BGH Entscheidung vom 21.06.1955 – 2 StR 271/54

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.. das Nachschlagewerk!

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‚ Für die Amtliche Sammlung! (zu 1 II und 7 des Urteils)

I, Gesetz:

Rechtssntz:

II.Gesetz:

Rechtssatz:

StGB §§ 47, 49; RAbgO § 401 db

Wer an einem Schmuggelunternehmen bandenmäßig mitwirkt, ist nicht notwendig Täter, sondern kann auch Gehilfe sein; doch darf bei ihm die Nindeststrafe des § 401 b RAbgO nicht unterschritten werden.

RAbgO § 414

Die Einziehung eines vom Täter unter Eigentumsvorbehalt erworbenen Kraftwagens ist nur zulässig, wenn der Staat die Forderung des Vorbehaltseigentümers voll erfüllen will, Er hat nicht nur den Restkaufpreis zu zahlen, sondern alle die Ansprüche zu befriedigen, bis zu deren Erfüllung nach dem Vertrag das Eigentum vorbehalten war, also auch etwaige Schadensersatzansprüche und Vertragsstrefen (in Anschluß an BGHSt 2,311).

Aktenzeichen: 2 StR 271.54 Urt. des EGH vom 21.Juni 1955 LG Krefeld

den Kaufmann Johannes W geboren am

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

aus TEE . 1910 inR

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den Kraftfahrer und Kutscher Peter A u aus VE, geboren am EEE 1929 in Sü j

die Hausfrau Christine S geb. St aus

VER, geboren am PU —— erki in Sn

die Hausfrau Therese G Emm geb. Sig aus DEE U |

geboren am

den Gastwirt Hans boren am

. den Metzger Adolf Z aus KEEEEEEE, geboren 1917 in B ; den Kaufmann Franz Rn aus Die, dor

geboren am ib 1918,

1912 in Sue, C EEE aus DEE, üort ge-

1909,

wegen gewerbs- und bandenmässiger Abgabenhinterziehung U.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Juni 1955, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Dr, Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr, Arndt Eundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr, Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. Iggmwin der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr.Dr.Spge vei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittlenen Justizdienst Hoi als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Peter Selm, Christine SW, Therese Ci, Hans Ce und Adolf ZUM wird das Urteil des Landgerichts in Krefeld vom 3. Oktober 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie und die früheren Mitangeklagten WEB, WeäiB. van DW de Ip, Maria Do S0osct TB Käthe Ta, Rudolf Schib, Hildegard Sc, Mathias van Tree und Sybilla van The verurteilt sind.

II. Auf die Revision des Hauptzollamts Düsseldorf, des Nebenklägers, wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es bei den Angeklagten RB und WERE die Einziehung der bei den Straftaten benutzten Kraftfahrzeuge abgelehnt hat.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache an das Landgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechtsmittel, zurückverwiesen.

IV. Auf die Revision des Angeklagten Franz Fe wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung und über die Kosten seines Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen, Seine weitergehende Revision wird verworfen,

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat die Angeklagten wegen fortgesetzten gewerbsmässigen Bandenschmuggels bezw, Abgabenhehlerei oder Vorteilsbeihilfe dazu, teilweise in Tateinheit mit Devisenvergehen zu Freiheitsstrafen, Geldstrafen und Wertersatz verurteilt. Die von den Angeklagten und dem Hauptzollamt Düsseldorf als Nebenkläger eingelegten Revisionen sind begründet,

1, Peter Sg ist wegen Vorteilsbeihilfe zum fortgesetzten gewerbsmässigen Bandenschmuggel zu acht Monaten Gefängnis, Geldstrafe und Yertersatz verurteilt. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb seine Mutter, Christine Se, ein Funrgeschäft. Der Angeklagte holte mit einem Personenkraftwagen seiner Mutter in fünfzehn Fahrten insgesamt 475 kg Kaffee und 475 kg Tee von nahe der Grenze gelegenen Orten ab, wo Schmuggler diese Ware nach Überschreiten der Grenze gelagert hatten. Er brachte die Ware auf das elterliche Grundstück, wo sie teils verkauft, teils von anderen Beteiligten abgeholt wurde,

Die Revision des Angeklagten rügt die Verietzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen.

I, Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Der "völlig überraschende" Haftbefehl des erkennenden Gerichts während der Hauptverhandlung war eine im Gesetz vorgesehene Maßnahme, die keine unzulässige Beschränkung der Verteidigung im Sinne des § 338 Nr 8 StPO enthält.

