BGH Beschluss vom 13.01.1955 – 4 StR 520/54

4_StR 520/54 2242 040 /

InNanen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Rechtsanwalt Franz Hammp aus Dee geboren am EEE. 1903 ir LE A u -

wegen versuchten Betrugs

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Januar 1955, an der teilgenommen habens

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Staatsanwalt Sc als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ZU als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Verfahren wird gemäss § 2 Straffreiheitsgesetz 1954 eingestellt.

Die Staatskasse hat die Kosten des Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der durch die Fortsetzung des Revisionsverfahrens entstandenen Kosten; diese sowie die notwendigen Auslagen der. Beteiligten fallen dem Beschwerdeführer zur Last.

Von Rechts wegen

„2.

Gründes

Der Angeklagte ist wegen versuchten Betrugs zu einer Geldstrafe von 800 DM, ersatzweise vierzig Tagen Gefängnis, verurteilt worden. Hiergegen hat er das Rechtsmittel der Revision eingelegt. Durch Beschluss vom 4. August 1954 ist das Verfahren vom Revisionsgericht auf Grund des § 2 des Straffreiheitsgesetzes vom 17. Juli 1954 eingestellt worden. Dieser Beschluss ist dadurch hinfällig geworden, dass der Angeklagte rechtzeitig Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens gestellt hat (§ 17 Abs 1 Strf6). Die rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils führt erneut zur Einstellung des Verfahrens,

A Verfahrensrügen

1) Die Rüge der Verletzung des § 268 Abs 2 StPO ist in der Revisionsverhandlung nicht aufrecht erhalten worden,

2) Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist die Hauptverhandlung am 26. November 1953 unterbrochen und auf den 3. Dezember 1953 vertagt worden. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung hat demnach am 3. Dezember nicht stattgefunden. Deshalb geht die Rüge der Revision fehl, das Landgericht habe gegen § 216 StPO verstossen, weil es den Angeklagten zum 5. Dezember nicht neu geladen habe.

3) § 230 StPO hat das Landgericht nicht verletzt. In dem Termin vom 3. Dezember 1953 waren allerdings der Angeklagte und sein Verteidiger nicht erschienen. Das Landgericht hat aber gemäss § 231 Abs 2 StPO beschlossen, die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zu Ende zu führen. Diesen Sachverhalt hat die Revision bei ihren Ausführungen nicht beachtet,

4) Die Bemerkung des Konkursverwalters, der für die

Schnelldrehbank erzielte Kuufpreis sei eine "günstige, einmalige Möglichkeit" gewesen. konnte das Landgericht von einem der in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen ermittelt haben, ohne dass der Konkursverwalter als Zeuge gehört zu werden brauchte. Damit entfällt der auf "Verlet. zung der §§ 251, 264 StPO!" abzielende Vorwurf der Revision, insoweit beruhe das Urteil nicht auf dem Ergebnis der Hauptverhandlung. Für die weitere Rüge, das Urteil habe seine Grundlage zum mindesten "bruchstückweise" in den Aussagen des in der Hauptverhandlung nicht vernommenen Rechtsanwalts Prof. Dr. Veen, bieten die Urteils-

gründe keinen Anhalt. Auch die Revision hat hierzu Näheres nicht dargetan.

5) Soweit schliesslich die Verteidigung dem Landgericht unter Bezugnsehme auf § 244 Abs 2 StPO vorwirft, es habe versäumt, alle zur Erforschung der Wahrheit erforderlichen Beweise zu erheben, um den Umfang der Tätigkeit des Angeklagten zu ermitteln, kann diese Rüge schon deshalb nicht zum Zuge kommen, weil die Revision nicht jene Beweismittel bezeichnet hat, die sich dem Landgericht angeblich eufgedrängt haben.

B)_Sachrügen

Der Verurteilung des Angeklagten liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Firma De cmbH schuldete dem Bauunternehmer Sch> etwa 6000 DM; Schiilb beauftragte den Beschwerdeführer mit der Wahrnehmung seiner Interessen. Dieser liess bei der Schuldnerin eine Drehbank pfänden, die von der Firma Meile & Co GubH in Frankfurt/M unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden war. Im Zeitpunkt der Pfändung betrug die Kaufpreisrestschuld noch etwa 3000 DM. Auf Grund einer Besprechung, an der ausser dem Angeklagten

