BGH Entscheidung vom 28.10.1952 – 1 StR 323/52

i StR 323/52 2320 065 72

Im Namen des volkes

In der Strafsache gegen

den Mechaniker Herbert Alfons x > ans Ag a rt geboren am ERBE :::>.

wegen Weineids

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Glanznann Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. 0) als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Aschaffenburg vom 29. Februar 1952 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen:

Von Rechts wegen

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I. Zur Begründung der Verfahrensrüge macht die Revision geltend, bei dem Sröffnungsbeschluss von 15, Dezenber 1951, ‚ der diesem Verfahren zugrunde liege, hebe als Vorsitzender der Strafkammer der Landgerichtsdirektor Dr. N) mitgewirkt; dieser sei jedoch kraft Gesetzes von der Ausübung des Richterante ausgeschlossen gewesen. Diese Auffassung der Revision stützt sich auf. Tolgende Vorgänge: Am 28. November 1951 fand in dem Strafverfahren gegen die Eheleute rg wegen Kuppelei vor der Grossen Strafkammer des Landgerichts in Aschaffenburg die Hauptverhendlung statt. In ihr wirkte Landgerichtsdirektor Dr. s> als Vorsitzender mit. In der Hauptverhandlung wurde der Angeklagte als Zeuge

vernommen und vereidigt. An Schlusse der Beweisaufnahme er- -.

liess die Strafliammer unter Hitwirkung des Lendgerichts-. direktors Dr. s> gegen den Angeklagten Haftbefehl wegen des dringenden Verdachts des NMeineids. Der Vorsitzende leitete den Haftbefehl mit einer kurzen Darstellung des Sachverhalts an den Ermittlungsrichter; die Strafkammer hob dann an 30. November 1951, wobei’Landgerichtsdirektor Dr. SD vieaerun als Vorsitzender mitwirkte, den Haftbefehl gegen den Angeklagten auf, weil nur die vorläufige Festnahme anzuordnen gewesen wäre. Die Revision ist der An-

sicht, die ilitwirkung des Landgerichtedirektors Dr. sz> beim Erlass des Haftbefehls sei entweder als die Handlung

eines freiwilligen ilfsbeamten der Staatsanwualtschaft anzusehen oder als die Handlung eines I'annes, der, ohne allerdings dazu bestimmt zu sein, !andlungen als Untersuchungs-

richter vorgenommen habe.

Wäre diese Auffassung der Revision’ richtig und demzu- ‚tolge Landgerichtsdirektor Dr. SED von der Ausübung des Richteramts bei Erlass des Eröffnungsbeschlusses kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen, müsste das Urteil aufgehoben und das Verfahren eingestellt werden. Denn dann wäre : der Eröffnungsbeschluss, da die gegen die Zulässigkeit der WHitwirkung des Vorsitzenden geltend gemachten Gründe noch auf einen weiteren Richter zutrefien, der beim Eröffnungsbeschluss mitgewirkt hat, nicht in einer Zesetzung von drei zur Ausübung des Richteramts befugten Personen gefasst worden, was dem § 76 GVG widersprechen würde (RGSt Bd 55 S 113). Es würde dann also an einer notwendigen Voraussetzung Zür die Hauptverhendlung und für das Urteil ge-

fehlt haben.

Die Mitwirkung beim Erlass des llaftbefehls gegen den Angeklagten war jedoch entgegen der Ansicht der Revision keine Handlung, die den Landgerichtrdirektor Dr. sa kraft Gesetzes von der Ausübung des -Richteramts bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ausschloss. In der Hauptverhandlung gegen 7» u.a. vom 28. kovember 1951 hätte die Strafkammer zwar keinen Haftbefehl gegen den Angeklagten erlassen dürfen. Die Zuständigkeit für den Erlass eines Haftbefehls ergibt sich aus den § 5§ 124, 125 StPO; sie liegt vor Erhebung der öffentlichen Klage grundsätzlich bein Amtsrichter. Die Befugnisse der Strafkemner ergaben sich, da die strafbare Hendlung - der Keineid des Angeklagten - in der Sitzung begangen worden war, aus § 183 GVG. Sie hätte also den Tatbestand feststellen und der zuständigen Behörde das darüber aufgenommene Protokoll ollen, hätte auch die vorlüufige Festnahme des

mitteilen S

Täters verfügen können. Dadurch, dass die Strafkammer den § 183 GVG nicht beachtete und, ohne für diese Hendlung zuständig zu sein, Haftbefehl gegen den Angeklagten erlie:s, wurde sie jedoch ebensowenig wie ihr Vorsitzender zum "freiwilligen Hilfsbeanten der Staatsanwaltcchaft!' und ihre !itglieder wurden nicht im Sinne des § 22 Nr 4 StPO in der Sache als Beamte der Staatsanwaltschaft oder als Polizeibeamte tätig. Sie handelten als Gericht, wenn auch unter Verkennung ihrer Zustündigkeit. Der Erlass des Yeftbefehls war eine — wenn auch mangelhafte und darun anfechtbare - richterliche Handlungs