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II. Die Sachrüge greift dagegen durch: Die Annahme einer Beihilfe zur Abgabenhinterziehung nach § 396 RAbgO enthält keinen Rechtsfehler,

Die Feststellungen tragen aber nicht die Verurteilung wegen Vorteilsbeihilfe (§ 398 RAbg0). Die Strafkammer stellt fest, daß der Angeklagte 1.000 DM Fuhrlohn "kassierte", der in voller Höhe "in die Hände"! seiner Mutter kam. Danach hat er selbst keine Entlohnung erhalten, sondern den Fuhrlohn vollständig an seine Mutter abgeführt. Bei dieser Sachlage genügt zur Begründung der Vorteilsabsicht nicht die Bemerkung des Urteils (S 49), der Angeklagte habe die Tat begangen, "um dadurch- Geld zu verdienen", Ein Täter handelt seines Vorteils wegen, wenn Eigennutz die Triebfeder seines Handelns ist, also das Bestreben, seine Lebensverhältnisse auf irgendeine Weise günstig zu beeinflussen, Hierfür genügt auch das Streben nach einem mittelbaren Nutzen, etwa wenn er eine günstige Gestaltung seiner Lebens- oder Arbeitsverhältnisse erreichen will (BGHSt 6, 59). Das ergeben die bisherigen Feststellungen nicht,

Bei gewerbsmässigem Handeln ist die Beihilfe zum Schmuggel nach der schwereren Strafvorschrift des § 401 b Abs 1 RAbgO nur strafbar, wenn der Gehilfe selbst gewerbsmässig gehandelt hat (§ 50 Abs 2 StGB; EGHSt 6, 260). Das hat die Strafkammer nicht festgestellt,

Auch die Ausführungen über die Verurteilung wegen Beihilfe zum bandenmässigen Schmuggel sind nicht frei von Rechtsfehlern. Die Strafkammer nimmt Bandenschmuggel schon dann an, wenn sich eine Vielzahl von Personen zur gemeinsamen Ausübung der

Zollhinterziehung verbunden hat, auch wenn sie sich Jeweils in anderer Form daran beteiligen und zum

Teil erst nach dem Übertritt über die "grüne Grenze" als weitere Teilnehmer in Erscheinung treten (S 48); sie sieht auch diejenigen Beteiligten als Bandenmitglieder an, die nur wußten, daß vorher mindestens ärei Beteiligte tätig waren (S 50). Das ist unrichtig. Bandenschmuggel begeht nach § 401 b Abs 2 RAbgO nur, wer sich mit zwei oder mehr Personen zu gemeinschaftlicher Ausübung der Zollhinterziehung oder des PBannbruchs verbindet und das Vergehen gemeinschaftlich mit ihnen ausführt. Gemeinschaftliche Ausübung

liegt nur vor, wenn mindestens drei Beteiligte bei der Ausführung des Schmuggels selbst zeitlich, örtlich und körperlich zusammenwirken (RGSt 71, 49; BGHSt 3, 40; 7, 33). Die mehreren Beteiligten müssen so zusammenwirken, daß sie bei der Ausführung des Unternehmens zusammen betroffen werden können; denn nur dadurch wird den Beamten die Bekämpfung des Schmuggels erschwert, die amtliche Auseinandersetzung mit den Schmugglern verschärft und die Gefährlichkeit des Unternehmens erhöht (RGSt 54, 246; 69, 105). Ausführung der. Hinterziehung ist eine Tätigkeit, durch die das Schmuggelgut der Zollabfertigung entzogen wird, die also in einer gewissen räumlichen Beziehung zur geschmuggelten Ware steht. Keine. Ausführung der Hinterziehung sind Tätigkeiten, die fern vom Schmuggelgut in Verabredungen, Planungen, Vorbereitungen, Beschaffung von Hilfsmitteln usw. bestehen und bei denen die Täter nicht in der erwähnten gefährlichen Form mit Beamten in Berührung kommen können (BayObLG NJW 1953, 915),

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wi. .-

Beihilfe zu einem solchen Bandenschmuggel kann ein Bandenmitglied leisten, aber auch ein Außenstehender, der nicht Mitglied der Bande ist. Die Strafbestimmung des § 401 b RAbgO ist auch bei dem Gehilfen anwendbar, der nicht selbst zeitlich, örtlich und körperlich mit mindestens zwei weiteren Beteiligten zusammen tätig wird, also nicht selbst Mitglied der Bande ist, aber weiß und billigt, daß die Haupttäter der von ihm unterstützten Hinterziehung bandenmässig handeln (BCHSt 6, 260). Der Senat stimmt dieser von seiner früheren Rechtsprechung und der des RG abweichenden Auffassung zu, der sich auch alle übrigen Strafsenate auf Anfrage anschließen; denn § 50 Abs 2 StGB betrifft diesen Fall nicht, weil die die Strafschärfung begründenden Merkmale des Bandenschmuggels keine persönlichen Eigenschaften oder Verhältnisse sind. Die "Verbindung" zur gemeinschaftlichen Begehung setzt zwar eine Willensübereinstimmung voraus und könnte für sich allein ein persönlicher Umstand sein; das Schwergewicht der bandenmässigen Begehung liegt jedoch in der äusseren Gefährlichkeit der Tatausführung, Die bandenmässige Begehung des Schmuggels ist deshalb stärker ein Merkmal der Tat und nicht des Täters. Es kann dahingestellt bleiben, ob § 50 Abs 2 StGB nur zutrifft, wenn ausschliesslich persönliche Umstände oder Verhältnisse die Erhöhung der Strafe begründen. Wenn, wie hier, sachliche Umstände überwiegen, ist jedenfalls § 50 Abs 2 StGB-nicht anwendbar,

