BGH Entscheidung vom 21.02.1961 – 1 StR 614/60

1_stR_614/60 2120 05€ Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Christian_C aus FEED » geboren am 19 in I Vittbg., zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen fortgesetzten Betrugs u.8.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Februar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner

Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EEE» als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter am als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg i.Br. vom 3. Juni 1960 wird verworfen; jedoch ist die Ersatzfreiheitsstrafe zu 1) des Urteilssatzes nicht vierzig Tage Zuchthaus, sondern viermal je zehn Tage Gefängnis.

Dem Angeklagten wird die Untersuchungshaft seit dem 4. Juni 1960, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Gesamtzuchthausstrafe angerechnet.

Er hat die Kosten des Rechtsmitiels zu tragen.

Yon Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen 20 Vergehen des Betrugs, darunter in einem besonders.schweren "all, wegen Untreue in drei Fällen, Vergehens gegen §§ 84, 64 Abs, 1 GmbHG und wegen Gläubigerbegünstigung nach 8 241 KO, § 83 GmblG zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen verurteilt. Außerdem hat sie ihm die Ausübung des Berufs als selbständiger Kaufmann, Makler oder Handelsvertreter wie auch als. kaufmännischer Angestellter in leitender Stellung für fünf Jahre untersagt. Ferner hast sie gegen ihn eine zweite Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis ausgesprochen, die sie in einen an sie zurückverviesenen, jetzt hierhin verbundenen Verfahren (unter Einstellung des zurückverwiesenen Falles gemäß §§ 154 Abs. 2 StPO) aus einer rechtskräftigen Einzelstrafe von vier Wonaten Gefängnis wegen Untreue und einer anderweiten Gefängnisstrafe von acht Monaten wegen Betrugs bildete.

Die Revision hat nur in einem von ihr nicht beanstendeten Nebenpunkt Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.

1. Der Beschwerdeführer beanstandet es verfahrensrechtlich, daß die Strafkammer den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der ihm als Alleingesellschafter gehörigen und von ihm als alleinigem Geschäftsführer geleiteten Industrieund Eigenheim-Baugesellschaft mbH auf den 1. Juli 1955 Testsiellte, ohne einen Sachverständigen eigens zu diesem Furkt zu hören. Er übersieht dabei, daß die Strafkammner die Festsiellung nicht allein auf die seit 1954 sich ständig zehrenäen Zwangsvollstreckungen — teils wegen nur geringer Beträge von weniger als 500 DM und sogar unter 100 DM - gründet,

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sondern sie außerdem darauf stützt, daß er für das Jahr 1955 und die folgende Zeit keine Jahresbilanz mehr erstellte, die Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft durch den Wohnungsverband, dem er sie anschließen wollte, bewußt verhinderte und die nachträgliche Bilanz des Konkursverwalters für 1955 einen Verlust nahezu des gesamten Stammkapitals ergab. Zusammengenommen mit den weiteren Urteilsinhalt, wonach schon wenig später, in der ersten Hälfte des zweiten Halbjahres 1955, Wechselakzepte des Angeklagten und seiner Gesellschaft nicht mehr diskontiert wurden, auch jeder andere Kredit erschöpft war und der Angeklagte den Anschein der Zahlungsfähigkeit des Unternehmens überhaupt nur dadurch aufrechterhalten konnte, daß er Geld auf unredliche Weise - darunter durch einen Millionenbetrug - beschaffte, ist die Urteilsannahme gänzlichen Zahlungsunvermögens für die Zeit seit dem 1. Juli 1955 rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem eigenen Vortrag der Revision hatte der Wirtschaftssachverständice, den das Landgericht vernahnm, die Gesellschaft bereits zu einem 1 1/2 Jahre früher liegenden Zeitvunkt (31. Tezember 1953) für illiquide erachtet. Demnach ist es auch ausgeschlossen, daß die Strafkammer diesen Zustand damals nöglicherweise bloß vorübergehenden Mangels an flüssigen Zahlungsmitteln mit der vollständigen Zablungsunfähigkeit (seit 1. Juli 1955) gleichgesetzt hat. Damit erweist sich

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sowohl die Verfahrensrüge als auch zugleich die entsprechen-

de sachlichrechtiiche Revisionsrüge als unbegründet.

2. Entgegen der Meinung der Revision enthält es keinen Widerspruch, daß die Strafkammer eine fortgeseizte Tat zwar für den besonders schweren Betrug, nicht aber in den übrigen Betrugsfällen angenommen hat; denn für diese hat sie festgestellt, daß der Angeklagte nicht mit Gesamt-

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vorsatz handelte. Bei den durchaus verschieden gearteten Sachverhalien ist dagegen rechtlich nichts einzuwenden.

Das allgemeine Vorhaben, jede nur mögliche Gelegenheit zu betrügerischem Handeln zu nutzen, enthält keinen hinreichend bestimmten Gesamtvorsatz (BGHSt 1, 313).

