BGH Urteil vom 18.07.1963 – 1 StR 387/63

Machschlagscevierk: ja Amtliche Sammlung: ja

StGB § 295° a) Kraftwagen als Jagdgerät.

b) Im Eigentum Dritter stehende Gegenstände dürfen auch nach § 295 Abs. 2 StGB nur noch eingezogen werden, wenn ein besonderer rechtfertigender Grund gegeben ist. Ein Institut, das einem Käufer, der einen Führerschein hat, den Ankauf eines Kraftwagens gegen Übertregung des Sicherungseigentums am Wagen finanziert, ist regelmäßig nicht gehalten, über die Zuverlässigkeit eines solchen Käufers besondere Ermittlungen anzustellen oder die Verwendung des Kraftwagens stündig zu überwachen, so daß die Unterlassung solcher Maßnahnen keinen rechtfertigenden Grund für die Einziehung abgibt.

EGl, Urt. v. 29. Oktober 1963 - 1 StR 387/63 - LG Weiden/Opf,

1_StR_ 587/63

In Nanen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Maler Joscf R EEE aus op /\., -gceboren am GB 1930 in En Ikrs. Tp/\N..

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gemeinschaftlichen Diebstahls i.R. U.de

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29, Oktober 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Eundesrichtcer Dr. Willms Bundesrichter Fischer

Bundesrichter Mai als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. BB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil dcs Landgerichts Weiden/Opf. vom 18. Juli 1963

1. dahin geändert, daß im Urteilssatz

al zu 1 b die Worte "davon zwei gemeinschaftlich verübt" und |

b) zu 2 die Worte "die in Wegfail kommt" und "mit den dazugchörigen Ersatzfreiheitsstrafen" entfallen, und die Worte "je 10 Tage Zuchthaus" durch die Worte "je 10 Tage Gefängnis" ersctzt werden,

2, mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Einzichung des Volkswagens mit dem letzten amtlichen Konnzeichen VE ausgesprochen ist; in diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwicosen.

Dic weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Jedoch wird ihm die Untersuchungshaft scit den 19. Juli 1963, soweit sie drei Monate überstoigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Der vor allem wegen Diebstahls mehrfach vorbestrafte Angeklagte ist vom Landgericht wegen dreier gemeinschaftlich verübter Verbrechen des Diebstahls im Rückfall, dreior Ver-

gchen der erschwerten Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue, "davon zwci gemeinschaftlich verübt", wegen Tortgesetzter, teilveise gemeinschaftlich verübter Jagdvwilderei in besonders schwerem Falle in Tateinheit mit unbefugten Waffentführen, wegen zweier Verbrechen der - in einen Fello gemeinschaftlich verübten - Abtreibung und zweier Verbrechen der - wiederum in einen Falle gemeinschaftlich verübten - versuchten Abtreibung unter Einbezichung ciner bercits rechtskräftigen Verurteilung von zwei Monaten Gcfüngnis, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren sechs lionaten Zuchthaus und drei Geldstrafen verurteilt worden. Dic bürgerlichen Ehrenrechte wurden ihm auf die Dauer von vier Jahren aberkannt., Das Landgeficht hat ferner den vom Anscklagten benutzten Kraftwagen und ein Kleinkalibergevwchr nebst Munition eingezogen und die Sperrfrist zur leuerteilung der dem Angeklagten bereits entzogenen Fahrerl:ubnis un weitere vier Jahre auf insgesamt fünf Jahre verlängert,

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil nit Ausnahme der Verurteilung wegen Jagdwilderei in Tateinhcit mit unbefugtem Waffenführen und der Einziehung des Kleinkalibergewchrs mit dor Sachrüge en.

Das Rechtsmittel hat nur in Nebenpunkten Erfolg.

I, Die Verurteilung wegen äreier Verbrechen dcs einfachen gemeinschaftlich verübten Diebstahls im, Rückfall wird von den Feststellungen getragen. Die Revision beruft sich mit ihrer Meinung, das Landgericht habe den Angcklegten insofern nur wegen Unterschlagung verurteilen dürfen und außerdem Fortsctzungszusammenhang annehmen müssen, in

unzulässiger Weise auf Tatsachen, die den für dic Revision allein maßgeblichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht zu entnehmen sind. Im übrigen würden selbst diese Tatsachen, hätte das Landgericht sic zusätzlich [estgestellt, keine andere rechtliche Beurteilung zur: Folge haben. Der Eigentümer eines Warenlagers verliert den Gewehrsean daran nicht dadurch, daß er zeitweilig abwesend

ist und einer seiner Angestellten während dieser Zeit freien Zugang zu den Lagerräumen hat.

