man zunächst nur diesen leitenden Grundsatz der Strafbarkeit jedes Teilnehmers nach dem Maß der eigenen Schuld ins Auge, so liegt es auf der Hand, daß die Mitschuld eines bei der Tat abwesenden Bandenmitglieds, das

an dem Fortbestehen der gefährlichen Verbrechensverabredung der Bande noch immer teilhat, regelmässig die des bloß außenstehenden Tatbeteiligten erheblich übertreffen wird, ohne daß damit gesagt ist, daß die Schuld des außenstehenden Anstifters oder Gehilfen nicht auch die Anwendung des

§§ 243 Abs I Nr 6 rechtfertigen könnte. Der Schuldgrundsatz steht daher der Bestrafung des mitverabredeten Teilnehmers nach dem erhöhten Strafrahmen des § 243 Abs 1 Nr 6 nicht nur nicht entgegen, er fordert sie sogar. Allerdings bestimmt § 50 Abs 2 StGB, daß besondere persönliche Eigenschaften ‚oder Verhältnisse, welche die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, nur für den Täter oder Teilnehmer gelten, bei dem sie vorliegen. Diese im einzelnen nicht völlig klare Vorschrift würde die Bestrafung des Angeklagten iD wesen Beihilfe zum Bandendiebstahl daher hindern, wenn die bandenmässige Begehung eine besondere vdersönliche Eigenschaft oder ein persönliches Verhält-

nis dieser Art wäre. Das trifft jedoch nicht zu. Der Gesichtspunkt der besonderen persönlichen Eigenschaft scheidet von vornherein aus. Eine bandenmässige Verbrechensverabredung

ist keine solche "Eigenschaft" der Verabredeten. Für die Beurtsilung des besonderen persönlichen Verhältnisses des Täters oder Teilnehmers zu Personen oser Sachen wiederum kann die Rechtsprechung zum Bandenschmuggel, weiche in der bandenmässigen Tatbegehung kein besonderes persönliches Verhältnis sieht, also zu demselben Ergebnis gelangt (BEHSt 3,40,465 6,260, anders beiläufig BGHSt 4,35, vom

2, Strafsenat jedoch aufgegeben in der Entscheidung 2 StR 271/54 vom 21. ‚Juni 1955 = BGHSt 8,70), zwar nicht ohne weiteres herangezogen werden. Denn nach s. or bAbs 2 Nri durch mindestens drei Schmuggler wegen ihrer besonderen Tatgefährlichkeit im Vordergrunde, nicht eine vorherige

Verabredung 2 ZU mehreren Schmuggeltaten, während beim Bandendiebstahl umgekehrt die strafschärfende Gefährlichkeit zunächst in der allgemeinen Verbrechensverabredung liegt, und.erst in zweiter Linie auch in der örtlichen Tatgefahr (RGSt 66, 236, 241::). Im Ergebnis hat für den Bandendieb- ‚stahl jedoch. dasselbe zu gelten. Der Absatz 2 des § 50 | . StGB kann nicht ohne Rücksicht auf den leitenden Grund= satz des Absatzes 1 ausgelegt werden. Die Vorschrift bildet eine Einheit und regelt die Anwendung des Schuldgrundsatzes bei der Tatbeteiligung mehrerer, Eine Auslegung des Absatzes 25 gie diesen Zweck der Vorschrift in das Gegenteil. verkehrte, kann deshalb nicht zutreffen. ‚Der Senat legt den Absatz 2 daher eng und streng innerhalb des Gesamtzwecks des § 50 auss Hiernach kommt es nicht darauf an, ob die der Tat vo rausgeliende. ‚Verbrechensverbindung nach § 243 Nr 6 StGB ein persönliches Verhältnis der Beteiligten zueinander darstellt. Auch wenn dies zutrifft, liegt der Grund der Strafschärfung des Bandendiebstahls nicht hierin allein, _ Sondern offensichtlich auch in der

die beim bandenmäßtg begangenen Raube s: 250 Abs 1 Nr 2 "staB)