3. Im übrigen hat die Nachprüfung des ‚Urteils auf die allgemeine Sachrüge hin nur folgende rechtliche Bedenken ergeben:

a) Das Landgericht hat gegen den Angeklagten das eingangs bezeichnete Berufsverbot verhängt, um zu verhindern, daß er wieder Betrugs- und Untreuehandlungen begehe. Andererseits sieht es ihn u.a. deswegen nicht als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher an, weil es nicht für wohrscheinlich hält, daß er in Zukunft aus angeborenem oder erworbenem inneren Hang zum Verbrechen erneut straffällig werden wird, zumal ihm durch die lange Untersuchungshafi eine Warnung von nachhaltiger Wirkung erteilt sei. Dic Strafkammer empfindet selbst, deß diese Ausführungen den Anschein des Widersprüchlichen erwecken. Sie hebt hervor, daß sich die Nichtanwendung des § 20 a StGB und die Anwendung des § 42 1 StGB dennoch vereinen lassen, sowohl im grundsätzlichen wie hier für den Einzelfall. Dem ist in krgebnis zuzustimmen.

Die beiden Vorschriften gehen von ganz verschieden>n Voraussetzungen aus. Treffen die einen nicht zu, so können doch die anderen gegeben sein. Insbesondere darf ein Bcerufsverbot auch gegen einen nicht gewohnheitsmäßigen Täter ausgesprochen werden. Hier war es, wie der Urteilszusammenhang ergibt, für die Nichtanwendung des § 20 a StGB entscheidend, daß sich die Strafkammer nicht die Überzeugung

von einem inneren Hang des Angeklagten zum Verbrechen verschaffen konnte, weil er sich während nahezu zwei Jahrzchnten straffrei geführt und - in abhängiger Stellung - in

der menschlichen Gemeinschaft wieder bewährt hatte. Dazu steht nicht im Widerspruch, daß das Landgericht befürchtete, er werde der Versuchung zu Betrügereien und zu Untreueraten erneut erliegen, sofern ihm nicht die besondere Gelegenheit genommen wird, die die selbständige unbeaufsichtigte Bevufsausübung im kaufmännischen Gewerbe zu solchen Straftaten bietet. Diese Erwägung trägt das Berufsverbot, d>s

auf bestimmte kaufmännische Erwerbsarten beschränkt ist. |

Daher ist cs dem Urteil unschädlich, daß es die Strafkammor außerdem zu dem - außerhalb der Aufgabe des § 42 1 StGB liegenden und daher von dieser Vorschrift nicht gedeckten - Zwecke verhängte, dem Angeklagten die Möglichkeit zu verschließen, andere wirtschaftlich zu schädigen, "auch wenn damit keine strafbare Handlung verbunden sein sollte", _

b) Das Landgericht hat Tür die drei Untreuefälle und für das Vergehen gegen § 84 GmbHG neben Einzelstrafen von je drei Monaten Gefängnis Geldstrafen von je 1.0009 DM ausgesprochen und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen Zuchthaus festgesetzt. Ersatzfreiheitsstrafen dürfen jedoch nicht (wie hier im Urteilssatz) zusammengerechnet werden. Für jede Geldstrafe muß (wie in den Gründen richtig geschehen) eine besondero Ersatzfreiheitsstrafe bestimmt werden (§ 78 Abs. 2 StGB). Außerdem ist die Ersatzstrafe bei Vergehen nur dann Zuchthaus, wenn die Geldstrafe neben eine Einzel.guchthausstrofe triit, wenn also die Strafe für die Einzeltat ohnehin und ursprünglich Zuchthaus ist. Die Umwandlung einer Gefängnissirafe in Zuchthaus, die bei Bildung einer Gesamtzuchihausstrafe für mehrere strafbare Handlungen gemäß § 21 StGB notwendig wird, hat keinen Einfluß auf die Art der Exsuiz-

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freiheitsstrafe (BGH 3 StR 372/51 vom 5. Juli 1951 und 5 StR 454/52 vom 10. Juli 1952 bei Dallinger MDR 1952, 757 zu § 29 StGB und die dort weiter angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts).

Dieser Rechtsfehler führt zur Änderung des Ausspruchs über die Ersatzzuchthausstrafe. Das Landgericht hat die Geldstrafen (und einen Teil der Gesamtzuchthausstrafe) als durch die Untersuchungshaft verbüßt erklärt. Da die Ersatzfreiheitsstrafe bei der Anrechnung von Untersuchungshaft auf die Geldstrafe außer Betracht bleiben muß (BGHSt 10, 235; 237), hält es der Senat für ausgeschlossen, daß das Landgericht sie in Gefängnis anders bemessen würde als es sie in Zuchthaus bemessen hat. Er hat daher den Ausspruch über sie selbst richtiggestellt.

Dr. Geier Seibert willms

Hübner Fischer