II. Zu den Verurteilungen wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue bringt die Revision. im einzelnen nichts vor. Hier sind jedoch auf die allgemeine Sachrüge hin folgende Berichtigungen geboten:

Zunächst hat das Landgericht zu Unrecht in zwei Füllen Mittäterschaft des Angeklagten angenommen, obwohl diceser Allcingewahrsem an dem unterschlagenen Geld hatte. Es hat damit verkannt, daß zur Nittäterschaft bei der Unterschlagung Mitgevahrsam sämtlicher Mittäter gehört (OGHSt 1, 253, 256; BGHSt 2, 317; 8, 273}. Dementsprechend sind im Urteilssatz zu 1 b die Worte "davon zwei gemeinschaftlich verübt" zu streichen. Die Strafzumessung ist durch die irrige Annahme von Mittäterschaft ersichtlich nicht becinflußt worden:

Als Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafen, die mit Rücksicht auf dic mit der Unterschlagung in Tateinheit stehende Untreue auszusprechen war, hat das Landgericht Zuchthaus verhängt und dabei übersehen, daß die Unwandlung einer Gefüngnisstrafe in eine Zuchthausstrafe zum Zwecke der Gesamtstrafenbildung an der Bestrafung mit Gefängnis Tür den Einzelfall nichts ändert und daß demgemäß auch nur

Gefängnis als ürsatzfrceiheitsstrafe in Betracht kam. Wur wenn die Einzeltat mit Zuchthaus bestraft wird, ist auch die Ersatzfreiheitsstrafe einer daneben verwirkten Geldstrafe Zuchthaus (siehe BGHSt 3, 40, ferner Urteil von

5. Juli 1951 - 3 StR 372/51 und von 10. Juli 1952 - 5 StR 434/52, angeführt bei Dallinger MDR 1952, 657). Der Senat kann das Versehen von sich aus richtigstellen.

III. Dice Verurteilungen des Angeklagten wegen vollendeter und versuchter Fremdabtreibung lassen. gleichfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision wendet sich insoweit mit besonderen Ausführungen nur gegen die Verurteilung des Angeklagten im Falle III 1 der Urteilsgründe. Sie meint, das Lendgericht habe hier den Angscklagten allenfulls wegen versuchter Abtreibung verurteilen dürfen, weil der Fruchtatgang möglicherweise durch die von einer anderen Person vorgenommene Abtrceilungshandlung und nicht durch die vor Angeklagten vorgenommene Einspritzung bewirkt wurde. Sie übersicht damit, daß der Angeklagte auch bei jenen Eingriff die Tatherrschaft hatte und die treibende Kraft var.

IV. Das LJandgericht hat in die Gesamtstrafe eine durch Urteil des Amtsgerichts Weiden vom 19. April 1963 rechtskräftig erkannte Gefängnisstrafe von zwei Monaten einbezogen. Weshalb dicse Strafe ausgesprochen war und warn jene Tat begangen wurde, teilt es in den Urteilsgründen nich! mit. Der Scnat kann deshalb nicht nachprüfen, ob das Lendgericht den § 79 StGB zutreffend angewandt hat. Doch könnte hier, wenn überhaupt, nur ein Fehler zu Gunsten des Angeklagten vorliegen, der ihn nicht beschweren kenn.

Daß das Landgericht fülschlich ausgesprochen hat, dic als Einzelstrafe einbezogene frühere Bestrafung komme

in Wegfall, kann der Senat durch Streichung der entsprechenden Worte im Urteilssatz richtigstellen. Nur eine bei einer Gesamtstrafenbildung aufgelöste frühere Gesamtstrafe füllt weg, eine linzelstrafe niemals. Sie besteht in der Gesamtstrafe Sort und gewinnt wieder sclbständige Bedeutung,

wenn — aus welchen Gründen auch immer - die Gesamtstrafc hinfällig wird (BGHSt 12, 99).

Ein weiterer durch Berichtigung des Urteilssatzes behebkarer Formfehler ist dem Landgericht unterlaufen, inden es einen Teil der Untersuchungshaft auf die Geldstrafen !mit den dazugehörigen Ersatzfreiheitsstrafen" anrechnete. Bei Geldstrafen findet die Anrechnung der Untersuchungshaft nur auf die Geldstraie, nicht auf die Ersatzfreiheitsstrafe statt (IGHESt 10, 235, 237).

V. Nicht zu beanstanden ist die vom Landgericht ausgesprochene Verlängerung der Sperrfrist des § 42 m Abs. 3 StGB. Die dafür gegebene Begründung wird vom Beschverdeführer zu Unrecht als formelhaft hingestellt. Es genügte, daß das Landgericht auf die Tatsachen hinvies, aus denen . sich ohne weiteres ergibt, daß dem Angeklagten dic zun Führen von Kraftfahrzeugen erforderlichen charakterlichen Eigenschaften fehlen (vgl. BGEHSt 5, 179; 10, 333, 335}.

