ArbG Gelsenkirchen Urteil vom 27.08.2008 – 4 Ca 2588/07

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 56.257,83 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 1.022,89 € seit dem 01.06.04

aus 6.464,84 € seit dem 01.07.04

aus 6.464,84 € seit dem 01.08.04

aus 6.464,84 € seit dem 01.09.04

aus 6.464,84 € seit dem 01.10.04

aus 6.464,84 € seit dem 01.11.04

aus 6.464,84 € seit dem 01.12.04

aus 6.464,84 € seit dem 01.01.05 und

aus 9.981,06 € seit dem 27.12.07

zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus der Zeit bis zum 31.12.2004 noch nicht gewährte 35 Urlaubstage und 1 AZV-Tag zustehen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beklagte die Beiträge zur nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27.05.04 bis zum 31.12.04 verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 25.7.04 bis zum 31.12.04 eingezahlt worden wären.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 83 % und die Beklagte zu 17 %.

Der Streitwert wird auf 428.117,98 € festgesetzt.

Der Kläger ist seit dem 01.10.1976 als leitender Arzt Chefarzt der Anästhesieabteilung des Marienhospitals G2 beschäftigt, dessen Träger die Beklagte ist.

Die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben sich aus dem Dienstvertrag der Parteien vom 16.09.1976, der u. a. folgenden Inhalt hat:

§ 5

Der Arzt ist berechtigt oder auch auf Wunsch des Krankenhauses verpflichtet, über den Rahmen seiner Haupttätigkeit im Sinne des § 3 im Krankenhaus folgende Nebentätigkeiten auszuüben:

Ambulanz (ggf. berufsgenossenschaftliches Durchgangsarztverfahren), Sprechstundenpraxis und Konsiliar- und Gutachtertätigkeit, sowie Zeugnisse und Gutachten von anderer Seite als vom Krankenhaus angefordert werden.

Andere Nebentätigkeiten, insbesondere eine Kassenpraxis oder eine freie Praxis außerhalb des Hauses, bedürfen der Genehmigung des Trägers.

…

§ 6

Der Arzt erhält ein Gehalt nach Vergütungsgruppe 1 der AVR.

…

Der Arzt erhält das Liquidationsrecht gemäß § 7 Abs. 1 und 2.

§ 7

Der Arzt ist berechtigt, für die von ihm oder unter seiner Verantwortung bei der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen als gesondert berechenbare ärztliche Leistung im Sinne der jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen gegenüber Patienten zu liquidieren, die eine persönliche Behandlung durch ihn wünschen und dies mit dem Krankenhaus vereinbart haben. Durch die Erbringung dieser gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen darf die ärztliche Versorgung im Sinne des § 3 dieses Vertrages aller Patienten seiner Fachabteilung nicht beeinträchtigt werden.

Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen, die in Bezug auf die möglichen Patienten des Krankenhauses höchstens 10 % betragen sollen, werden im Hinblick auf die geringere Zahl der möglichen Patienten der Fachabteilung Anästhesie auf höchstens 20 % festgesetzt.

Der Arzt ist berechtigt, im Zusammenhang mit den Nebentätigkeiten der § 5 für die rein ärztlichen Leistungen zu liquidieren.

Die Liquidation gem. Abs. 1 und 2 werden vom Arzt ausgestellt und eingezogen. Der Bruttoliquidationserlös ist dem Krankenhaus durch Einreichen von aufgelisteten Rechnungsdurchschriften bzw. Abrechnungsunterlagen der kassenärztlichen Vereinigung oder sonstigen Kostenträgern nach Abschluß eines jeden Kalendervierteljahres nachzuweisen, und zwar unter Einhaltung einer Frist von möglichst 3 Wochen.

§ 8

Für die Inanspruchnahme der im § 4 genannten Einrichtung und Kräfte bei der Behandlung der stationären Patienten, denen gegenüber der Arzt liquidationsberechtigt ist (§ 7 (1) ), und bei seiner Nebentätigkeit innerhalb des Krankenhauses (§ 5) hat der Arzt dem Krankenhaus die entstandenen Sachkosten und Personalkosten zu erstatten. Kosten in diesem Sinne sind grundsätzlich die aufgrund einer Kostenstellenrechnung ermittelten Selbstkosten des Krankenhauses.