Ebensowenig greift § 23 StPO ein, der regelt, unter welchen Voraussetzungen Richter vegen vorangegangener richterlicher Handlungen von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen sind. Absatz l scheidet schon deshalb aus, weil er nur Entscheidungen über ein Rechtsmittel betrifft, hier aber die Entscheidung über die Fröffnung des Hauptverfahrens in Rede steht. Nach § 23 Abs 2 StPO darf der Untersuchungsrichter in Sachen, in denen er die Voruntersuchung geführt. hat, nicht lüitglied des erkennenden Gerichts sein, auch nicht bei einer ausserhalb der Hauptverhandlung ergehenden Entscheidung der Strafkammer mitwirken. Diese Vorschrift greift jedoch schon deshalb nicht ein, weil gegen den Angeklagten niemals eine Voruntersuchung geführt worden ist. Es geht auch nicht cn, eine andere richterliche Tätigkeit, die gegen den Angeklagten gerichtet war, im Sinne des § 23 Abs 2 StPO derjenigen des Untersuchungsrichters gleichzuachten, der gegen den ingeklagten die Voruntersuchung geführt hat. Denn nur die mütigkeit des Untersuchungsrichters ist dadurch ausgezeichnet, dass sich

in ihr zwei Merkmale zusammenfinden, ndmlich das Vorgehen

nach einem Plan, den der Richter unabhängig von der \Weisung eines anderen bildet, und der Beitrag zu Sachgestaltung, der in der unmittelbaren Erforschung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat besteht (RGJ\/ 1933 S 1663; RcSt Bd 68 S 375). Diese der Tätigkeit des Untersuchungsrichters eigentümlichen Lerkmale, die erst, wenn sie bei einem Richter zusammen vorliegen, den Gesetzgeber Veranlassung gegeben haben, ihn von der Nitrirkung in erkennenden Gericht auszuschliessen, fehlen der.ijassnahne, die die Strafkammer in der Sitzung vom 28. NHoverber 1951 gegen den Angeklagten getroffen hat. Für den brlass des Haftbefehls fehlte ihr zwar die Zuständigkeit, der Antsrichter hätte aber gemäss den 5§ 165, 125 StPO, wenn er sich in der Lage der Straikammer befunden hätte, auch einen Haftbefehl gegen den Angeklagten erlassen können, ohne dass ihn diese Handlung.nach § 23 StPO von der !litwirkung im erkennden Gericht ausgeschlossen hätte. Das ist in der Rechtsprechung anerkannt (RGSt Bä 68 S 375, 377). Der Langel der Zuständigkeit, durch den sich die Ian dlung der Strafkarmer allein

von der Handlung des Amtsrichters unterscheidet, vermag die Anwendung des § 23. StPO nicht zu rechtfertigen. Glaubte der Angeklagte, dass das Verhalten der bei dem Erlass des Haftbefehls vom 28. Novenber 1951 nitwirkenden Richter Befangenheit besorgen lasse, stand .es ihn frei, sie deswegen nach § 24 StPO abzulehnen. Ein Ablehnüngsgesuch ist jedoch nicht angebracht worden.

Von der Kitwirkung bein Eröffnungsbeschluss war Land-

gerichtsäirektor Dr. SD schliesslich auch nicht des-

wegen kraft Gesetzes ausgeschlossen, dass er in der An-

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klageschrift als Zeuge benannt worden war und die Verteidigung angekündigt hatte, dass auch sie sich auf ihn als Zeugen berufen wolle. Denn die Ausschliessung von der Ausübung des Richteramts greift nach § 22 Nr 5 StPO nur-bei demjenigen Richter Platz, der in der Sache als Zeuge vernommen worden ist. Darunter ist nur die persönliche vom Vernehmungsbeamten beurkundete Anhörung zu verstehen (RGSt Bd 12 S 180; Bd 42 S 1). Die kurze schriftliche Darstellung des Saclıverhalts, die Landgerichtsdirektor Dr, SD dem Haftbefehl bei der Übersendung en den Ermittlungsrichter beifügte, ist nicht der Vernehmung als Zeuge im Sinne des § 22 Nr 5 StPO gleichzuachten (RGSt Bd 58 S 285).

