BGH Entscheidung vom 09.02.1954 – 1 StR 408/53

1) 1 StR 408/53 2289 032

ImNanmnen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Isolierer Max S ED zus AB zeboren am MUEEEEEEED 1926 in EEE, zur Zeit in Unter-

suchungshaft,

wegen Totschlags

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt EEE in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr SUR >: der Verkündung als Vertreter der sanwaltschaft, Justizangestellter Pin der Verhandlung,

Justizangestellter bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hof (Saale) vom 21. Mai 1953 im

Strafausspruch mit den hierzu getroffenen Peststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache 5 zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die" Kosten des Rechtsmittels, an die Jugendkammer des Br

Landgerichts in Hof zurückverwiesen. Im übrigen wird die Revision verworfen,

Von Rechts wegen

- 2.

Der Verurteilung des Angeklagten wegen Totschlags liegen die folgenden Feststellungen des Schwurgerichts zu-

grundes

rn Der aus dem nordbayerischen Grenzgebiet stammende Ange- * klagte hielt sich seit dem Frühjahr 1947 in dem thüringischen Grenzstädtchen Hirschberg an der Saale auf und betätigte sich dort als Agent der russischen Besatzungsmacht. Im August 1947 wurde er an die Saale gelockt, die die Grenze zwischen Thüringen und Bayern bildet, dort von zwei Männern überwältigt und dann dem im Dienste des amerikanischen CIC stehenden, in Hof (Bayern) wohnhaften Rudolf REED - übergeben, der offenbar deutscher Staatsangehöriger war. Dieser führte ihn dem CIC zu, und das amerikanische Militärgericht in Hof verurteilte den Angeklagten wegen unerlaubten Grenzübertritts und Schmuggels zu einer Gefängnisstrafe. Der Angeklagte entwich indes schon im September 1947 aus der bayerischen Strafangtalt Ebrach, begab sich wieder nach Hirschberg und setzte dort seine Agententätig- _; keit fort. Rd faste nunmehr den Plan, den Angeklagten | erneut durch List in seine Gewalt zu bringen und ihn den u: Amerikanern zu übergeben. Er liess ihn deshalb durch eine kKittelsperson zu einem angeblichen Schwarzhandelsgeschäft auf den späten Abend des 2. November 1947 an das Ufer der Saale in der Nähe von Hirschberg bestellen. Der Angeklagte wusste zwar nicht, dass die Bestellung von REED ausgegangen war;' eingedenk seines früheren Erlebnisses war er jedoch mißtrauisch, verständigte die sowjetische Dienststelle, für die er tätig war, und erhielt von ihr die Zusicherung militärischen Schutzes. Er war entschlossen, einen etwa erscheinenden amerikanischen Agenten seiner-

seits zu fangen und den Russen zu überliefern. Zu der ihm mitgeteilten Zeit begab er sich an das thüringische Ufer

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der Saale; eine Anzahl bewaffneter russischer Soldaten bezog dort verborgen gleichfalls Stellung. Bald darauf traf, mit Pistole und Gummiknüppel bewaffnet, Rp auf der bayerischen Seite des Flusses ein. Um sein Vorhaben aus- # zuführen, watete er durch das Wasser zum jenseitigen Ufer iR und drang dort mit erhobenen Gummiknüppel auf den Angeklagten ein. Dieser wich zurück, erhielt nur einen leichten Schlag, schrie aber laut auf. Darauf riefen in der Nähe 3 befindliche russische Soldaten "stoj, stojt" und verließen | ihre Verstecke. Reranäte sich alsbald zur Flucht und versuchte durch den Fluss wieder das bayerische Ufer zu gewinnen. Der Angeklagte rief nun "schießt, schießt!" oder "schieß, schieß!", worauf ein Russe dem fliehenden REED nachsetzte und mit einer Maschinenpistole auf

ihn feuerte. REED, der inzwischen einige Schritte in der Saale zurückgelegt hatte, wurde in den Kopf getroffen und sank tot zusammen.

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. Die Revision des Angeklagten hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

1. Yerfahrensvoraussetzungen.

§ 9 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 steht der Aburteilung der Tat des Angeklagten keinesfalls entgegen. Der Absatz 3 dieser Vorschrift nimmt das Verbrechen des Totschlags (§ 212 StGB) von der Straffreiheit ausdrücklich aus.