§ 10

Der Arzt hat Anspruch auf einen jährlichen Urlaub von 5 Wochen. Das Urlaubsjahr beginnt am 1. Januar eines jeden Jahres. Die Teilnahme an ärztlichen Fortbildungskursen und an Tagungen der Berufsorganisation bis zur Gesamtdauer von 14 Tagen in einem Jahr wird nicht auf den Urlaub angerechnet. Eine darüber hinausgehende Teilnahme an ärztlichen Fortbildungskursen etc. bedarf eines Antrages an das Krankenhaus und dessen Genehmigung. Der Zeitraum des Urlaubs soll mit dem für das Krankenhaus zuständigen Organ abgestimmt werden.

Wegen der weiteren Vertragsregelungen wird auf den Dienstvertrag Blatt 19 ff der Akten Bezug genommen.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis erstmals am 26.05.2004 außerordentlich mit sofortiger Wirkung und sprach gegenüber dem Kläger ein Hausverbot aus. In der Folgezeit sprach sie im Jahre 2004 weitere vier Kündigungen und im Jahre 2005 weitere zwei Kündigungen aus, die alle Gegenstand eines Kündigungsschutzverfahrens (2 Ca 1364/04 = 16 Sa 435/06 - LAG Hamm) gewesen sind.

In den Verfahren ist festgestellt worden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungen aufgelöst worden ist.

Die von der Beklagten gegen das Urteil des LAG Hamm eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht (Az.: 6 AZN 648/07) ist durch Beschluss vom 06.06.2008 zurückgewiesen worden.

Zur Zeit sind noch zwei weitere Berufungsverfahren beim LAG Hamm zu den Kündigungsschutzverfahren 5 Ca 685/06 und 5(2) Ca 1218/06

und ein erstinstanzliches Kündigungsschutzverfahren 4 Ca 2588/08 anhängig, die noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind.

Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger diejenigen Vergütungsansprüche, die ihm im Jahre 2004 seit Ausspruch der Kündigung vom 26.05.2004 bis zum 31.12.2004 dadurch entgangen sind, dass er seine Arbeitsleistungen und ärztlichen Tätigkeiten im Rahmen der arbeitsvertraglich geregelten Privatliquidationen nicht mehr ausüben konnte.

Der Kläger berechnet sämtliche Vergütungsausfälle auf der Grundlage der zugeflossenen Jahresbeträge des Jahres 2003.

Im Jahr 2003 habe er ein Jahresgehalt von 83.238,28 EUR brutto als Gehalt gemäß § 6 Abs. 1 des Dienstvertrages bezogen.

Die Beklagte habe für den Monat Mai 2004 nur eine anteilige Vergütung bis zum 26.05.2004 in Höhe von insgesamt 5.441,95 EUR brutto gezahlt, während sie für den April und die Vormonate 6.464,84 EUR gezahlt habe. Dies ergebe sich aus der Mitteilung der Beklagten an die Arbeitsagentur.

Bei den Gehaltsansprüchen könne der Kläger den vollen Bruttobetrag einklagen, so dass die Beklagte im Falle der Verurteilung eine entsprechende Abwicklung zu leisten habe. Das betreffe u.a. die Nordrheinische Ärzteversorgung und die Arbeitslosenversicherung sowie die private Krankenversicherung, die der Kläger weiter aufrechterhalten habe.

