BGH Urteil vom 22.08.1967 – 1 StR 312/67

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

StR 312/67 URTEIL |

| 777

in der Strafsache

gegen

1. den Kaufmann Josef He R geboren. am

GB 1912 in > Kreis ohne festen Wohnsitz, zur Zeit in Untersuchung in t,.

2. den Kaufmann Werner NEM zeboren am Ir . in IB (Bodensee 1. Wohnsitz: Km (Allgsu | 2. Wohnsitz:..D | ‚Gde.: CE, Tandkreis vi .

. wegen Betruges in Rückfall UA

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. August 1967 auf Grund der Hauptverhandlung vom 17 o August 1967, an denen teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer. Bundesrichter Loesdau s Bundosrichten Mei | Be \ . . als beisi tzende Richter, en | Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof m in der Verhandlung, | Staatsanwalt EEE >: i der Verklindung | 2: als Vertreter der Bundesanwaltschatt, “ justizangestellter iii als Urkundsbeanter der. Geschäftesteile,

für Recht igniämt

1 Die ; vision des Angeklagten Fre gegen das. ‚Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 2. März 1967 wird verworfen; Jedoch beträgt die Ersatzetrafe für die Geldstrafe von 60,- Mo

. je einen Tag Gefängnis für 20,- Di. |

Der Angeklagte trägt. die Kosten seines Rechte- . . nittele.. | Bar Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem

3. März 1967, soweit sie drei lonate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

II. Auf die Revision des Angeklagten MD wird das Urteil

1) aufgehoben in den Fällen GEB (Darlehen), KED una DEE (11 2, 3 una 4); insoweit wird das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt;

2) mit den Feststellungen aufgehoben im Fall DB (11 5), sowie im gesamten Strafausspruch. In diesem Umfang wird die Sache

zu neuer Verhandlung und Entscheidung, . auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkamner das Landgerichts

zurückverwiesen. er

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Kechts wegen u

Das Landgericht hat den Angeklagten AED = zen sechsfachen vollendeten und eines versuchten Betruges im. Rückfall zur Zuchthausgesamtstrafe von vier Jahren und zu sieben Geldstrafen, sowie zu fünf Jahren Ehrenrechtsverlust verurteilt. Den Angeklagten Snst es des vollendeten Betruges in vier Fällen, des versuchten Betruges in zwei Fällen für schuldig befunden und ihn zur Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Im übrigen hat die Strafkamner die Angeklagten freigesprochen.

Ihre Revisionen rügen die Verletzung förmlichen - und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten EB ist im wesentlichen unbegründet. Die Revision

des Angeklagten EB. t teilweise kr£folg. |

A. Revision des Angeklagten En

T ° Yerfahrensrügen

1. Zu Unrecht sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, daß das Land- ” gericht den Handelsattache PefffP der Polnischen Bot- © schaft in MiiPnicht vernommen hat. Das Urteil geht ES ‚davon aus, daß ein Teil des polnischen Staatsschatzes-

noch heute vernißt wird und möglicherweise in: Polen E ‚vergraben liegt (UA S. 29); es stellt fest, daß "zwischen HP und TO im April 1959 ein Vertrag über die Hebung des Schatzes geschlossen worden ist (VA 8. 9). Die von der Revision in das Wissen Pos ‚gestellte Tatsache, die Polnische Botschaft sei von . der Glaubwürdigkeit Mi 5 überzeugt gewesen, ist für die üntscheidung ohne Bedeutung; maßgebend hierfür waren einerseits die Bösgläubigkeit Hagers. und anderer-Se | “ tum der Darlehensgeber. rei brauchte | u \. deshalb ‘nicht vernommen zu werden.

Re Kine Vernehmung der Schwester Emmi des Ange-Masten. N drängte sich der Strafkamner nicht aufs : Daß der Mercedes-Kraftwagen an sie und nicht an den Angeklagten Hp verkauft worden sei, hatte dieser "nicht behauptet; festgestellt ist lediglich, daß ‚der Pkw auf ihren Namen zugelassen worden ists Im übrigen ver- = schaffte das Schriftstück vom 4. Januar 1957. dem Land-

gericht die Überzeugung, daß HB der Käufer und

- worauf es für den Schuldspruch ankam —- der Schuldner des Kaufpreises war (UA S. 10). Eine Verletzung der Aufklärungspflicht liegt daher auch insoweit nicht vor.