II. Verfahrensrügen.

1.) Die Rüge, dass das Schwurgericht Hof örtlich nicht ; zuständig gewesen sei, hat der Verteidiger erst in dem 3 Schriftsatz vom 16. Juli 1953 vorgebracht, der am darauffolgenden Tage beim Landgericht eingegangen ist. Die Revisionsbegründungsfrist war zu dieser Zeit schon abgelaufen; die Rüge ist daher unzulässig. Sie hätte übrigens,

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auch wenn sie rechtzeitig erhoben worden wäre, nach § 16 StPO ohne Erfolg bleiben müssen.

2,) Auch die Rüge, das Schwurgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs 2 StPO), ist nicht orädnungsgemäss erhoben; denn die Revision legt nicht dar, welche ihm erkennbaren Beweismittel das Schwurgericht nicht = benutzt haben soll (§ 344 Abs 2 S 2 StPO; BEHSt 2, 18). 3

III. Sachbeschwerde,

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1.) Das Schwurgericht hält für erwiesen, dass der Ruf des Angeklagten "schiesst, schiesst!" oder"schiess, schiess!" den russischen Soldaten veranlaast hat, den tödlichen Schuss abzugeben. Damit ist der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Tun des Angeklagten und dem Tode FO dargetan. Aus Rechtsgründen kann dieser Feststellung nicht 'entgegengetreten werden. Dass das Urteil den Ruf des Angeklagten wiederholt als "Schießbefehl" bezeichnet, entspricht der Sachlage allerdings kaum, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern die russischen Soldaten seiner Befehlsgewalt unterstanden haben sollten. Hierdurch wird aber der ursächliche Zusammenhang nicht in Frage gestellt.

Die Revision vermißt eine Auseinandersetzung des Schwurgerichts mit der Frage, ob REM etwa durch einen Pistolenschuss seines am bayerischen Ufer zurückgebliebenen Begleiters NW getötet wurde. Indes war es bei den klaren Feststellungen, die das Schwurgericht zum Tathergang getroffen hat, nicht erforderlich, dass es sich hierüber. ausdrücklich aussprach. Das Gericht hat auf Grund der Zeugenaussagen für erwiesen gehalten, dass

TOD äurch den Schud des Russen getötet wurde; das hatte auch der Angeklagte "nicht ernstlich bestritten ". Weiter stellt das Schwurgericht fest, dass WW mit seiner Pistole das Feuer "erwidert", also erst nach dem Russen 5

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geschossen hat. Demnach hat es die kKöglicnkeit für ausgeschlossen erachtet, dass RB einer Schuss Nadels zum Opfer gefallen ist.

2.) Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des fatrichters vorsätzlich gehandelt. Er hat hiernach den Tod RB: zwar nicht geradezu gewünscht; er würde es . vorgezogen haben, ROM lebend in seine Hand zu bekommen, Er hat aber, als er die russischen Soldaten zum Schiessen „2 in aufforderte, nach der Überzeugung des Schwurgerichts die Höglicakeit vorauszgesehen, dass ein auf seinen Ruf’ hin abgegebener Schuss tödlich sein werde, und er hat diesen Erfolg für den Fall seines Eintritts gewollt. Diese Feststellungen können ebenfalls rechtlich nicht beanstandet werden. Sie sind frei von Widerspruch. Das Vorbringen der Revision hierzu enthält nur den Versuch, die tatrichterli- . che Beweiswürdigung durch ihre eigene zu ersetzen; damit kann sie nach dem Gesetz nicht gehört werden.

Das Schwurgericht erwägt hilfsweise, es würde an der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten nichts FE ändern, wenn der russische Soldat aus eigenem Antrieb, un- ie abhängig von der Aufforderung des Angeklagten geschossen hätte. Dieser würde dann wegen seiner Beteiligung an Vorbereitungshandlungen in gleicher Weise strafbar sein. Dem könnte zugestimmt werden, wenn der Angeklagte schon bei diesen Vorbereitungshandlungen den Tötungsvorsatz gehabt hat; das hat das Schwurgericht aber nicht festgestellt. Das Urteil beruht jedoch nicht auf dieser Hilfserwägung, sondern auf der klar ausgesprochenen Überzeugung des Schwurgerichts, dass der Schuss eine Folge der Aufforderung des Angeklagten war und dass dieser dabei den beding- ', ten Tötungsvorsatz in dem dargelegten Sinne hatte, 4

3.) Aus den Feststellungen ergibt sich weiter, dass

der Angeklagte kein Recht hatte, den Tod des RD herbeizuführen. Er hat also rechtswidrig gehandelt.