VI. Dagegen muß die Revision durchgreifen, soweit sic sich gegen die! Einziehung des Kraftwagens richtet.

Zu beanstanden ist allerdings nicht, daß das Londgericht den Kraftwagen im Sinne des § 295 StGB als "Jegdgerät" angeschen hat. Jagdgeräte im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur Gerätschaften, die allgemein und für jeden

erkennbar zur Ausübung der Jagd dienen, sondern auch solche Sachen, die erst der Täter zur Ausübung der Jagd bestimmt und benutzt, demgemäß auch ein Kraftwagen, mit den der Tätor dem Wild nachstellt, um cs zu blenden und es zu überführen, und aus dem er auf Wild schießt. Das hat der Bundesscrichts.. hof bereits entschieden (BGH Urt. v. 24. Januar 1962 - 2 StR 554/61).

Rechtlich bedenklich ist jedoch dic Begründung, mit der das Landgericht sich mit dem Umstand auseinandergesetzt hat, daß der Kraftwagen nicht im Eigentum des Angeklagten steht, sondern Sicherungseigentum einer Kreditgesellschaft ist. Das Landgericht meint, daß deshalb keine Veranlassung bestcht, gemäß § 295 Abs. 2 StGB von der Einziehung abzuschen. Zwar habe der Sicherungsnehmer mit den Taten des Angeklagten nichts zu tun, er habe auch offensichtlich nichts von ihnen gewußt, Doch habe das Kreditinstitut dem Angeklagten einen hohen Kredit gewährt und ihm den Wagen leihweise überlassen, obwohl der Angcklagte viclfach, darunter wegen Eigentumsdelikten, vorbestraft sei. Das Kreditinatitut habe sich auch. nicht darum gekümmert, was dcr Angeklagte mit dem Auto machte. Es sei ihm also gleichgültig gewesen, ob der Angeklagte in jeder Hinsicht zuverlässig sei, und es habe daher die Folgen dieses Leichtninns, nämlich die Einzichung des Fahrzeugs, selbst mit zu vertreton: zumal auch das Auto zu einem erheblichen Teil bereits bezahlt sei.

Mit diesen Ausführungen Überspannt das landgericht die Anforderungen, dic an ein Kreditinstitut bei der Vergabe von Darlehen zur Beschaffung eincos Kraftwagens gestellt werden können. Ein solches Institut wird sich im

allgemeinen darauf verlassen dürfen, daß eine Person, der von Staats wegen das Führen von Kraftfahrzeugen erlaubt ist, auch die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, und schon gar keinen Anlaß haben, nachzuforschen, was der Erwerber des Kraftfahrzeugs dann mit diesem im einzelnen macht, Nur wenn cs bestimmte Anhaltspunkte dafür hat, daß es eich bei dem Kreditnehmer um cine unzuverlässige Person handelt, könnte ihn ein Verschulden im Sinne des § 295 ‚Abs. 2 StGB zugerechnet werden. Im gegebenen Falle fehlt es jedoch an einer entsprechenden Feststellung. Das gilt insbesondere für die Vorstrafen des Angeklagten. Das Landgericht scheint insoweit vom Kreditgeber zu erwarten, daß er sich Aufklärung darüber verschafft, ob ein Kreditnehrer vorbestraft ist. Es teilt jedoch nicht mit, wie es sich das vorstellt. Frivatpersonen wird Auskunft aus dem Strafregister nicht erteilt (§ 36 Abs. 1 StrafregVO). Daß der Kreditgeber seinen Kunden nach Vorstrafen fragt, wird man ihrı schwerlich zumuten können, ganz abgesehen davon, daß solche Fragen gerade bei unzuverlässigen Kunden kaun ein brauchbares Mittel sein dürften, die Unzuverlässigkeit zu

ermittolne

Hiernach kann dic Einziehung des Kraftwagens keinen Bestand haben. Bei der neuen Entscheidung wird das Landgericht die Grundsätze entsprechend zu berücksichtigen haben, die der Eundesgerichtshof zu § 414 aF AO entwickelt hat und die in.der jetzt geltenden Fassung dieser Vorschrift mitberücksichtigt worden sind (vgl. BGHSt 1, 351; 2, 311, 5320, 328; 3, 2275 4, 3445 6, 11; 8, 70). Angesichts der Verfassungsgarantic des Eigentums (Art. 14 GG) kann die Einzichung im Eigentum Dritter stehender Gegenstände nur noch dann zulässig sein, wenn ein besonderer rechtfertigender

Grund gegeben ist, insbesondere den tatunbetceiligten Dritteigentümer ein Verschulden daran trifft, daß die ihn gehörerde Sache der Begehung einer Straftat diente (vgl.

StGB E 1962 § 113 BT Drucks. IV/650 S. 246):

Abschließend sei noch bemerkt, daß es üblich ist, als Einsatzstrafe nur die verwirkte schwerste Einzelstrafe zu bezeichnen, welche nach § 74 StGB zu erhöhen ist.

Dr. Geier Seibert willnms

Fischer Mai