Weiterhin habe er aus dem Liquidationsrecht gemäß §7 Abs.1 des Dienstvertrages bei den stationären Wahlleistungspatienten 648.206,33 EUR brutto bezogen. Hiervon sei die Abgabe an das Krankenhaus in Höhe von 13,6%, = 88.156,06 EUR abzuziehen, so dass ein Jahresbetrag von 560.050,27 EUR verbleibe. Maßgeblich für die Berechnung der Liquidationseinnahmen sei das Jahr 2003, auch wenn es in diesem Jahr zu einer gewissen Kumulation mit Einnahmen der Vorjahre gekommen sei. Dies korrespondiere allerdings mit einer Verminderung der Einnahmen für das Jahr 2002. Nicht richtig sei, wegen der ausgefallenen Einnahmen des Jahres 2004 auf den Zeitraum von 1996 bis 2004 abzustellen. Schließlich könne auch nicht auf den Zeitraum vom 01.01. bis 26.05.2004 zurückgegriffen werden, da es zu diesem Zeitpunkt bereits einen massiven Einbruch an Privatpatienten in der Orthopädie gegeben habe.

Aus Privatambulanzeinnahmen seien ihm 11.415,67 EUR und aus ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit 5.664,74 EUR zugeflossen (§7 Abs. 2 i. V. m. § 5 des Dienstvertrages).

Auch bei den Einnahmen des Klägers aus der Ambulanz und der kassenärztlichen Tätigkeit handelte es sich um Arbeitsentgelte aus dem Dienstvertrag der Parteien und nicht um Einnahmen aus einer freien unternehmerischen Tätigkeit.

Hinzu kämen die Einnahmen aus der dem Kläger gestatteten Lehrtätigkeit in Höhe von 290,50 EUR brutto. Der Kläger sei – wie alle Chefärzte des Krankenhauses - zum Lehrbeauftragten der Universität E1 berufen worden und habe in dieser Funktion als Fachprüfer für das Teilgebiet Anästhesie und beisitzender Prüfer für das Fachgebiet Orthopädie an Prüfungen teilgenommen und dafür eine geringe Vergütung erhalten. Wäre er im Jahre 2004 ungekündigt geblieben, hätte er insoweit auch Einnahmen wie im Vorjahr erzielt.

Der Gesamtbetrag belaufe sich auf 660.649,46 EUR brutto.

Zeitanteilig entfielen damit 214/360tel auf die Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 = 392.719,38 EUR.

Der anteilige Jahresbetrag sei mit dem Teiler 360 zu errechnen, da dieser einer anerkannten Zinsberechnungszahl entspreche.

Auf diesen Betrag müsse er sich keine anderen Verdienste anrechnen lassen, da er im Jahre 2004 kein Arbeitslosengeld erhalten habe. Zwar seien ihm auch nach dem 26.05.2004 noch Liquidationseinnahmen zugeflossen. Diese Überhänge müssten jedoch unberücksichtigt bleiben, weil in den Einnahmen des Jahres 2003 gleichermaßen Überhänge von 2002 und früher enthalten seien.

Die Privateinnahmen seien - ebenso wie die Gehaltsbeträge - abschnittsweise, d. h. monatlich fällig gewesen, so dass sie auch gemäß § 286 BGB zu verzinsen seien.

Dem Kläger ständen noch 85 Urlaubstage aus dem Jahr 2004 zu, die bisher nicht gewährt worden seien. Aus der letzten Lohnabrechnung des Jahres 2003 ergebe sich, dass der Kläger 60 Urlaubstage des Jahres 2003 und aus Vorjahren nicht durchgeführt habe. Hinzu kämen 25 Urlaubstage des Jahres 2004. Der gesamte Urlaub sei noch nicht gewährt worden Am 18.11.2004 habe er unter Bezugnahme auf eine Gehaltsmitteilung von Februar 2004, in der Resturlaubsansprüche von 35 Tage genannt seien, diese Ansprüche für die Zeit vom 25.11. bis 31.12.2004 geltend gemacht ( vgl. Bl. 121 d.A.)

Gleichermaßen weise die Gehaltsmitteilung für Dezember 2003 noch einen AZV-Tag aus (Freistellungstag wegen Arbeitszeitverkürzung). Hinzu kämen gemäß § 1 b der Anlage 5 zur AVR vier AZV-Tage für 2004.

Mit seinem Schreiben vom 18.11.2004 habe er unter Bezugnahme auf die Gehaltsabrechnung Februar 2004 einen AZV-Tag gemeinsam mit seinem Urlaubsantrag geltend gemacht.