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sein Bürovorsteher LüdM und Schal teilgenommen hatten, wandte sich der Angeklagte mit Brief vom 6. September 1950 an die Firma MB mit dem Vorschlag, gegen Zahlung des Restkaufpreises solle sie ihre Rechte aus dem Kaufvertrag einschliesslich ihres Eigentums an der Drehbank an Schi abtreten, der die Drehbank als nunmehriger Eigentümer von der Schuldnerin herausverlangen wolle. Bei der alsdann erforderlich werdenden" Auseinandersetzung mit der Firma EE® könnte er an den von der Schuldnerin an die Firma Meile gezahlten Beträgen, die Schi BR zurückvergüten müsste, seine Forderung von ca. 6000 DM abziehen und sich damit schadlos halten. Die Firma Maine lehnte das Angebot zunächst ab. Als aber am 4. Dezember 1950 über das Vermögen der Schuldnerin der Konkurs verhängt wurde, kam am 8. Dezember 1950 eine Einigung mit Sch im Sinne des Schreibens vom 6. September 1950 zustande; für den Angeklagten führte sein Bürovorsteher

Lü@® die Verhandlungen mit der Firma Meile in Frankfurt/M. In die Abtretungserklärung wurde auf Anweisung des Angeklag-

ten das Datum vom 12. November 1950 eingesetzt, auch die Quittung über die Zahlung 'des Restkaufpreises von nur noch 2140,55DM trug dieses Datum. Der vom Ergebnis der Verhandlung von IÜMB unterrichtete Angeklagte verlangte nunmehr mit Schreiben vom 12. 'Dezember 1950 vom Konkursverwalter unter Hinweis auf den Abtretungsvertrag vom "12. November 1950" Herausgabe der Drehbank, weil sein Mandant

zur Aussonderung berechtigt sei. Er kannte die Unwahrheit seiner Behauptung Über den Zeitpunkt der Abtretung. Nach der Überzeugung der Strafkammer verfolgte er mit diesem Schreiben denselben Plan, den er in seinem Briefe vom 6. September 1950 der Firma Me unterbreitet hatte. Er glaubte, wegen des inzwischen eröffneten Konkursverfahrens könne er sein Ziel nur durch eine Täuschung des Konkursverwalters Über den Zeitpunkt der Abtretung erreichen, Der

— u. .u.._”

5.

Konkursverwalter lehnte die Aussonderung ab, vergütete jedoch später den Betrag, den Sche an die Firma Menu gezahlt hatte; die Drehbank blieb in der Konkursmasse und wurde für diese vom Konkursverwalter verkauft.

I. Dieser Sachverhalt ist rechtsfehlerfrei festgestellt

1) Das Landgericht hat nicht verkannt, dass das Schreiben des Angeklagten vom 12. Dezember 1950 verschiedene Deutungen zulässt. Es ist auf Grund einer eingehenden Prüfung der in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten zur Überzeugung gekommen, der Angeklagte habe auch mit diesem Schreiben seines bisherige Absicht verfolgt, durch Aufrechnung eine Befriedigung seines Auftraggebers wegen seiner Forderung von 7000 DM herbeizuführen. Zu Unrecht behauptet die Revision, die Ausführungen der Strafkamner hierzu verstiessen gegen die Denkgesetze, sie liessen die aılgemeine Lebenserfahrung ausser acht und führten zu einer Verdachtstrafe. Dass der Beschwerdeführer nicht für sich, sondern für Schiiie Vorteile erstrebte, hat das Landgericht keineswegs übersehen, wie die Strafzumessungserwägungen zeigen. Dieser Umstand nötigte den Tatrichter nicht zu einer abweichenden Würdigung. Die Strafksmner hat auch vorausgesstzt, dass der Konkursverwalter die Aufrechnung zurückgewiesen hätte, wäre er über den wahren Sachverhalt unterrichtet worden. Der Angeklagte hat das unrichtige Datum angegeben, weil er glaubte, nur auf diese Weise einen Widerspruch des Konkursverwalters gegen die beabsichtigte Aufrechnung vermeiden zu können. Diese von der Revision besonders angegriffene Schlussfolgerung verstösst weder gegen die Denkgesetze noch gegen die Lebenserfohrung. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe mit dem bezeichneten Schreiben lediglich das Pfandrecht seines Auftraggebers sichern und die drohende Interventio®

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der Firma Miiimabwenden wollen, hat das Landgericht als unglaubwürdig zurückgewiesen, weil diese Gläubigerin ihm seine Rechte abgetreten hatte und von ihm wegen ihrer Restkaufpreisforderung befriedigt worden war; auch insoweit halten sich die Urteilsausführungen frei von Denkfehlern. Bei dieser Sachlage kann dahin stehen, ob ein Pfändungspfandrecht des Schgiiwüberhaupt entstanden war.,