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Einer näheren Erörterung bedürfen die folgenden Rechtfertigungsgründe:

a) Die Voraussetzungen der Notwehr (§ 53 StGB) waren nicht gegeben. Von RB iärcohte, als der Angeklagte durch seinen Zuruf den tödlichen Schuss des Russen auslöste, weder diesem noch dem Angeklagten ein Angriff; denn FB hatte schon die Flucht ergriffen. Das hatte der Angeklagte auch erkannt. Durch seinen Ruf wollte er sich nicht verteidigen, vielmehr den RB lebend oder tot in seine und der Russen Gewalt bringen. Es fehlt also an einer Notwehrlage wie auch an einem Verteidigungswillen des Angeklagten; dieser hielt die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr auch nicht irrtümlich für gegeben.

b) Es kann davon ausgegangen werden, dass sich Reit- \ mayr durch das unbefugte Betreten der russischen Besatzungs- ii zone und durch seinen gewaltsamen Versuch, sich des Angeklagten zu bemächtigen, wegen unerlaubten Grenzübertritts, versuchter schwerer Freiheitsberaubung und gefährlicher Körperverletzung strafbar gemacht hatte und auf frischer Tat betroffen war. Der Angeklagte wäre unter diesen Umständen berechtigt gewesen, FEB vorläufig festzu- er nehmen (§ 127 StPO). Dass sich daraus aber kein Recht ergab, den Tod RGBs herbeizuführen, bedarf keiner näheren Derlegung (vgl RGSt 34, 443, 446; 69, 308, 311 f).

c) Ob der Waffengebrauch seitens des russischen Soldaten rechtmässig oder rechtswidrig war, lässt das Schwur- "8 gericht dahingestellt. Diese Entscheidung würde dem Schwur- ""@| gericht übrigens — entgegen der Ansicht der Revision - = zugestanden haben; der hierfür in Betracht kommende Art 3 Abs 2 des AliKGes Nr 13 betrifft nur Maßnahmen der westlichen Besatzungsmächte, die das Gesetz erlassen haben , (BGH 5 StR 43/52 vom 24.4.1952; 1 StR 585/52 vom 10.3.1953). n.

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lit der Stellungnahme des Schwürgerichts ist indes seine „nur in den Urteilsgründen ausgesprochene - Auffassung, P . der Angeklagte sei "Mittäter" des Russen, rechtlich nicht % B vereinbar; denn kittäterschaft im Sinne des § 47 StGB Te kann nur zwischen Personen bestehen, die sämtlich rechtswidrig handeln. Nach § 50 Abs 1 StGB, den das Schwurgericht für seine Ansicht anführt, ist zwar von mehreren an einer Tat Beteiligten jeder nach seiner eigenen Schuld .” ohne Rücksicht auf die Schuld des andern strafbar; die Rechtswidrigkeit gehört jedoch nicht zur Schuld im Sinne dieser Vorschrift (vgl BGHSt 1, 131, 132 f). Ein rechtswidriges Tun des Russen war unter dem Gesichtspunkt der littäterschaft dem Angeklagten allerdings zuzurechnen. Gleichwohl kann die Frage, ob der Russe etwa nach den zür a ihn geltenden Bestimmungen rechtmässig gehandelt hat, j: offen bleiben; selbst wenn es der Fall gewesen sein sollte, so wird dadurch nicht auch das für den Tod Ts ur- a sächliche Handeln des Angeklagten gerechtfertigt. Nur ist 3 ia er dann nicht Mittäter, sondern Alleintäter, und zwar & mittelbarer Täter. Das ändert aber nichts an dem Umfang seiner strafrechtlichen Haftung, weil sein äusseres und _ inneres Verhalten in beiden Fällen gleich zu bewerten ist; auch das Strafmass kann deshalb nicht dadurch berührt verden. Es ist anerkannten Rechts, dass als mittelbarer Täter‘ strafrechtlich auch der verantwortlich sein kann, der eiven strafrechtlichen Erfolg durch das rechtmässige Handeln" .eines andern herbeiführt‘. (BGHSt 3,4). Es gibt keinen Satz Ri n der Rechtsordnung, der dem Angeklagten die Befugnis hätte 0” | verleihen können, durch eigenes Eingreifen den Tod des Ss Kr . ROEEEED nerbeizuführen. Mach der in Deutschland bestehen-X den Rechtsüberzeugung haben Wehrmacht und Polizei unter Bei Umständen äusserstenfalls zwar das Recht, einen flüchten- % =

den Verbrecher durch Gebrauch der Schusswaffe zu verwunden und so an der Flucht zu hindern, niemals aber, ihn zu '