Eine Freistellung von der Arbeit sei nicht erfolgt.

Schließlich müsse die Beklagte den Steuerschaden einschließlich der Steuerberatungskosten tragen, die dadurch entstehen werden, dass die Steuerschuld bei großen jährlichen Einkommensunterschieden wegen der Progression des Steuersatzes steige. Der Steuerschaden trete auch dadurch auf, dass der Kläger im Jahre 2004 noch seine Lohneinkünfte mit der Steuerklasse II/1 habe versteuern müssen, während er im Jahre 2008 nur noch die Steuerklasse I/0 habe.

Außerdem sei dem Kläger ein mehrfacher Versorgungsschaden durch die Nichtzahlung der Vergütung und die entgangenen Liquidationseinnahmen entstanden.

Die Rentenanwartschaft des Klägers bei der Nordrheinischen Ärzteversorgung sei gemindert, was sich in den zugeteilten Bewertungspunkten ausdrücke. Auch bei einer Nachentrichtung der Beiträge mindere sich seine Altersversorgung, da die nachgezahlten Beträge eine geringere Prosperität haben und seine Altersversorgung niedriger ausfalle.

Der Kläger beruft sich insoweit auf eine Auskunft der Nordrheinischen Ärzteversorgung vom 07.08.2008

Der Kläger beantragte:

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 392.719,38 € brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.340,55 € seit dem 01.06.2004, aus weiteren 55.054,12 € seit dem 01.07.2004, aus weiteren 55.054,12 € seit dem 01.08.2004, aus weiteren 55.054,12 € seit dem 01.09.2004, aus weiteren 55.054,12 € seit dem 01.10.2004, aus weiteren 55.054,12 € seit dem 01.11.2004, aus weiteren 55.054,12 € seit dem 01.12.2004 und aus weiteren 55.054,12 € seit dem 01.01.2005 zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31.12.2004 Urlaub von 85 Tagen auf der Basis einer 5-Tage-Woche und zusätzlich 5 AZV-Tage zu gewähren;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Steuerschaden einschließlich der Steuerberaterkosten zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass er wegen der verspäteten Vergütungszahlungen der Beklagten, welche den Zeitraum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 betreffen, höhe Steuern zahlen muss, als wenn der Kläger vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 hätte weiterarbeiten und seine Vergütung in dieser Zeit hätte vereinnahmen können;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur Nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 25.07.2004 bis zum 31.12.2004 eingezahlt worden wären;

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt die Wirksamkeit der Kündigungen mit fehlerhaften Meldungen des Klägers hinsichtlich der erzielten Privatliquidationen. Es hätten objektive Tatsachen vorgelegen, aus denen sich ein Verdacht gegen den Kläger ergebe, wissentlich und vorsätzlich falsche Angaben gemacht zu haben.

Bei der Grundvergütung des Klägers handele es sich um eine solche in Höhe von 70.103,40 EUR. Hinzu käme der Arbeitgeberzuschuss zur Sozialversicherung von 9.991,08 EUR und zur Zukunftssicherung für eine Lebensversicherung in Höhe von 3.133,80 EUR (anstelle der Versicherung bei der ZVK). Bislang habe die Beklagte den Arbeitgeberanteil zur Rentenversicherung und zur Arbeitslosenversicherung direkt an die Sozialversicherungsträger abgeführt, so dass der Kläger keine Zahlung an sich selbst verlangen könne.

Die stationären Liquidationseinnahmen des Klägers im Jahr 2003 könnten nicht Grundlage des Ausfalls für die Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 sein. Es ergebe sich in keiner Weise, dass der Kläger in 2004 Liquidationseinnahmen in gleicher Höhe wie 2003 erzielt hätte, denn es gebe in 2003 eine außergewöhnliche Kumulation von Liquidationseinnahmen des Klägers aus Vorjahren, da der Kläger über Jahre hinweg verzögert abgerechnet habe. Ein Bezug auf den Vorjahreszeitraum 2003 sei rechtsmissbräuchlich.