:IlIe Sachbeschwerde

Be Der Schuldspruch ist frei von Rechtsfehlern zu Ungunsten des Angeklagten ” Was die Revision ‚hierzu vorträgt, ist unzulässig; der 'Beschwerdeführer führt lediglich neue oder den Feststellungen des Tatrichters widersprechende Tatsachen an.

2, Auch der Strafausspruch ist nicht zu beanstanden. | Unrichtig ist nur die Festsetzung der ürsatzfreiheitsstrafe im Fall II 4. Neben einer i Binzelgefängnisstrafe (UA 8. 57) durfte für die wegen derselben Tat ver-

. hängte Geldstrafe keine Zuchthausstrafe als Ersatzfreiheitsstrafe bestimmt werden (§ 29 Abs. 1 Satz 1 StGB). Das gilt auch dann, wenn wie im vorliegenden Fall die

| Gefängnisstrafe zur Gesamtstrafenbildung in Zuchthaus umgewandelt wird (BGH Urteile vom 5. Juli 1951 - 3 StR 372/51 - und vom 10. Juli 1952 - 5 Stk 434/52, mitgeteilt von Dallinger in ÜDR 1952, 657). Der Senat kann in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dieses Versehen des Tätrichters richtigetellen.

B> Revision. des Angeklagten No |]

I, Yerfahrensvoraussetzungen

: Der Generalbundesanwalt hat: zutreffend darauf hingewiesen, daß die Verfolgung der den Gegenstand des Urteils bildenden Straftaten teilweise verjährt, ist. | | u

1. Für die vom Angeklagten N pegangenen Vergehen gegen § 263 StGB gilt die Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 67 Abs. 2 StGB). Sie war in den Fällen gg» (Darlehen), KB una SC (11 2, 3 una 4 des Urteils) abgelaufen, bevor eine zur Unterbrechung geeignete richterliche Handlung stattfand. Der für den Beginn der Frist maßgebende Zeitpunkt (Beendigung der Straftat) lag im Fall WB an 28. Kärz 1957 (u S. 2a, 12; Bl. 215 R Bd. II SA), in Fall SED =. 1. Juni 1957 (VA S. 14) und im Fall TO vor dem 15. Juli 1957 u . (ua 8. 15, 16). Der Haftbefehl und die Durchsuchungsanordaung gegen den Angeklagten Ro ] (Bl. 176, 178 Bd. I Si) ergingen erst an 12. September 1962, also nach Ablauf’der Verjährungsfrist; die richterlichen Handlungen betrafen im übrigen nicht den Fall FB

Die zeitlich davor liegenden richterlichen Heß- .hahmen waren nicht geeignet, die Verfolgungsverjährung hinsichtlich der hier in Betracht kommenden Straftaten . zu unterbrechen. Die gegen Rechtsanwalt I |) gerichtete Durchsuchungsanoränung vom 2. Februar 1959 - (Bl. 124 Bd. I SA) betraf nur den Vorwurf der Beihilfe I] beabsichtigten Paßfälschung; insoweit

ist das. Ver eingestellt (B1. 571 Bad. IV SA). Auch die von der sStaatsanwaltschaft beantragte richterliche Vernehmung

. Hggpe an 28. Juni 1960 (B1. 166 f Ba. I SA) unterbrach ..die Verjährung nicht. Ob die Staatsanwaltschaft auch ”

. die Beteiligung Me aufgeklärt wissen wollte, geht

aus dem Wortlaut ihres Ersuchens (Bl. 162 Bd. I SA) Ei nicht hervor. Jedenfalls hat es der Richter nicht so . =

ahren gegen den Angeklagten gemäß % 154 StPo u

verstanden und - wie die Niederschrift zeigt - die Vernehmung nicht auf die Beteiligung IPs erstreckt.

Hiernach ist die Strafverfolgung in den Genannten Fällen verjährt. Das Urteil muß deshalb insoweit aufgehoben und das Verfahren eingestellt werden. Die Verfahrenskosten fallen gemäß § 467 Abs. 1 StPO der Staatskasse zur Last. Eine Erstattung der Auslagen (§ 467 Abs. 2 Satz 1 und 2 StPO) kommt nicht in Betracht; das Verhalten des Angeklagten VI schloß eine grobe Unredlichkeit in sich (§ 2 Abs. 2 des Gesetzes betr. die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft vom 14. Juli 1904).