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Der Senat hält weiterhin an der Auffassung fest, daß auch derjenige, der nur Beihilfe zum Schmuggel leistet, Mitglied einer Bande im Sinne des § 401 b RAbgO sein kann. Die Auffassung, jedes Bandenmitglied beim Schmuggel sei notwendigerweise Täter, setzt sich mit der Rechtsprechung über die Abgrenzung der Beihilfe von der

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Täterschaft in Widerspruch, Die Täterschaft unterscheidet sich von der Beihilfe nicht nach dem äusseren Tatbeitrag. sondern nur nach der Willensrichtung der Beteiligten. Insbesondere kann auch Gehilfe sein, wer den vollen Tatbestand selbst verwirklicht (RGSt 66, 236; OGHSt 1, 95, 102; BGH NOW 1951, 1205 BGH 5 StR 74/55 vom 8. März 1955). Allerdings ist die eigene Verwirklichung des vollen Tatbestandes

und beim Schmuggel die bandenmässige Begehung, also die Teı.-

nahme an der Ausführungshandlung zusammen mit mindestens zwei weiteren Tätern auf Grund entsprechender Verbindung; regelmässig ein erhebliches Beweisanzeichen für den eigenen Tatherrschaftswillen und somit für eine Täterschaft. Es sind aber Fälle denkbar, in denen ein Beteiligter trotz Verbindung und Zusammenwirkens mit weiteren Schmugglern bei Ausführung der Hinterziehung keinen eigenen Tatherrschaftswillen hat, sich vollständig dem Willen eines anderen unterordnet und nur widerstrebend fremden Schmuggel durch nebensächliche Hilfe fördern will. Ein Schmuggler mit einer derartigen Willensrichtung ist nur Gehilfe des Haupttäters, auch wenn er seinen Tatbeitrag bandenmässig leistet (so auch RGSt 9, 42; 18, 174; 39, 53; 47, 377; 69, 105; OlG Hamburg ZfZ 1951, 284; OLG Köln MDR 1952, 438; BGHSt 4,32; BGH 2 StR 69/52 in NIW 1952, 945; 5 StR 246/53 vom 22. 10.' 1953).

Die Strafe der Beihilfe zum Bandenschmuggel ist

nach dem Gesetz festzusetzen, welches für die Haupttat maßgebend ist (§ 49 Abs 2 StGB), also dem § 401 b RAbgO - zu entnehmen. Die Mindeststrafe dieser Vorschrift darf bei dem Gehilfen nicht unterschritten werden, der selbst Mitglied der Bande ist. Denn er verwirklicht einen straferhöhenden Umstand in eigener Person, der nach der Bedeutung dieser Vorschrift jeden bandenmässig Handelnden ohne Rücksicht auf die Art seiner Beteiligung treffen soll. Die Mindeststrafe des § 401 b RAbgO gilt demnach

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für alle Gehilfen, die bei der Ausführungshandlung des Schmuggels selbst mit mindestens zwei weiteren Mitgliedern verabredungsgemäss zusammenwirken, also für die bandenmässige Beihilfe zur Abgabenhinterziehung (BGHSt 4, 32). Der Gehilfe, der nicht als Bandenmitglied bei der Ausführung der Hinterziehung tätig wird, sondern als Aussenstehender oder Einzelgänger eine Hinterziehung fördert, die nur für die Haupttäter Bandenschmuggel ist, wird zwar auch nach § 401 b RAbgO bestraft; bei ihm kann aber die Mindeststrafe des § 401 b RAbgO nach §§ 49, 44 StGB unterschritten werden, soweit er nicht seines Vorteils wegen gehandelt hat (§ 398 RAbg0).

Aus dem Urteil ist nicht ersichtlich, ob die Voraussetzungen einer Beihilfe zum Bandenschmuggel oder einer bandenmässigen Beihilfe zur Abgabenhinterziehung in allen Einzelfällen der fortgesetzten Handlung vorliegen. Das Landgericht geht von einem unrichtigen Begriff des Bandenschmuggels aus und bewertet alle Hilfeleistungen gleichmässig als Beihilfe zum Bandenschmuggel. Eine fortgesetzte Tat ist zwar insgesamt als bandenmässige Beihilfe zum Schmuggel oder Beihilfe zum Bandenschmuggel strafbar, wenn die Voraussetzungen dafür nur bei einem Teilstück der fortgesetzten Handlung vorliegen; der Tatrichter muss jedoch zur Ermittlung des Umfangs der Schuld und der gerechten Strafe in jedem Einzelfalle feststellen, inwieweit die Voraussetzungen des § 401 b RAbgO bei dem Haupttäter und Gehilfen vorliegen.