besonders hervortritt, aber auch beim Diebstahl regelmäßig vorhanden ist. Dies hat das Reichsgericht bereits in der Entscheidung RGSt 66, 236, 241 unter Hinweis auf die Entstehung des § 243 Abs 1 Nr 6 ausdrücklich hervorgehoben und. als Mitgrund der Strafschärfung bezeichnet. Ist ein "persönliches Verhältnis" jedoch nicht der alleinige Grund

der Strafschärfung, so hat es nach § 50 Abs 2 außer Betracht zu bleiben, denn das Gesetz hat dann nicht nur

den Täter, sondern durch hinzutretende Umstände die Tat

als Ganzes erschwerend gekennzeichnet. § 50 StGB hindert die Bestrafung des Angeklagten > als Gehilfe bei diesen sechs Bandendiebetählen daher nicht,

An den inneren . Voraussetzungen der Beihilfe fehlt es hier nicht, denn > wollte dem Urteil zufolge durch seinen Beitrag die von den andern Beteiligten durchgeführte Tat fördern. Daß er deren Erfolg, wie das Landgericht ersichtlich annimmt, mit dem Willen eines Täters erstrebte, steht nicht. entgegen, weil dieser wille bei ihm wegen der. tatbestandlichen Besonderheit des § 243 Abs I Nr 6 StGB - die Täterstrafe gemäß dieser Vorschrift. nicht zu begründen vermag, andererseits aber den Willen einschließt, die als Täter verantwortlichen Personen bei dieser Art der Tatbegehung zu unterstützen. Die. vi an sich gegebene Nittäterschaft zu einfachem Diebstahl geht auf in der schwerer strafparen Beihilfe zu Bandendiebatahl,

Rechtlich möglich ist es übrigens nach dem Dargelegten auch, daß ein bei der Tat örtlich nicht mitwirkendes Bandenmitglied der Anstiftung zum Bandendiebstahl schuldig ist; jedoch ist hier kein hinreichender Anhalt für eine Anstifterhandlung des Angeklagten > erkennbar,

2. Strafausspruch. a) Soweit der Strafausspruch die erwähnten 6 Fälie betrifft und eine Gesamtstrafe gebildet worden ist, war er

wegen der Änderung des Schulispruches aufzuheben. Obgleich

der Unrechtsgehalt dieser Taten des Angeklagten >

durch die veränderte rechtliche Beurteilung, die ihreü

Grund nur in der Besonderheit des § 243 Abs 1 Nr 6 St@B

hat, keine nennenswerte Veränderung erfährt, war die neus Strafzumessung doch der Strafkammer zu überlassen. Die bis- ‚herigen Strafzumessungsgründe genügen dem Gesetz und Tassen

die persönlichen Umstände des Angeklagten nicht

außer acht, Einen Beweisamtrag in dieser Richtung hat >: in der. Hauptverhandlung nicht gestellt; es ist keine { Verletzung der Aufklärungspflicht ersichtlich,

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Das Landgericht hat in den nach § 243 Abs 1 Nr & StGB abgeurteilten Fällen unter Versagung mildernder Umstände "jeweils auf die gesetzliche Mindeststrafe von einem Jahre . Zuchthaus erkannt und aus den insgesamt 159 Einzelstrafen

unter Beachtung des § 74 StGB ohne nochmalige selbständige

- Begründung eine Gesamtstrafe von 4 Jahren Zuchthaus gebildet. Auch das ist nicht zu beanstanden. Die Urteilsgründe müssen die Umstände anführen, die für die Strafzumessung bestimmend gewesen sind (§ 267 Abs 3 StPO). Das gilt an sich auch für die. Gesanmtstrafe, mit deren 2 { Bildung die Strafzumessung gegebenenfalls abschließt, jedoch auch hier, wie sich von selbst versteht, nur‘ innerhalb des Sinnes dieser Mußvorschrift und des Möglichen. Wird die Gesamtstrafe nach den §§ 74 oder 79 StGB im Urteil gebildet, so dar? mangels besonderer Umstände angenommen werden, daß die für die Einzelstrafen ohne Rechtsverstoß: angeführten Strafminderungs- und Straferhöhungsgründe entsprechend auch für die Bildung der Gesamtstrafe gelten. Diese besteht regelmässig in der Erhöhung der schwersten verwirkten zkinzelstrafe; sie darf die Gesamtsumme der Einzelstrafen nicht erreichen und die Grenze des § 74 Abs *% StEB

