BGH Entscheidung vom 05.07.1951 – 3 StR 372/51

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4 E In Nenen, des, Volkee a In der Strafsache ee gegen x on | oo. ar BAT): den Kaufmann. ‚holt vo. geboren em RE 1890 in au wohnhaft in - Re in Untersuchungehaft, nl Auch en m wegen Betruges iR. Un. on B j ERST ” hat der 3. Strafsenet dcs Bundesgerichtishofs' in Su "der Sitzung vom 5. Juli 1951, an der teilgenon- Be men haben “innen: 7 . Senatepräsident Dr. Neumann . ee :- 818 Vorsitzender, on nn “ ” Dundesrichter Kreuss Bündesrichter Dr. Koeniger : ‚Bundesrichter Scharpenseel ; nn ö Eundegiriehter Dr. Baldus j u BT "als beisitzende Richter, a \ Autagerichtörei Eee 3 Zee } els Vertreter undesanwealtschaft, j .. y Justizassistent — . et n.. . ala, Vrkundebe ‚er der Geschäftsstelle, für Recht erkenne Be i Auf die Revision’ des Angeklagten wird das RX .. Urteil: des Landgerichts" in uppertel' vom r , i ‘ . L,’März 1951, soweit der Angeklagte wegen . . En , . - Untreue. verurteilt: ist, hinsichtlich der Er-.. M

. natzlrei ie der ei ‚die in Falle der Unein- "bringlic nkeit: der erkannten Geldstrafe an deren Stelle . treten soll, mit den dem Urteil insoweit ' zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben, In diesem Umfange wird die Sache zur anderweiten Entscheidung, auch Über die: Kosten .deg Rechtsuittels, an das Landgericht zurückverwiesen, . Im übrigen wLrä die Revision des Angeklagten verworfen. , Von Rechts wegen

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- Durch Urteil des Landgerichts in Wuppertal von

8. August 1950 war der Angeklagte wegen Betruges. i.R.

(88 263, 264 StGB) in zwei Füllen, davon in'eiken

I n ; Felle in Toteinheit mit Urkundenfälschung (62er: Stan),

und wegen Untreue (§ 266 StGB) zu einer Gesamtstrb- Ban, fe von ärei Jehren Zuchthaus und zu einer Geldstrete

von 1.000 MI verurteilt worden, en deren Stelle im.

| Nichtbeitreibungsfelle Zür je 20 It ein Tag Gofüngnis treten sollte. Tabei hatte das Landgericht an

' Einzelstrufen für den Betrug zun Hochteill der Textilvorenhändlerin iO | ein Jehr Zuohtlieus sowie

50 Du Gelästrafe, für den Betrug in Teteinheit mit

Urkundenfälschung zun Nachteil der ro G:m.b.Hs

zwei Jahre Zuchthaus’ sowie 250 DM Geldstrafe und für '

die Untreue zum ‚Nechteil des Kaufmanns iD eine Gefängniestrafe von einen Jehr und sechs llonaten 80-

wie 700 Tu Geldstrafe festgesetzt.

Diese Entscheidung wurde cuf die Revision des Angeklagten durch Urteil des Oberlendesgerichts in. Düsseldorf von 2. November 1950 in vollem | Umfange, eufgehoben.

-In der neuen Heuptverhandlung wurde durch.Beschluss des Lanägeriohts das Verfolren gegen den

Angeklagten abgetrennt, soweit es den Tall >

betraf. Im übrigen wurde der ingeklagte in dem nunnehr ergangenen Urteil des Betruges im Rück-Zell in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie der Untreue für s chuldig befunden ‚ wobei des Landgericht in Pelle K eine Einzelstrafe von zwei Jekren Zuchthaus und in Falle JB sine oiche

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von einen Jehr und sechs Monaten Gefängnis sowie von 700 Di Geldstrafe, ersatzueise für. je 20: mM ein Tag Zuchthaus,, festsetzte und die Freiheitsstrafen genlss § 74 StGB auf eine Gesemtstrafe von zwei Jahren und sechs Honaten Zuchtheus zurückführte,

Gegen dieses Urteil richtet sich die .Revisi-

on des Angeklegten, mit der die Verletzung. verfahrensrechtlicher Bestimmungen sowie des sachli-

. chen Rechts geltend genecht wird. Das Rechtsnit- ; „tel ist nur in.dem er! kannten Unfange begründet.

Die verfahrensrechtliche Rüge der Revision.