Wegen der vorstehenden Rechtsfehler muß das Urteil aufgehoben werden. Das Landgericht wird in der neuen Verhandlung auch die Anwendung des § 23 StGB zu prüfen haben,

2. Christine Sp ist ebenfalls wegen Vorteilsbeihilfe zum fortgesetzten gewerbsmässigen Bandenschmuggei zu sechs Monaten Gefängnis, Geldstrafe und Wertersatzstrafe verurteilt; ein ihr gehöriger Personenkraftwagen

ist eingezogen worden.

Die Angeklagte stellte ihrem Sohn (Peter Sim ) für die Abholung von Schmuggelware ihren Kraftwagen zur Verfügung, gab ihm zu diesen Fahrten jeweils den Auftrag, vermittelte den Absatz der Ware und verkaufte sie teilweise.

Ihre Revision erhebt die Sach- und Verfahrensrüge. Die Verfahrensrüge ist die gleiche, wie sie der Angeklagte Peter EB vorträgt. Sie ist aus den dort dargelegten Erwägungen unbegründet. Die Sachrüge hat Erfolg;

Das Landgericht hat die Tat.der Angeklagten als Bei. hilfe zur Abgabenhinterziehung gewertet, weil die geschmuggelte Ware noch nicht zur Ruhe gekommen war. Dagegen bestehen keine Bedenken. Daß die Strafkammer ihr Verhalten nur als Beihilfe und nicht als Hinterziehung ansieht, beschwert die Angeklagte nicht. Sie hat im übrigen selbst gewerbsmässig gehandelt, weil sie einen hohen Fuhrlohn erhielt, aus den eigenen Verkäufen Gewinn erzielte und sich nach der Überzeugung der Strafkammer damit eine laufende Einnahmequelle verschaffen wollte.

Die Verurteilung wegen Beihilfe zum Bandenschmuggel ist jedoch nach den Ausführungen zur Revision des Peter SCHERE fehlerhaft. Sie hat sich nach dem bisherigen Sachverhalt an der Ausführung des Schmuggels nicht beteiligt. Die Feststellungen reichen bisher für die Annahme einer bandenmässigen Beihilfe oder Beihilfe zum Bandenschmuggel nicht aus. Die Verurteilung muß deshalb aufgehoben werden. In der neuen Verhandlung wird das Land-

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gericht auch über eine Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden haben.

3. Therese GEM ist wegen ihrer Beteiligung am Absatz der geschmuggelten Waren wegen Vorteilsbeihilfe zum fortgesetzten gewerbsmässigen Bandenschmuggel in Tateinheit mit Devisenvergehen zu vier Monaten Gefängnis, Geldstrafe und Wertersatz verurteilt; ein Fahrrad

ist eingezogen.

Die Revision rügt Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen. Sie ist begründet.

Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht ist unzulässig, weil die Revision keine Beweismittel angibt, zu deren Benutzung die Hauptverhandlung drängte (EGHSt 2, 168). Die Rüge, das Gericht hätte zum Ausdruck bringen müssen, worauf es seine Feststellungen gründe, geht ebenfalls fehl, da das nach § 267 StPO nicht erforderlich ist, Im übrigen erwähnt das Urteil das Geständnis der Angeklagten als Beweismittel,

Die von der Revision behaupteten Widersprüch liegen nicht vor;

Im Falle Ri ist eindeutig festgestellt, daß Frau Cm selbst den Absatz geschmuggelten Tees an Rum gefördert hat. Unklar ist zwar, ob sie auch den Kaufpreis angenommen hat, doch ist dieser gegenüber der gesamten Straftat geringfügige Beitrag erkennbar auf die Strafzumessung ohne Einfluss geblieben. — Im zweiten Falle (165 kg später beschlagnahmten Tees) findet das Landgericht eine Beihilfehandlung darin, daß die Angeklagte den eingelagerten Tee in mehreren Fahrten mit ihrem Fahrrad wegschaffte und eine Probe davon der Frau SCHREEEB. cab, die sich um den Absatz des Tees bemühen

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wollte. Aus dem Urteil ergibt sich entgegen dem Vorbringen der Revision klar (S 29), daß Frau Ge bei dem Transport des Tees nach Düsseldorf nicht beteiligt war; das ist auch beim Strafmaß nicht berücksichtigt.