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nicht über "schreiten. Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens hat das Gericht die Gesamtstrafe nach pflichtgemäßen Ermessen, dessen Ausübung nur bei besonderem Anlaß noch für sich allein näher zu begründen ist, zu bestimmen. Ein solcher Anla3 besteht im allgemeinen nur, wenn die Gesamtstrafe der oberen oder unteren Grenze des Zulässigen nahekommt, ohne daß der Grund dafür schon aus der Art der Taten, der Person des Verurteilten oder aus den Gründen für die Einzelstrafen oder für die Verhängung einer sichernden Maßnahme ohnedies ‚hervorgeht. ‚Weitere Anforderungen an

die gesonderte. Begründung der Gesamtstrafe sind nicht zu stellen, zumal das Ansinnen an den Tatrichter, innerhalb eines weitgespannten Strafrahmens überzeugend darzulegen, warum die Gesamtstrafe gerade diese und nicht eine abweichende: Dauer. hat, unerfüllbar ist und weitere allgemeine Grundsätze, von den erwähnten abgesehen, dafür kaum aufgestellt werden können. Dies würde auf eine ungesetzliche

Pie:

Einengung,.des tatrichterlichen Ermessens hinauslaufen

"und die berechtigten Bemühungen um sachgemäße und er-Schöpfende Begründung der. Strafzumessung dort, wo sie wirkiich, verlangt werden muß, nur behindern und entwerten,

Den Anforderungen der Entscheidung RGSt 44,302,306 ist damit genügt. Das Urteil des 1. ‚Strafsenats des BGH IM S 267 Abs 3 Nr 18, das einen Wiederaufnahmefall betrifft, 1äß8t die hier behandelte Frage ausdrücklich offen und steht auch seinem übrigen Inhalt nach nicht entgegen. Die Entscheidungen der Überlandesgerichte Bremen (NJW 1952, 1069) und Köln (NIW 1953, 275) betreffen beide das Verfahren nach § 460 StPO

und bemerkenswerterweise Fälle, in denen die Gesamtstrafen den zulässigen Höchstgrenzen nahekamen. Soweit ihnen Grund-Sätze zu entnehmen sein soilten, die über die hier erwähnten hinausgehen, ist ihnen nicht beizutreten, zumal das Überlandesgericht Köln die daraus entstehenden Schwierigkeiten selbst zutreffend hervorhebt,

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e) Einziehung,

Hinsichtlich der ausgesprochenen Einziehung ist das Rechtsmittel des Angeklagten gg unü die hierauf beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die sich

i gegen ihn und die kitangeklagten us, EREBED GEB :: cn: et; begründet.

' Das Landgericht hat "gie beschlagnahmten Waffen, Tatwerkzeuge und Fahrzeuge" und "anstelle der freigegebenen Fahrzeuge ... die Rückzahlungsansprüche der Angeklagten eingezogen". Dieser Ausspruch genügt den: ‚Anforderungen des s 40 StGB offensichtlich nicht. j

E aa) Es fehlt an ‚der genügenden Kennzeichnung der ein-

Ä zuziehenden Sachen im Urteil, die bei den Beteiligten und bei der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Binziehung als Nebenstrafe schafft und die ordnungsgemäße

Vollstreckung ermöglicht (R6$t 70,338, 341; BGH 3 StR

464/53 vom 17: Dezember 1953). Die andeutungsweise Be-

zeichnung in den Urteilsgründen genügt dazu nicht, Bei Kraftfahrzeugen empfiehlt sich die Angabe der Zulassungsmerkmale (BGH 4 .StR 313/51 vom 7. Februar 1952).