‘ scheitert schon deren, dass die etweige Verfah- | ‚rensmängel enthaltenden Tatsechen nicht angege-

ben worden sind. Die in der Revisionsrechtfertisungsschrift vorgetragene allgemeine Bitte an

das Revisionsgericht, hinsichtlich des Verhand-

lungsprotoke olls eine Überprüfung vorzunehmen, reicht angesichts der zwingenden Vorschrift des

§ 344 Abe 2 StPO zür Begründung eines Verfahrensverstosses nicht, aus. .

Auch die "Sachrige der Revision mass im we-

'sentlichen ohne Erfolg bleihen. Zutreffend het

das Landgericht in dem Verhalten des Angeltlagten im Falle Koi die Voreussetzungen des § 263° StGB und in Tateinheit damit uch diejenigen der § 267 StGB sowie im Palle ICE :2= Vorliegen des § 266 St@B sowohl. zur äusseren wie zur inneren Tetseite als erfüllt t angesehen. Ebenso ist das

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betrligerische Vorgehen des Angeklagten recits-. irrtuusfrei els Betrug im Rückfall gerüss § 264

StGB gewürdigt worden. Insoweit hst auch die Ilevision Angriffe gegen das Urt eil nicht erhoben. Sie beanstandet nur, dass das Landgericht dem Angeklagten. nildernde Umstände nach § 264 Abs 2 StGB versagt habe, jedoch zu Unrecht.

Die Entscheidung darüber, ob einem Angeklagten mildernde Umstünde im Sinne des Gesetzes zuzubilligen sind, liegt allein den Tetrichter ob. Dass des Landgericht sich hierbei von rechtsirrigen Erwägungen habe leiten lassen, ist nicht

. ersichtlich. Der Auffassung der Revision, dass

Verurteilungen eines Angeklagten aus der Zeit vor 1945 bei der Prüfung, ob mildernde Uustände einzuräumen seien, nicht oder jedenfalls nicht entscheidend berlicksichtigt werden dürften, kann nicht zsugestimunt werden. Es trifft zwar zu, dasp gewisse Verurteilungen aus der Zeit zwischen 1933 und 1945 wegen der besonderen Art der jeweils zugrunde liegenden Straftaten nicht mehr als Vorstrofen zu werten sind und deshalb bei einer neuen Bestrafung desselben Täters ausser Setracht zu bleiben haben. Diese. Voraussetzungen sind aber nicht bei einem Hehne‘ wie dem Angeklagten gegeben, der seit. den Jah-

're 1927: a lein zehnmal’ wegen Betruges vorbestraft

ist, also ‚uegen eines Deliktes, das ‚vor, während

‚und. nach der nationalsozielistischen Herrschaft. i "strafbar ‚gewesen 'ünd.geblieben ist. In der Eeran-Eu siekung, der. Vortaten und Vorstrafen des > Angeklagten

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‚streftüilig werd.

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durch das Iendgericht kann deshalb ein Rechtsfehler nicht gefunden werden. Die eingehenden Darlegungen des Urteils zu der Frage der Zubilligung mildernder Umstände lassen auch nicht die Anneime zu, dass die Abtrennung des Falles xD insoweit die Entscheidung des Landgerichts zu Ungunsten des AngelfLagten beeinflusst haben könnte.

Was die Revision Über dem Angeklagten während seines Aufenthalts im Konzentrationslager zugefügte lisshandlungen und deren Folgen vorträgt, kann als neues Vorbringen in der Revisionsinstenz keine Beachtung finden. Dasselbe gilt von der Behauptung der Revision, das Lenägericht habe das Alter des Angeklagten unberlicksichtigt gelassen. Dieses ist zwar in dem Teil des Urteils nicht erwähnt, in dem die Frege der Zubilligung mildernder Umstände erörtert wird. Dafür lag je-.. doch kleine. Notwendigkeit vor. Der Tetrichter ist nicht gehalten, säntliche in Betracht konmenden Erwägungen in den Urteilsgründen wLederzugeben.

Es besteht auch kein allgemein gültiger Erfah-Tungssatz - nur: die Verletzung eines solchen

. könnte einen Rechteverstoss bilden - dahin, daß ein Rückfallbetrüger,' ‚wenn er. das sechste Lebens-

Jahrzehnt vollendet hat,: 'nicht oder zumindest nicht so leicht von neuem in gleicher Weise

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Auch im übrigen geben die Strafzumessungsgründe als solche zu Beden!:sen keinen Anlass. Vor allen ist nicht ersichtlich, weshalb, vie die Revision meint, die Einzelstrafe im Felle JB so hätte festgesetzt werden nlssen, dass die Vergünstigungen des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 hätten Platz greifen missen. Die vom Lendgericht angeführten Umstände. lassen ebenso wie im Falle

Kon die erkannte Einzelstrafe auch der Höhe

nech an sich nicht als rechtlich fehlerhaft erscheinen.