2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten NW in Fell DEE (11 5 des Urteils, Un S. 16 bis 20) als sinen fortgesetzten Betrug gewürdigt (UA 8. 54). Wäre diese Annahme zutreffend, so hätte der Haftbefehl gegen den Angeklagten vom 12, September 1962, der ausdrücklich auch diesen Fall betraf, die Verjährung unterbrochen, weil der letzte Tatteil im August 1958 begangen wurde (Empfang von 400 und 160 Schweizer Franken, UA S. 20). Indessen tragen die bisherigen Feststellungen die Annahme einer Zortgesetzten Handlung nicht; daß alle Betrügereien gegen Dr. > von einen Gesamtvorsatz des Angeklagten umfaßt waren, hat das Landgericht nicht dargetan. Gegen einen Fortsetzungszusammenhang. spricht auch, daß die Angeklagten nach der Ausbeutung des Vertrages vom 15. Juli 1957 "einige Monate später" mit einer ganz anderen Vorspiegelung kErwerb eines Kinos) Dr. DEE zur Hergabe eines weiteren Darlehens veran-

laßten (UA S. 19) und dann erst wieder auf die Goldschatzangelegenheit zurückkamen, um zusätzliche Geldbeträge zu erschwindeln (UA S. 19, 20). Bei dieser Sachlage hätte die Annahme eines Gesamtvorsatzes ein;ehender Darlegungen bedurft. Als selbständige Handlung betrachtet, wäre der durch den Vertrag von

15. Juli 1957 begangene Betrug (Tatende 29. Juli 1957, VA S. 18, 19) verjährt, da die oben erwähnte Vernehmung HB: vo: 28. Juni 1960 sich zwar auf den Fell Dim erstreckte, aber auch insoweit die Beteiligung N nicht zum Gegenstand hatte.

Da die bisherigen Feststellungen für die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht ausreichen, . muß

das Urteil im Fall IB nit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zurückverwiesen werden.

3, Im übrigen ist keine Verjährung eingetreten. Im Fall Ci (11 7 des Urteils, VA S. 22, 23, Tatzeit Dezember 1958) unterbrach der Haftbefehl von 12, September 1962 rechtzeitig die Verjährung. Für den Fall Wi (11 8 des Urteils, UA S. 23 bis 25, Tatzeit 9. Januar 1960) geschah das durch“ ‘den Beschluß vom 9. August 1963 (Bl. 649 Ba. IV Sa), äurch den die Strafkanner die Voruntersuchung auf Grund des auch auf diesen Fall erstroolten Anklagevorwurfs (81. ‚561, 365. Ba. IV SA) anordnete.

I. Verfahrensrü rüge a

l. Entsprechend dem Beweisamtrag des Angeklagten hat die Strafkammer als wahr unterstellt, daß Teile des polnischen Staatsschatzes 1944 vergraben worden

seien und daß die Schilderung dieses Vorgangs durch den Angeklagten Hg>- in Übereinstimnung mit den Ermittlungen der Polnischen Regierung - richtig sein könnte. Die Feststellungen gehen von dieseu Sachverhalt aua; daß der Tatrichter nur einräumt, daß der Schatz "möglicherweise in Polen" vergraben liege

(UA S. 29), bedeutet keinen sachlichen Unterschied. Die Behauptung der Revision, das Landgericht habe sich

entgegen § 244 Abs. 3 StPO nicht an die Wahrunterstellung u

gehalten, trifft daher nicht zu. Die Wahrunterstellung zwang das Landgericht aber entgegen der Auffassung

der Ravision nieht zu der Annahme, daß die weitere

AN. ANETTE RN Ku ALERT | Ze Sur;

Darstellung eo 18 richtig sei; es war deshalb nicht an der Feststellung gehindert, daß Tun den Lageort des Schatzes nicht kannte, zumal nach seiner Erklärung, _ er sei beim Vergraben nicht zugegen gewesen.

Im übrigen könnte der von der Revision behauptete Rechtsfehler den Angeklagten N@@nicht beschweren, weil das Urteil davon ausgeht, daß er den Berichten Hs traute und deshalb in dieser Hinsicht selbst gutgläubig war (UA S. 34 bis 36); die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betruges wird auf einen | anderen Vorwurf gestützt. en

2, Die Ablehnung des Eventualantrages. auf Vernehmung TEE ist nicht zu beanstanden. Da der Ver-

teidiger nicht die Tatsachen angab, über die der Zeuge

_ vernommen werden söllte, handelte es sich um keinen

. j der Ablehnung bedürftigen Beweisamtrag. Daß die Revi-

sion nachträglich anführt, was durch die Vernehmung und Gegenüberstellung Ti hätte bewiesen werden sollen, ändert hieran nichts.