bb) Weitere Voraussetzung der. Einziehung nach § 40 StGB ist das Bigentunm dss Täters oder eines Teilnehmers an der einzuziehenden Sache zur Zeit der Hauptverhandlung.e Darüber äußert sich das angefochtene Urteil nur unzulänglich. Bei dem Personenwagen und dem Viehanhänger (Fall 1 fig) des Angeklagten am: dem Lastkraftwagen (Fall 13) und dem Anhänger (Fall 15) des Angeklagten > scheinen hinsichtlich des Eigentums zur Tatzeit keine Bedenken

zu bestehen; zweifelhaft ist es bei dem Personenwagen

des Angeklagten iD (Fall 25). In allen Fällen kommt

es jedoch auf die Zeit der Hauptverhandlung und nach der

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Zurückverweisung der Sache darauf an, ob diese Angeklasten noch jetzt Eigentümer sind. Soweit eine Beschlagnahme vorgenommen worden ist, steht sie der nachträgiichen Veiuussevung der Sachen im allgemeinen rechtlich entgegen (056 Frankfurt NdW 1952, 1068; Bremen NJW 1951,675).

‚Auf den Viehanhänger des Fuhrunternehners iD aus a 13) erstreckt sich die Einziehung nur

i unter denselben Voraussetzungen. Über das Eigentum an dem R Kraftrad (Fall 13), an der Pistole (Fall 13) und an den

2 in den Fällen 15 ‚und 17 zur Tat benutzten Zangen enthält das Urteil nichts. Was die Pistole angeht, so entspricht das bei der Tat Beisichführen (§ 243 Abs 1 Nr 5 StGB) dem Begriff des Gebrauchens zur Begehung im Sinne des § 40 StGB.

cc) Für das Kraftrad (Fall 13) gelten dieselben rechtlichen Voraussetzungen. Es ist nur zum Auskundschaften, nicht zum Weidediebstahl selbst verwendet worden. Dies hindert jedoch die Einziehung nach § 40 StGB nicht. .Der Tatbegriff des § 40 StGB richtet sich nach dem Zweck. dieser Vorschrift und erfaßt auch Vorbereitungshandlungen; nach u natürlicher Betrachtung fallen unter die Worte "Begehung u; eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens" im § 40 alle Handlungen von der Tatvorbereitung bis zur Flucht. und zur Bergung der Beute (IK.§ 40 Anm II 1 und 4 b, 'Schönke-Schröder III 3). Danach richtet sich"auch die Auslegung der Gesetzesmerkmale "zur Begehung gebraucht" und "zur Begehung bestimmt". „Diese. Auslegung des § 40 entspricht Bar seinen Wortlaut, dem Straf- und: Sicherungszweck der Vorschrift a und der natürlichen Betrachtung, die es nicht versteht, daß ein Fahrzeug, welches der Täter unmittelb yar vor der Tat zum Auskundschaften verwendet, nicht zur Tatbegehung gebraucht worden sein sollte. Voraussetzung ist bei dem Merk-

mal "gebraucht" allerdings, wenn die Sache nur zur Vorbereitung gebraucht worden war, daß es in der vorbereiteten Weise wenigstens zum strafbaren Versuch kommt (RGSt 44, 140, 142; 49,208; 68,42; 16,268; BGH 1 StR 73,54 vom 6.7.1954), weil sonst von einem Gebrauchen der Sache zur Tatbegehung selbst in diesem weiteren Sinne nicht gesprochen werden kann. Vorbereitungshandlungen, die die spätere Tat nicht irgendwie gefördert haben, fallen deshalb auch nicht unter diesen erweiterten Tatbegriff im Sinne des § 40. Dieses Ergebnis wird dadurch weiter unterstützt, daß das, was schon jetzt nach einhelliger Ansicht für bei vollendeter, aber noch nicht beendeter Tat “ gebrauchte Flucht- und Sicherungsmittel des Täters gilt, auch für die bezeichneten Vorbereitungshandlungen Geltung ‚haben muß (ebenso IK aa0, Schönke- Schröder III 3 b). Im übrigen spannt auch das Gesetz im § 40 die Voraussetzungen der Einziehbarkeit sehr weit, indem es bei dem Merkmal "zur Begehung bestimmt" eine bloße innere Beziehung des Täters zu einer Sache, nämlich deren gedankliche Bereitstellung oder Inaussichtnahme zur Tat ausreichen 1äßt, um die Einziehung zu rechtfertigen, ohne daß die Sache dazu irgenüwie gebraucht worden ist, auch hier nur unter der einzigen weiteren Voraussetzung, daß es zur strafbaren Begehung kommt.