Zu‘ beanstenden ist in Felle „ allein,

. de.s8 das Tendgericht die Freiheitsstrafe, die im

Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe an deren Stelle treten soll, in Zuchthaus festgesetzt hat. Nech § 29 Abs 1 StGB ist eine Ersatzzuchthausstrafe nur zulässig, wenn wegen derselben Handlung neben der Geldstrife, en deren Stelle sie zu treten het,. auf Zuchthaus erkannt wird. Die Bemessung der Ersatzfreiheitestrafe in Zuchtheus ist also nicht möglich, wenn es sich um eine Geldstrafe handelt, die neben einer Gefängnisstrufe festgesetzt wird, wie eB hier" der 'Pell ist. Deren vermag such der Umstund nichts zu ans dass die neben der: ‚Geläetra-

wegen eines 'vechlich zusaninentreffenden a: verhängte Zuchthausstrefe eingeschlossen wird: Rost

Ba 62 5 125; 67 8. 99). Demnach ver es dem, Lendgericht

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verwehrt, die Ersatzfreiheitsstrafe für die erkennte Geldstrafe von 700 DU in Zuchthaus festzusetzen, Daran wäre das Landgericht in übrigen auch nach § 358 ibs 2 StPO gehindert gewesen, nachdem in dem ersten el lein vom Angeklagten mit Erfolg angefochtenen Urteil als Freiheitsstrafe, die anstelle der Gelästrafe im falle deren Uneinbringlichkeit treten sollte, auf Gefüngnis erkannt worden war. Die nunmehr erfolgte Testsetzung der Ersatzsfreiheitsstrafe in Zuchthaus würde eine unzulässige Schlechterstellung des Angeklasten in der Art der Sträfe gebildet haben.

. Insoweit wer deher die Aufhebung des Urteils

geboten. Gegen deren Beschräntung euf die Ersatzfreiheitsstrafe bestehen keine Bedenl-en. Dass ei-

ne Beschränkung auf den Strafausspruch als Bol-

chen zulüssig ist, ist anerkennt (RGSt 3d 45

S 149). Darüber hinsus ist es aber auch statthaft,

eine weitere Beschränkung auf einzelne Teile der “ Straffestsetzung - auf eine der mehreren wegen +3 derselben Tat erkannten Houpt- oder jebenstrafen - eintreten zu lassen (vgl RGSt Bd 42 S 50 317 und die daselbst angeführten Rechtsprechungsnechweise). So lässt sich auch die Prüfung, ob eine neben einer Freiheitsstrafe erkennte Geldstrafe gerechtfertigt ist, von derjenigen der Freiheitsstrafe im allgemeinen trennen (RGSt Bd 58 8 238). Derliber hinaus sind aber auch keine Einwendungen dagegen zu erheben,

die Aufhebung des Urteils allein auf die Freiheitsstrefe zu beschränken, die an üle Stelle einer etve

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uneinbringlichen Geldstrafe treten soll (vg =) Rost

- Da 39 5 395 /3947; Ba 45 5 268), eofern nicht die Bildung der Ersatzfreiheitsstrufe euf die Höhe der Gelästrcfe von Einfluss gewesen ist oder auch nur gevresen sein am. Dess die Möglichkeit einer solchen dem Anseklagten nechteiligen Einflussnahme hier’ gegeben sein könnte, lassen die Ausfühunden . des Urteils in keiner Weise erkennen. 03

Somit war daa Urteil im elle IWW allein hinsichtlich der für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe festgesetzten Freiheitsstrafe A aufzuheben und die Sache in diesen. Umfenge zu erneuter Verhendlung und Entscheidung en das Landgericht zurückzuverveisen, das dadurch Gelegenheit erhält.:in rechtsirrtunsfreier \ieise gemücs dem.ihm im § 29.ibs 3 StGB eingeräumten freien Ernessen die Ersatzfreiheitsstrc.?e festzusetzen. In librigen wer die

Revision des ‚Angeklagten zu verwerfen. Br ur ‘ “ . P2 xp, Hi y) Neunam Kreuss . BE

Scharpenseel Baldus -

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