Tatsächlich stelle sich die Einnahmesituation des Klägers wie folgt dar:

Jahr Bruttoliquidation Nutzungsentgelt (13,6 %pauschal) Nettoliquidation

1996 226.798,67 € 25.729,29 € 201,006,38 €

1997 168.077,43 € 30.166,09 € 137.911,34 €

1998 79.228,22 € 12.345,49 € 66.882,73 €

1999 326.764,39 € 44.439,96 € 282.324,32 €

2000 165.034,81 € 22.444,73 € 142.590,08 €

2001 222.370,28 € 30.242,36 € 192.127,92 €

2002 219.475,35 € 29.848,65 € 189.626,70 €

2003 648.206,33 € 85.970,62 € 562.235,71 €

2004 122.782,60 € 16.698,43 € 106.084,17 €

zusammen 2.178.738,08 € 297,948,62 € 1.880,789,46 €

Durchschnitt 8,5 Jahre 242.082,01 € 33.105,40 € 221.269,35 €

Die durchschnittlichen Jahreseinnahmen beliefen sich nur auf 221.269,35 €.

Die Einnahmen des Klägers aus Ambulanztätigkeit und kassenärztlicher Tätigkeit stammten aus einer Nebentätigkeit des Klägers als freier Unternehmer außerhalb seines Arbeitsverhältnisses.

Insoweit käme kein Annahmeverzugslohnanspruch, sondern nur ein Schadensersatzanspruch in Betracht, der verschuldensabhängig sei. Auch im Fall der Unwirksamkeit der Kündigung und des Widerrufs der Nebentätigkeitserlaubnis träfe die Beklagte kein Verschulden. Die Beklagte habe bei ihren Kündigungen zu Recht von einem Verdacht wissentlicher und vorsätzlich falscher Angaben des Klägers ausgehen können.

Die Einnahmen des Klägers aus Lehrtätigkeit seitens der Universität E1 stellten keine Vergütung, sondern eine Aufwandsentschädigung (z. B. Fahrtkosten zum Prüfungstermin) dar. Da der Kläger ab dem 27.05.2004 keinen Aufwand durch die Ausbildung der Studenten gehabt habe, habe er auch keinen Anspruch auf eine Aufwandsentschädigung. Im Übrigen werde der Betrag auch der Höhe nach bestritten.

Das Jahr 2004 weise 366 Tage auf, so dass ein Jahresbetrag nicht durch 360, sondern durch 366 Tage zu teilen sei.

Im Übrigen seien sämtliche Privatliquidationseinnahmen nicht monatlich fällig. Die Verzinsung könne daher frühestens ab Rechtshängigkeit eintreten.

Dem Kläger stehe unstreitig nach Maßgabe des Dienstvertrages ein Jahresurlaubsanspruch von 25 Tagen zu. Zwischen den Parteien habe eine betriebliche Übung bestanden, dass Urlaubsansprüche von Chefärzten bis ins übernächste Jahr übertragen werden konnten. Urlaubsansprüche des Klägers für das Jahr 2004, erst Recht frühere Urlaubsansprüche des Klägers seien spätestens mit Ablauf des 31.12.2006 verfallen.

Hinsichtlich der AZV-Tage fehle es bereits an einer Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Klägers. Im Übrigen bestehe keine Veranlassung, die Nichtarbeit des Klägers, die er bereits mit seiner Annahmeverzugslohnklage vergütet verlange, durch Freistellungstage wegen einer Arbeitszeitverkürzung zu verkürzen. Eine solche Freistellung komme nur in Betracht, wenn auch tatsächlich gearbeitet werde. In allen anderen Fällen laufe die Gewährung von AZV-Tagen ins Leere.

Einen Steuerschaden könne der Kläger ebenfalls nicht ersetzt verlangen.

Der Kläger habe nicht einmal ansatzweise dargelegt, dass und in welcher Höhe ihm ein Steuerschaden entstehen könne. Im Übrigen müsse sich der Kläger steuerliche Vorteile aufgrund der ab Mitte Mai 2004 nicht mehr gezahlten Vergütung entgegenhalten lassen.