Die Annahme einer Beihilfe zur Abgabenhinterziehung auf Grund dieser Feststellungen ist nicht zu beanstanden. Im ersten Falle (MW) erhielt nur der Ehemann CB ein Entgelt; im zweiten Fall heißt es zwar, "die Angeklagten Ce" sollten an diesem Geschäft ebenfalls 1.- DM je kg verdienen. Beide Angeklagte Cs haben aber zugestanden (S 38, 49), daß sie von vornherein für ihre Beteiligung an den Geschäften einen Gewinn erstrebt hatten, Das trägt die Annahme, daß sie die Beihilfe "ihres Vorteils wegen" begingen. Den Feststellungen ist dagegen nicht zu entnehmen, daß Frau GW selbst gewerbsmässig gehandelt hat. Das ist nach den obigen Ausführungen Voraussetzung für eine Bestrafung wegen gewerbsmässiger Beihilfe zur Abgabenhinterziehung. Die Feststellungen ergeben auch nicht, daß sich die Angeklagte selbst bei der Ausführung des Schmuggels bandenmässig beteiligt oder vorsätzlich eine bandenmässige Ausführungshandlung gefördert hat. Wegen dieser Fehler muß das Urteil aufgehoben werden,

Die Verurteilung wegen Devisenvergehens (Art I, VII, VIII des Gesetzes Nr 53) ist damit begründet, daß die Angeklagte ohne Genehmigung der Militärregierung deutsche Zahlungsmittel an die holländischen Beteiligten zur Verbringung ins Ausland ausgehändigt habe. Nach den Feststellungen hinterlegte RÜMMEEEB üen Kaufpreis "bei den Angeklagten Cl bezw. dem Angeklagten Matthias van The, der das Geld sodann an den Holländer VD weiterleitete". Diese Peststellungen tragen die Verurtei-

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lung der Angeklagten CB nicht. Unerheblich ist es, daß die Empfänger des Geldes Holländer waren; denn das Devisengesetz stellt nicht auf die Staatsangehörigkeit ab, sondern behandelt als Devisenausländer die Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt ausserhalb des Gebietes der Bundesrepublik haben, Die Strafkammer gibt ferner nicht an, gegen welche Bestimmungen des Devisengesetzes die Angeklagte verstossen hat. Es fehlen schließlich Feststellungen zum inneren Tatbestand, insbesondere ob die Angeklagte alle Tatbestandsmerkmale kannte oder nur fahrlässig handelte. Falls die Strafkammer wiederum Tateinheit zwischen einem Devisenvergehen und der-Abgabenhinterziehung annimmt, muss

sie nach § 73 StGB klarstellen, welcher Vorschrift sie die Strafe entnimmt. Sie hat ferner die Einziehung des Fahrrades unter Angabe des angewendeten Strafgesetzes zu begründen (§ 267 StPO). Die Strafkammer muss auch die Tatzeiten bei jedem Angeklagten festlegen.

4. Hans Ce ist wegen Vorteilsbeihilfe zum fortgesetzten gewerbsmässigen Bandenschmuggel zu vier Monaten Gefängnis, Gelästrafe und Wertersatz verurteilt,

Seine Revision rügt ebenfalls die Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen. Die Verfahrensrüge greift aus den bei der Angeklagten Therese CME angegebenen Gründen nicht durch. Die Sachrüge ist dagegen begründet,

Der Angeklagte Cl ist an den beiden Fällen beteiligt, in denen das Landgericht seine Ehefrau (Therese CHE) verurteilt hat. Die Annahme einer Beihilfe zum Schmuggel ist auch bei ihm nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen war die geschmuggelte Ware noch nicht zur Ruhe gekommen. Der Angeklagte holte im ersten Falle mit

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einem Kraftwagen den für RM bestimmten Tee vom Angeklagten SEP ab. Im zweiten Falle nahm er an der Fahrt teil, bei der Peter Se die 165 kg Tee nach Düsseldorf schaffte, Dadurch hat der Angeklagte geholfen, die auf der Ware ruhenden Abgaben zu hinterziehen. Dagegen ergeben die Urteilsgründe entgegen dem Vorbringen der Revision, daß der Angeklagte wegen der Einlagerung im Schuppen von The®e nicht verurteilt ist. Die Strafkammer sieht eine Beihilfetätigkeit auch in der Lagerung des Tees auf dem Speicher der Eheleute CE. Die Annahme (S 38), der Tee habe solange bei den Angeklagten CEmP gelagert, daß er mit dafür verantwortlich sei, würde für sich allein für eine Verurteilung nicht ausreichen; doch enthält das Urteil an anderer Stelle

(S 28) die eindeutige Feststellung, daß beide Angeklagte CM den Tee einlagerten und daß sich bei - d e hinterher um eine anderweitige Einlagerung bemühten. Die Annahme einer Vorteilsbeihilfe ist ebenfalls nicht „zu beanstanden, wie schon bei der Angeklagten Therese

CHE ausgeführt ist.