II. Auch die Sachbeschwerde kann keinen Erfolg haben. Nach den Urteilsfeststellungen sagte der Angeklagte, als er in der. Hauptverhandlung zu dem den Eheleuten MB zur Last gelegten Vergehen der Kuppelei vernommen wurde, dass er von nichts wisse. In Wahrheit hatte der Angeklagte in seinem ?rivatzimmer des ersten Stocks, das die Eheleute MB cästen zur Verfügung stellten, eiren im Urteil näher geschilderten unzüchtigen Vorgang zwischen Gästen von Balkon aus beobachtet, auf den er zusammen mit einem anderen Kellner geklettert war. Er hatte auch bei polizeilichen Kontrollen wiederholt Gäste, die sich in diesen ziuner des ersten Stocks befanden, gewarnt oder ersucht, sich ruhig Zu verhalten. Das Landgericht hat für erwiesen erachtet, dass

er diese Tatsachen bewusst verschwiegen hat. Trotzdem beschwor er seine Aussage. Diese Fests tellungen tragen die Verurteilung wegen leineids (§ 154 StGB).

Soweit die Revision von einen enderen Sachverhalt ausgeht, kanr. sie mit ihrem Vorbringen in diesem Rechts-

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zuge nicht gehört werden. Auch soweit sie geltend macht, dass sich die Feststellungen des Gerichts über die Warnung von Gästen durch den Angeklagten nicht notwendig aus den Bekundungen des als Zeugen vernonitenen Kellners iD ergäben, greift sie nur in unzulüssiger \leise dic den Tatrichter vorbehaltene Beveiswürligung en. Dass die vom Angeklagten bei seiner Vernehmung als Zeuge verschwiegenen Tatsachen zu dem Sechverhalt gehörten, über den er sich

zu !iussern hstte, stellt auch die Revision nicht in Abrede. Aus der Feststellung, dass der Angeklagte die angegebenen Tatsachen bewusst verschwieg, ergibt sich die Jberzeugung des Landgerichts, dass er sich dieser Tatcachen erinnerte, dass er auch erkannte, dass sie Gegenstand seiner Aussage waren, sie aber. trotzdem nicht angab. Nit der Verteidigung. er habe sich en den von ihm beobachteten unzüchtigen Vorgang im Zimmer.des ersten Stocks bei seiner Vernehmung zunächst nicht erinnert, setzt sich die Strafkemmer auseinander. Sie hat aus Yründen, die auf taträchlichem Gebiet liegen und keinen Rechtsirrtun erkennen lassen, diese Verteidigung für eine unwahre Sciutzbeheuptung gehalten.

Die Rüge der Revision, dass das Landgericht zu Unrecht den § 158 StGB nicht angewendet habe, geht von der im \iderspruch zum Urteil stehenden Voraussetzung aus, dass der Meineid des Angeklagten nur in Jen bewussten Verschweigen des von ihm beobachteten unzüchtigen Vorgangs zu sehen sei. Da die beschworene unrichtige Aussage auch im Verschweigen der wiederholten Warnungen bestand, dieser Tunl:t aber vom Angeklagten nie berichtigt worden ist, kat das Lendgericht den § 158 StGB mit Recht nicht für arwendbar erachtet.

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Die Nichtanwendung des § 157 StGB wird durch die Feststellung getragen. dass der Angeklagte nicht den leineid geleistet habe, um von sich die Gefahr einer gerichtlichen Bestrefung abzuwenden. Sie wird durch die in den Strefzumessungsgründen enthaltene Beneirkung ergänzt, dass er offenbar unter dem Druck seines Arbeitgebers und dessen Shefrau gehandelt habe. Bei der Überzeugungsbildung durfte die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten bei seiner Vernehmung als Zeuge wie auch in der Nauptverhandlung in dieser Sache als Beweisanzeichen verwerien. Wenn das Verfahrensrecht dem \ngeklagten auch nicht die Pflicht auferlegt, sich zur Sache zu äussern, so war es dem Gericht doch nicht verwehrt, aus der ifeigerung des Angeklagten, Erklärungen zur Sache abzugeben, Schlüsse zu ziehen. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Ver-

. fahrensrüge der Verletzung des § 244 äbs Z StPO ist unbegründet. Nachdem der Angeklagte zu Beginn der Hauptverhandlung jede Erklärung zur Sache abgelehnt hatte, während der Verhandlung trotz Beachtung des § 257 StPO keine Erklärung abgab und auch von der !!öglichkeit des letzten Wortes keinen Gebrauch machte, obwohl ihm zweimal dazu Gelegenheit gegeben wurde, bestand für das Gericht keine verfahrensrechtliche Pflicht, an ihn zu einzelnen Punkten des Sachverhelts besondere Tragen zu richten. Aus dem Rat eines Verteidigers an den Angeklagten,

Jede Erklärung zur Sache zu verweigern, kann bei der hier festgestellten Sachlage keine Pflichtverletzung des Gerichts hergeleitet werden.

Richter Dr. Peetz Dr. Geier Glanzmann Jagusch