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte durch die geplante Aufrechnung "volle Befriedigung" der Forderung seines Auftraggebers erreichen wollen. Demnach müsste er davon ausgegangen sein, dass der von Schiie beabsichtigte Weiterverkauf der Drehbank deren Anschaffungspreis in Höhe von rund 12000 DM erbringen werde; mit diesem Betrage wären nämlich die Zahlung... des Schi an die Firma Me mit rd. 2100 DM, die an die Konkursmasse zu leistende Rückvergütung mit etwa 3000 DM und die eigene Forderung in Höhe von rund 7000 DM gedeckt worden. Das Landgericht führt indes an anderer Stelle des Urteils aus, dass der Angeklagte mit einem so hohen Verkaufserlös "bei weitem!" nicht rechnen konnte und gerechnet hat. Demnach könnte es den Anschein haben, dass die Urteilsgründe in diesem Punkt widerspruchsvoll seien. Unter "voller Befriedigung" der Rorderung des Scheiiie v:i11 das Landgericht indes ersichtlich nur das verstanden wissen, was sich der Angeklagte in seinem Briefe vom 6. September 1950 unter "Schadloshaltung" seines Auftraggebers vorgestellt hatte, nämlich die Tilgung der eigenen Forderung Sch 5 durch Aufrechnung mit einem Teil der nach Abtretung der Rechte aus dem Kaufvertrage geschuldeten Rückvergütung. Ob der spätere Verkauf der Drehbank eine volle Dekkung erbracht hätte, war dafür nicht ausschlaggebend. Dass dieser Verkauf aber noch eine teilweise Deckung der zur Aufrechnung verwendeten Forderung hätte erbringen können, kann nach den Urteilsfeststellungen nicht zweifelhaft sein.

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2) Das Landgericht stellt ausdrücklich fest, dass der Angeklagte vom falschen Datum der Abtretungserklärung von vornherein unterrichtet war, Daran scheitert das Vorbringen der Revision, infolge starker beruflicher Inanspruchnahme sei der Angeklagte entschuldbar in den Irrtum verfallen, die Abtretung sei früher zustande gekommen. Der Hinweis auf die spätere Vorlage einer Quittung mit richtigem Datum an den Konkursverwalter versagt ebenfalls. Damit erreichte der Angeklagte, dass der Konkursverwalter den Restkaufpreis aus der Konkursmasse an Sch erstattete, den dieser an die Firma Ui gezahlt hatte. Im Zeitpunkt dieser Vorlage war der Betrugsversuch des Angeklagten bereits gescheitert.

3) Das Urteil hält sich auch insoweit frei von Widerspruch, als es sich mit den irrtümlichen Vorstellungen des Angeklagten über die Rechtslage befasst. Danach hat der 'Beschwerdeführer die Rechtswirkung des § 55 Nr 1 KO auf den vorliegenden Fall erkannt und gewusst, dass der von ihm erstrebte Vermögensvorteil rechtswidrig war, weil er während des Konkursverfahrens keine Aufrechnung erklären durfte, wenn er erst nach der Konkurseröffnung Schuldner des Anspruchs auf Rückgewähr der gezahlten Kaufpreisraten geworden war. Er wusste aber nicht, dass die Wirksamkeit der Aufrechnung an weitere Voraussetzungen geknüpft war. Nach Auffassung des Landgerichtshätte er nämlich sein Ziel nur erreichen können, wenn der Rücktritt vom Vertrag schon vor der Konkurseröffnung erklärt worden wäre und der Konkursverwalter die Erfüllung des Kaufvertrages abgelehnt hätte. Der Angeklagte irrte also nach den Urteilsausführungen nur über die Tauglichkeit seines Mittels, das er zur Täuschung des Konkursverwalters benutzen wollte. Ein Tatbestandsirrtum im Sinne des § 59 StGB kann daraus entgegen der Annahme des Verteidigers nicht entnommen werden.

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4) Den Grundsatz, dass ım Zweifel zugunsten eines An-. geklagten zu entscheiden ist, hat das Landgericht nicht verletzt, denn es war von der Schuld des Angeklagten voll überzeugt.