Dagegen ist dem Urteil nicht zu entnehmen, daß der Angeklagte gewerbsmässig gehandelt hat und daß Beihilfe zum Bandenschmuggel vorliegt. Das nötigt zur Aufhebung des Urteils. In der neuen Verhandlung muß das Landgericht auch über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung entscheiden (§ 23 StGB).

Der Eröffnungsbeschluss (III 146) wirft dem Angeklagten auch ein selbständiges Devisenvergehen vor. Das Landgericht hat darüber nicht entschieden. Das muß es nachholen.

5. Der_Angeklagte Zip ist wegen Vorteilsbeihilfe

zum fortgesetzten gewerbsmässigen Bandenschmuggel im Rück-

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fall in Tateinheit mit Devisenvergehen zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, Geld- und WVertersatzstrafe verurteilt. Er bezog zu einer nicht festgestellten Zeit über 500 kg geschmuggelten Kaffee, den er teilweise veräusserte, teilweise zu einem nicht festgestellten Zweck weiterleitete.

Die Revision, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist begründet. Zwar reichen die Feststellungen für die ‚Verurteilung wegen Vorteilsbeihilfe zum Schmuggel aus, nicht aber für die Annahme eigenen gewerbsmässigen Handelns, einer Beihilfe zur bandenmässigen Begehung und für die Verurteilung wegen Devisenvergehens, Hinsichtlich des Devisenvergehens enthält das Urteil keinerlei Feststellungen ‚Die Voraussetzungen des Rückfalls hat das Landgericht nicht ausreichend festgestellt; es muss im Urteil auch angeben, ob der Angeklagte die Vorstrafe vor Begehung der neuen Tat verbüßt hat (§ 404 RAbgO).

6. Der Angeklagte Rp ist wegen gewerbsmässiger Abgabenhehlerei zu fünf Monaten Gefängnis, 1000 DM Geldstrafe und 5400 DM Wertersatz verurteilt. Er kaufte geschmuggelten Tee und verkaufte ihn mit Gewinn weiter.

I. Seine Revision rügt die Verletzung des sachlichen und des Verfahrensrechts, insbesondere die unzulängliche "Begründung der Höhe der Geldstrafe. Sie ist unbegründet, denn die inneren und äusseren Merkmale einer gewerbsmässigen Abgabenhehlerei sind fehlerfrei festgestellt. Das Urteil enthält auch die für die Bemessung der Geldstrafe bestimmenden Umstände (§ 267 StPO). Der Angeklagte hat 270 kg Tee erworben und weiterveräussert. Er. verdiente dabei etwa 675 DM. Er hatte damals ein Geschäft mit Baustoffen und daraus ein Einkommen von monatlich 300 -- 350 DM. Die Festsetzung einer Gelästrafe von 3000 DM

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1äß8t dann keinen Rechtsfehler erkennen; denn bei der Bemessung der Geldstrafe sollen zwar die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters berücksichtigt werden; sie soll aber möglichst den aus der Tat gezogenen Gewinn übersteigen (§ 27 c StGB). Die Sache muss nur zur Nachholung einer Entscheidung gemäss § 23 StGB zurückverwiesen werden.

II. Die Revision des Nebenklägers greift das Urteil an, weil der vom Angeklagten RB benutzte Volkswagen nicht eingezogen wurde. Sie rügt die Verletzung sachlichen Rechts, Das Landgericht hat von einer Einziehung: a des Wagens abgesehen, weil er Eigentum der Ehefrau. des Angeklagten ist, die von den Straftaten ihres Mannes nichts gewusst habe und trotz seiner früheren Schmuggelgeschäfte keinen Verdacht habe schöpfen müssen.

Die Strafkammer hat dabei möglicherweise die Grundsätze verkannt, die bei der Einziehung fremder, zum Schmuggel benutzter Fahrzeuge gelten. Die Revision kann x nicht damit gehört werden, der Wagen habe nicht der Ehe- F frau, sondern dem Ehemann gehört, weil das Landgericht si das Gegenteil nicht für widerlegt erachtet. Im Revisionsverfahren ist neues tatsächliches Vorbringen unzulässig nk (§ 337 StPO). Nach §§ 401, 414RAbgß\’ kann zwar auf: Einziehung fremder Beförderungsmittel erkannt werden; sie ist nach der Rechtsprechung jedoch in der Regel nur auszusprechen, wenn dafür ein besonderer Grund vorliegt, insbesondere wenn dem Kigentümer der Vorwurf auch nur leichter Fahrlässigkeit zu machen ist (BGHSt 1, 351). Die Strafkammer ar meint zwar, Frau RB habe keinen Verdacht schöpfen müssen, daß ihr Mann den Kraftwagen für Schmuggelgeschäfte benutzte, verkennt dabei jedoch den Umfang ihrer Sorgfaltspflicht, Der Angeklagte wurde im Juli 1952 wegen