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lülen (vgl Friedrichs, "Waffengebrauch" im Handwörter- ' buch der Rechtswissenschaft 1929 Bd 6 S 757 ff; RGSt 65, we 392, 394 ff). Diese Rechtsüberzeugung tritt in zahlrei- A chen Vorschriften übereinstimmend in Erscheinung, so namentlich in dem Gesetz über den Waffengebrauch des Grenz- . aufsichtspersonals der Reichsfinanzverwaltung vom 2.Juli BE A 1921 (RGBl S 935), dem Gesetz über den Waffengebrauch der Forst- und Jagdschutzberechtigten sowie der Fischereibeamten und Fischereiaufseher vom 26. Februar 1935 (RGBl I, "WE 3 313), der Dienstanweisung über den Waffengebrauch der 3 Polizeibeamten vom 2. August 1939 (RMBliV Sp 1636) und er den Gesetzen und sonstigen Vorschriften der Länder, die u inzwischen an deren Stelle getreten sind (z.B. dem bayerischen Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch die Polizei vom 22. November 1950 !GVB1-S 239] und der nordrhein-westfälischen Dienstanweisung für den waffengebrauch der Polizei vom 24. August 1950 [MinBl Sp 811]; vgl auch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Juli 1953 III ZR 339/52). Ein darüber hinausreichendes Recht kann dem durch die Hand eines russischen Soldaten tätig \ gewordenen Angeklagten keinesfalls zugestanden werden, selbst wenn der Russe nach seinen Vorschriften zur Tötung n befugt gewesen sein sollte. Solche Vorschriften, die dem ': Lebensrecht und der Lenschenwürde des Einzelnen grob zu- Di widerlaufen würden, könnte der Angeklagte unter keinen Umständen zur Rechtfertigung des von ihm verursachten Todes des FEB in Anspruch nehmen (vgl Artt 1,2 Grundges; BGHSt 2, 234, 237; 2, 173, 177; 3, 357, 362).

4.) Die Feststellung des Schwurgerichts, dass der: Angeklagte den Willen zur Tatherrschaft hatte, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zutreffend ist es, dass Schuld- * b*°- ausschliessungsgründe, die dem russischen Soldaten zugestanden haben könnten, dem Angeklagten nach § 50 Abs 1

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StGB nicht zustatten kommen. Dasselbe gilt für etwaige persönliche Strafausschliessungsgründe, Für den Angeklagten selbst sind Entschuldigungs- und Strafausschliessungsgründe nicht erkennbar.

5.) Die Strafzumessungsgründe des Schwurgerichts enthalten keinen Verstoss gegen das zur Zeit. der Entscheidung geltende Recht. Inzwischen ist jedoch das Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953 in Kraft getreten. Es schreibt vor dass heranwachsende, d.h. Personen, die zur Zeit der Tat übe 18, jedoch noch nicht 21 Jahre alt waren, unter bestimmten Voraussetzungen und in gewissem Umfange nach Jugendstrafrech zu beurteilen sind (§§ 1 Abs 2, 105; siehe auch § 106 Abs 2 JGG). Der Angeklagte war zur Zeit der Tat 20 Jahre alt; die Gesetzesänderung ist zu seinen Gunsten noch im Revisionsrech zuge zu berücksichtigen (§ 116 Abs 1 JGG, § 354 a StPO). Das führt zur Aufhebung des Strafausspruches und zur Zurückverweisung der Sache in diesen- Imfange an die Jugendkammer (§§ 118, 108, 41 Abs 1 Nr 1 JGG; Urt des Senats 1 StR 362/53 vom 17. November 1953).

Dr. Hörchner Dr.Peetz u. Mantel

Bundesrichter Dr.Jagusch ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert,

Glanzmann . Dr,Hörchner