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kuch wenn man die Beanstandung der Revision in eine Aufklärungsrüge undeutet, kann sie keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat auf Grund eines Schreibens von 29. Dezember 1958 (UA $. 49) die Überzeugung gewonnen, daß Gi die 2 000,- DM als Darlehen für die "Schatzangelegenheit" gegeben hat, und es hat weiter aus dessen Bekundung 'entnommen, daß der Angeklagte N (der Begleiter Hggpe nit den Vornamen Werner) ihm sein Häuschen in OB a1s Sicherheit angeboten habe. Der Inhalt der Aussage TAB vor der Polizei (Blatt 347 £f Band II Sachakten) stand hiermit nicht in Widerspruch, wie das Landgericht im einzelnen ausführt (UA S. 48). Ent-

gegen der Meinung der Revision ist den Feststellungen .

nicht zu entnehmen, daß TED dei der Zusage einer Sicherheit durch den Angeklagten NEW zugegen war;

das Urteil spricht im Rahmen der Beweiswürdigung

(UA S. 47) nur von NW und TE a1s den beiden Begleitern 0 IB jedoch nicht davon, daß beide

bei der fraglichen Unterredung zugegen gewesen seien. ‚Das andgerioht war daher nicht gedrängt, durch Vereine weitere Aufklärung des Sachverhalter Zu versuchen. Eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung. ist hierin nicht zu finden (BGH Urteile vom 19. April 1966 - 5 StR 36/66 und 5 StR 39/66; vel. auch Urteil vom 23. November 1965 - 1 StR 335/65).

3, Auf die Verfahrensrügen, die der Beschwerde- \

führer im Zusammenhang mit der Verwertung der Aussagen N

der kommissarisch vernomnenen Zeugen Ka, ann

&

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und Abtmeier erhebt, braucht nicht eingegangen zu werden; in den Fällen, auf die sich diese Aussagen beziehen (ER, Ki und Pi), ist das Ver-

| fehren eingestellt.

Hinsichtlich der Bekundungen der Zeugen U) und Sc: - übrigens auch Aptmeier - kann die Rüge, diese Aussagen hätten nicht gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO verlesen werden dürfen, schon deshalb nicht durchdringen, weil die Verlesung ausweislich der

Sitzungsniederschrift im allseitigen Einveratändnis

5 [18 & sand ’ si wm. saner HER FERN: | BER im mNS

Nr. 4 StPO zulkegig (Bot 9, 230, 233). Aus demselben Grunde kann die Rüge einer Verletzung des § 224 Abs. 1 Satz 1 StPO keinen Erfolg haben (BGHSt 9

‚24, 27):

Mit Recht rügt die Revision allerdings, daß eine Entscheidung über die Vereidigung des Zeugen S EEE unterblieben ist (§ 251 Abs. 4 Satz 4 UtPO); jedoch kann das Urteil gegen den Beschwerdeführer hierauf

nicht beruhen. Bei seiner Vernehmung ging es, wie das Urteil ergibt (UA 5. 14, 15,.30, 31), um die Feststellung, daß der Angeklagte Hgpwährheitswidrig behauptete, den Verbleib des polnischen Goldschatzes zu kennen. Insoweit sieht das Landgericht den Angeklagten Water als ‚gutgläubig an (UA 8. 34, | 35). Für den Beschwerdeführer hatte also die Aussage SED keine Bedeutung. |

lii. Sachbescehwerde -

Die Angriffe der Revision gegen die Verurteilung im Fall GB erledigen sich mit der Zinstellung des

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Verfahrenss Die Prüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge kann sich - wegen der Aufhebung aus anderen Gründen in den Fällen II 2, 3, 4 und 5 - auf die Fälle GB N (11 7 und 8) beschränken. Die Schuldsprüche lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Jedoch kann der Ausspruch auch über die Einzelstrafen nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschließen ist, daß die aufgehobenen Schuldsprüche in den vier Fällen

x CD, EEE, PER uns ie: Strafhöhe zum Nach-Be teil des Angeklagten beeinflußt haben;

_ Hübner Seihert 0 Fischer Loesdau Mai .