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Kaffeeschmuggels verurteilt und beging die hier abgeurteilten Taten im November 1952, Seine Ehefrau hatte

mit ihm über die Benutzung des Jahrzeuges gesprochen; er hatte ihr "hoch und heilig versprochen", den lagen lcdiglich zur Ausübung seines Berufes zu benutzen. Beide lehten damals getrennt. Da der Angeklagte kurz vorher wegen Schmuggels bestraft worden war, durfte sich seine Frau mit bloßen Versprechungen ihres Mannes nicht be- „nügen, Sondern musste weitere Maßnahmen gegen eine sıßbräuchliche Benutzung des ‘lagens treffen und sich über die Art der Benutzung wiederholt unterrichten (EGlist

2, 328). Das Urteil lässt nicht erkennen, ınwieweit Frau RE Siese ihr als Bigentümerin obliegende Aufsichtsund ÜUberwachungspflicht beachtet hat. Die Mißachtung dieser Pflicht kann eine leichte Fahrlässigkeit enthalten, Dıese unzulängliche Erörterung ist rechtlich fehler-

haft und nötigt zur Aufhebung des Urteils.

7. Der Angeklagte Wil ist wegen fortgesetzten gewerbsmässigen Bandenschmuggels in Tateinheit mit Devisenvergehen verurteilt. Das Hauptzollamt als Nebenkläger greift das Urteil an, weil das Landgericht den zur Tat benutzten Kraftwagen (Mercedes) nicht eingezogen hat. Die Strafkammer hat hiervon abgesehen, da der Wagen Eigentum einer holländischen Gesellschaft ist, die von den Straftaten weder wusste noch wissen konnte,

Die Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts, Sie ist ebenfalls begründet.

Der Angeklagte hat den Kraftwagen von der holländischen Firma durch Kaufvertrag nach niederländischem Recht gegen Ratenzahlungen erworben. Der “lagen wird erst nach Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen sein

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zigentum. Das Landgericht hat übersehen, daß trotz dieses Vorbehaltseigentums eine Zinziehung möglich ist, wenn

sıch der Stant verpflichtet, die Forderung des Rigentümers gezen den Angeklagten zu befriedigen (BGHSt 2, 511)

nder wenn Ger Eigentümer andere eusreichende Sicherungen hat (BGHSt 4, 344). Derartige Sicherungen hat die holländische Firma kier nicht, denn die lechsel des Angeklagten - auf die die Revision hinweist - sind wertlos und keine ausreichende anderweitige Sicherung. Die Zollbehörde

els Nebenkläger hat sich jedoch in der Hauptverhandlung zur Zehlung des Restkaufpreises von 3305 DM aus dem Erlbs des agens bereiterklärt (Band IV BL 13). Das Urteil erörtert diese Erklärung nicht, Das Landgericht hat also die Möglichkeit einer Einziehung gegen Ersatzleistung

an den Eigentümer übersehen; dies nötigt insoweit zur Aufhebung des Urteils. Dabei hat die Stroafkammer folgendes zu beachten; ‘lie der Senat bereits in der Entscheidung von 25, April 1952 (BGHSt 2, 311) ausgeführt hat, ist

eine Einziehung gegen Ersatzleistung nur möglich, wenn sich der Staat verpflichtet, die Forderung des Eigentümers gegen den Täter voll zu befriedigen. Es genügt nicht, daß er ihn nur am etwaigen Erlös aus der Verwertung beteiligen will; er muß vielmehr alle Verrflichtungen übernehmen, von deren Erfüllung der Eigentumsübergang abh’ngig ist, und sich hierzu eindeutig erklären. Hier verlangt die holländische Bank insbesondere Zahlung von Verzugszinsen, sonstiger Verzugsschäden und einer Vertrazsstrafe. Gibt der Staat die Erklärung ab, daß er

den zıgentümer voll befriedigen will, muss er auch diese Forderungen erfüllen, wenn sie sich aus dem Vertrag ergeben; denn der unschuldige Eigentümer darf bei einer derartigen Einziehung gegen Ersatzleistung keinen Schaden erleiden; sondern soll volle Befriedigung erhalten;