II. Die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts ‚lässt ebenfalls keinen Rechtsirrtum zum Nachteil ‚des Angeklagten erkennen. *

Der Angeklagte spiegelte dem Konkursverwalter im Schreiben vom 12. Dezember 1950 vor, der Abtretungsvertrag sei bereits am 11. November 1950 getätigt worden. Dadurch sollte der Konkursverwalter in einen Irrtum versetzt und bestimmt ‚werden, bei der alsdann verlangten Verrechnung der Vertragsleistungen die beabsichtigte Aufrechnung widerspruchslos hinzunehmen, was im Hinblick auf § 55 Nr 1 KO bei wahrer Unterrichtung des Konkursverwalters nicht zu erreichen war. Geschädigt wären allerdings die Konkursgläubiger, nicht der Konkursverwalter. In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass Verfügende und Geschädigte im Sinne des § 263 StGB nicht dieselben Personen zu sein brauchen.

Zu Unrecht bestreitet die Revision die Rechtswidrigkeit des vom Angeklagten erstrebten Vermögensvorteils. Schneider stand kein Recht zu, während des Konkursverfahrens mit seiner Forderung aufzurechnen. Er hatte nur eine Konkursforderung, sodass er nur anteilsmässige Befriedigung aus der Konkursmasse beanspruchen konnte. Da die Rechte der Firma EEE aus dem mit der Firma Meile abgeschlossenen Kaufvertrag einschliesslich des Anwartschaftsrechts auf Erwerb des Eigentums an der Drehbank nach Konkurseröffnung zur Konkursmasse gehörten, war Schiiiie verpflichtet, nach der Rücktritterklärung, als welche das Verlangen auf Herausgabe der Drehbank angesehen werden könnte, (§ 455 BGB), die

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Zahlungen der Firma EWR an die Verkäuferin nunmehr zur Konkursmasse zurückzuerstatten(§ 346 BGB). Weil er aber in dieser Weise erst nach der Konkurseröffnung zur Masse schuldig geworden wäre, hätte er mit seiner Forderung nicht aufrechnen können (§ 55 Ziffer 1 KO); eine trotzdem eıklärte Aufrechnung hätte der Konkursverwalter zurückweisen können. Der Angeklagte erstrebte also eine Befriedigung im Wege der Aufrechnung, auf die er nach der Rechtsordnung zur Zeit der Tatbegehung keinen Anspruch hatte. Die erstrebte Anerkennung dieser Befriedigung, also das Unterlassen der Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung der an die Firma Mes WEB gezahlten Kaufpreisraten in Höhe der Forderung des Auftraggebers des Angeklagten, hat das Landgericht auch ohne Rechtsirrtum als Vermögensverfügung des Konkursverwalters angesehen.

Dass die Zusendung des Schreibens vom 8. Dezember 1950 an den Konkursverwalter bereits den Anfang der Ausführung des auf Betrug gerichteten Planes des Angeklagten darstellt, hat der Tatrichter rechtsirrtumsfrei angenommen. Dabei ist es für die rechtliche Würdigung ohne Bedeutung, dass der Beschwerdeführer die Aufrechnung in diesem Briefe nicht mehr eusdrücklich erwähnt hat.

Nach Auffassung der Strafkemmer war die Täuschungshandlung auch nicht geeignet, den für die Entgegennahme der Auf- . rechnung erforderlichen Irrtum des Konkursverwalters hervorzurufen. Der Angeklagte hätte noch behaupten müssen, sein Auftraggeber sei bereits vor der Konkurseröffnung vom Vertrage zurückgetreten. Es kann dahinstehen, ob diese Auffass zutrifft, oder ob es vielmehr genügt, wenn der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung mit seinen Leistungen in Verzug ge raten war, sodass es auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht ankäme (so Gessler-Hefermehl, HGB § 368 Anm 44):

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Der Angeklagte hat jedenfalls den von ihm gewählten Weg

als den geeigneten und erfolgsicheren angesehen, Selbst

wenn das gewählte Mittel also möglicherweise untauglich

war, um das gesteckte Ziel zu erreichen, so würde dieser Umstand die Annahme eines Betrugsversuchs nicht hindern

(vgl RGSt 50, 35).

Hat das Landgericht somit ohne Rechtsirrtum die Schuldfrage bejaht, so muss das Verfahren gemäss § 2 StFrG 1954 eingestellt werden, da die verhängte Strafe die in dieser Bestimmung gesetzte Grenze nicht überschreitet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 17 Abs 4 Stfr6.

Krumme Engels Dr. Augustin Seibert Leang-Hinrichsen

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