Soweit, das Reichsgericht; dessen Rechtsprechung zum § 40 StGB insoweit nicht völlig übersichtlich ist, eine engere Ansicht vertreten hat, wie z.B. in der Entscheidung RGSt 59, 250, kann ihm der Senat. nicht folgen. Gelegentliche Unterschiede und Abweichungen in dieser Rechtsprechung haben ihren Grund mitunter offensichtlich in einer besonderen Tatgestaltung oder darin, daß die Merkmale "zur Besehung gebraucht" und "zur Begehung bestimmt" nicht stets auseinander gehalten wurden. Beispielsweise liegt es auf der Hand, daß Schraubstöcke und Feilen zur Anfertigung von

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Wachschlüsseln zur Begehung einer bestimmten Tat. wie § 40 sie voraussetzt, vom Täter oder Teilnehmer nur "bestimmt" werden können, wenn der Entschluß zur Begehung dieser

Tat in dieser Weise im wesentlichen schon feststeht. Auch zur Tat "gebraucht" können solche Werkzeuge nur werden

bei der Vorbereitung oder Ausführung einer bestimten Tat, nicht schon dürch bloße Anfertigung auf Vorrat (vgl Re6St 59,250). Im vorliegenden Falle bestehen keine solchen Bedenken; hier steht es fest, daß der mit Hilfe des Kraftrades ausgekundschaftete und vorbereitete Weidediebstahl. alsbald danach von denselben Tätern in der vorberei-

teten Weise begangen wurde. Der Einziehung des Kraftrades steht daher, wenn auch die andern Voraussetzungen des § 40 erfüllt sind, nichts s entgegen.

aa). Nach § 40 StGB können nur Sachen eingezogen werden, nicht. Rechte oder Forderungen (BGH 2 StR” 38/51 vom 20, März. 1951). Der § 40 dient nicht der Sicherstellung der Geschädigten oder der Bevorzugung des | Fiskus, dem die Einziehung zugute kommt , vor diesen, vielmehr sollen die äort näher bezeichneten körperlichen. | Sachen strafweise weggenommen werden, ‚soweit sie dem. Täter oder einem "Teilnehmer zur Zeit der Hauptverhandlung gehören. Eine vertragliche Rückzahlungsforderung

des Angel lagter in kann daher hicht eingezogen ‚werden. Es bleibt den Geschädigten überlassen, sieh an,

ihr 'schadlos zu halten. .

3, Der rechtlich fehlerhafte Ausspruch über die Einziehung kann jeden der Mitangeklagten beschweren; abschließende Feststellungen darüber sind in dem Urteil nicht enthalten. Daher darf insoweit auch hinsichtlich der

Angeklagten dB, «ED und ai keine Rechtskraft

eintreten. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und

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des Angeklagten iD war dieser Teil des angefochtenen Urteils daher in vollem Umfange und mit Wirkung für eile Angeklagten auizuheben, weil das Gesetz zu Ungunsten jedss der Angeklagten rerletzt worden sein kann (§ 8§ 357, 301 StPO). Trotz ihrer persönlichen Beschränkung wirken daher beide Rechtsmittel, was die Einziehung angeht, gemäß § 357 StPO auch auf diesen Teil des Strafausspruches ein, soweit er

die andern Angeklagten betrifft.

" &lanzmann . . Koeniger Jagusch

Mans Dr.Wiefels