nur darn steben seine Rechte der Einziehung nicht mehr

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entgegen. Es soll zwar verhindert werden, daß Schmuggler eine Einziehung ihrer Beförderungsmittel dadurch verhin_ dern, dass sie einen Restbetrag auf den Kaufpreis eines unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Wagens nicht bezahlen, indem der an der Tat nicht beteiligte Vorbehaltseigentümer abgefunden wird. Bei dieser Abfindung ist aber zu berücksichtigen, daß es bei der Veräusserung des Wagens unter Eigentumsvorbehalt im Belieben der Parteien stand, den Eigentumsübergang von verschiedenen Bedingungen abhängig zu machen. Sie können beispielsweise den Eigentumsvorbehalt nur bis zur Zahlung des Restkaufgeldes vereinbaren (einfacher Eigentumsvorbehalt), ihn auch zur Sicherung anderer Forderungen erweitern (erweiterter Eigentumsvorbehalt), sogar bis zur Befriedigung der Forderungen anderer Gläubiger, insbesondere desselben Konzerns (Konzernvorbehalt). Im vorliegenden Fall besteht nach dem Vorbringen der Revision zwischen dem Veräusserer und dem Angeklagten die Vereinbarung, dass das Eigentum erst dann auf den Angeklagten übergeht, wenn er alle aus dem Kaufvertrag sich ergebenden Verpflichtungen erfüllt ° hat, insbesondere etwaige Schadensersatzansprüche wegen Verzugas und eine Vertragsstrafe. Eine solche Vereinbarung war zulässig und ist vom Staat zu beachten, wenn er sich zur Befriedigung des Eigentümers bereit erklärt, Der Strafrichter muß eine eindeutige Erklärung des Nebenklägers herbeiführen, braucht aber.'die einzeinen Beträge nicht festzulegen und keine Feststellungen darüber zu treffen, von welchen Bedingungen die Beteiligten den Eigentumsübergang abhängig gemacht haben, Es ist Sache des Staates, sich darüber Gewissheit zu verschaffen, da es in seinem Belieben steht, ob er die Einziehung gegen Befriedigung des Vorbehaltseigentümers wünscht.

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8. Die Erstreckung, der, Angeklagte:

Das Urteil wird wegen Verletzung sachlichen Rechts, insbesondere wegen der Verkennung des Begriffs eines Bandenschmuggels aufgehoben. Das Landgericht hat wegen Bandenschmuggels oder Beihilfe dazu noch weitere Angeklagte verurteilt, so daß das Urteil auch hinsichtlich dieser Angeklagten aufzuheben ist, soweit sich der Rechtsfehler bei ihnen auswirkt (§ 357 StPO). Die Nachprüfung ergibt insoweit folgendes;

Haupttäter waren WE; eg und Vo;

die das Landgericht wegen Bandenschmuggels verurteilt hat. Bei Vegiilib ist bandenmässige Begehung festgestellt (Bl 20 zu 5 a), nicht aber bei den beiden anderen Haupttätern. WERE handelte mindestens in den Fällen

1 c und d (Bl 17) nicht mit zwei weiteren Tätern bei

der Ausführung des Schmuggels zusammen. Weggpwar nach den bisherigen Feststellungen mindestens in den Fällen

4 b und ce (B1'19) nicht bandenmässig tätig. Auch die Verurteilung wegen Beihilfe zum Bandenschmuggel ist bei weiteren Angeklagten fehlerhaft, Zwar ist bei einigen Taten eine bandenmässige Begehung festgestellt; doch führt es zur Aufhebung, weil andere Teilakte der fortgesetzten Beihilfe entweder nicht bandenmässig begangen oder keine Beihilfe zum Bandenschmuggel sind. Die Aufhebung muss sich deshalb auf folgende Gehilfen erstrecken: var DEM, de T@p, Trau Do, Tamm, Frau TeiE Sch, Frau Schi, var The®, Frau ven Tu.

Bei Frau Tom (B1 24/25) und Arnold Wolle (BI 25), die nur wegen eines Falles einer Beihilfe zum Bandenschmuggel verurteilt sind, entfällt eine Aufhebung, da. hier die Feststellungen die Verurteilung tragen.

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9. Die_Anwendung, des, Straffreiheitsgesstzes_1954.

Das Landgericht wird in der neuen Verhandlung die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 zu prüfen haben. Das gilt insbesondere bei den Angeklagten de Ip varı DB una Frau ven Tu, deren Strafen unter der Grenze des Straffreiheitsgesetzes liegen. Für andere Angeklagten kann eine Einstellung in Frage kommen, falls die Strafkammer infolge der anderen rechtlichen Beurteilung geringere Strafen festsetzt,

Das Landgericht hat bei der Anwendung des § 4 StFG 1954 insbesondere die Entscheidung BGHSt 7, 198 zu beachten. Soweit die Straftaten nach dem 31.12.1952 begangen sind, ist trotzdem eine Einstellung möglich, wenn die Abgabenforderungen bis zum 31.12.1952 entstanden waren.

Der Senat sieht auch bei den Angeklagten de JEMB, van DEE und Frau ven Ti insoweit von einer eigenen Entscheidung ab, weil es der Xlärung bedarf, ob sie etwa in der Zwischenzeit noch verurteilt sind. Dann müßten möglicherweise nach § 11 StFG Gesamtstrafen gebildet werden, die die Straffreiheitsgrenze übersteigen könnten.

Dr. Dotterweich Werner Dr. Arndt

Dr.Schalscha Menges