Bei den Steuerberatungskosten handele es sich regelmäßig um "sowieso-Kosten", so dass auch unter diesem Gesichtspunkt kein Schaden entstanden sei. Rein vorsorglich werde auch die Behauptung des Klägers zu den unterschiedlichen Steuerklassen bestritten.

Schließlich schulde die Beklagte auch keinen Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt einer vertretbar ausgesprochenen Kündigung.

Für einen etwaigen Versorgungsschaden gebe es überhaupt keinen Anhaltspunkt. Die Richtigkeit der Auskunft der Nordrheinischen Ärzteversorgung vom 07.08.2008 werde bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze und sonstigen Aktenunterlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die Klage ist nur zum Teil begründet.

I.

Dem Kläger steht gemäß §§ 611,615 BGB i.V.m. § 6 Abs.1 des Dienstvertrages für die Zeit vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 noch ein Gehaltsanspruch in Höhe von 46.276,77 EUR brutto zu.

Soweit der Kläger mit seiner Klage darüber hinaus Gehaltsansprüche in Höhe von insgesamt 49.474,59 EUR brutto (83.228,28 EUR x 214/360tel) geltend gemacht hat, ist die Klage unbegründet.

Insoweit ist nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten in dem Verfahren 8 AZN 648/07 durch das Bundesarbeitsgericht rechtskräftig entschieden, dass alle 5 von der Beklagten im Jahre 2004 ausgesprochenen Kündigungen das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet haben.

Die Beklagte hat sich demzufolge mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Annahmeverzug befunden, da sie dem Kläger keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt hat.

Das Gericht geht hinsichtlich der Höhe der Forderung von dem unstreitigen Gehaltsanspruch des Klägers nach Maßgabe der Mitteilung der Beklagten an die Arbeitsagentur von monatlich 6.464,64 EUR brutto aus.

Die vom Kläger zugrundegelegte Jahreszahl von 2003 verteilt auf 214/360tel ist in dieser Berechnungsform nicht geeignet, den Annahmeverzugslohn des Klägers für die Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 zutreffend zu ermitteln.

Denn in dem genannten Jahresbetrag sind unstreitige Arbeitgeberanteile zur Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung enthalten, die der Kläger nicht zur Auszahlung an sich selbst beanspruchen kann.

Inwieweit Arbeitgeberbeiträge zur Krankenkasse und zur Lebensversicherung (anstelle des Versicherungsschutzes bei der ZVK) vom Kläger geltend gemacht werden können, ist ebenfalls nicht der Klage zu entnehmen, da der Kläger nicht substantiiert dargelegt hat, in welchem Umfang er diese Versicherung im Jahr 2004 nach dem 26.05.2004 gezahlt hat und in welcher Höhe er demzufolge den 50-%-ige Arbeitgeberanteil zur Auszahlung an sich geltend machen kann.

Übrig bleibt damit nur die unstreitig von der Beklagten ausgewiesene Monatsbruttozahl von 6.464,64 EUR aus der Mitteilung an die Arbeitsagentur, die unter dem Gesichtspunkt des Lohnannahmeverzuges von der Beklagten zu zahlen ist.

Dieser Betrag ist für 7 volle Monate (1.6. – 31.12.2004) zu zahlen = 45.253,88 EUR brutto. Daneben schuldet die Beklagte den anteiligen Betrag für die Zeit vom 27.05.2004 bis zum 31.05.2004 in Höhe der Differenz des normalen Monatsbetrages in Höhe von 6.464,64 EUR und dem tatsächlich gezahlten Betrag von 5.441,95 EUR brutto = 1.022,89 EUR brutto.

II.

Der Kläger stehen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß §§ 611,615 BGB i.V.m. § 7 Abs.2 und § 5 des Dienstvertrages die ihm entgangenen Einnahmen aus Privatambulanz und ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit in Höhe von 9.981,06 EUR zu (214/366 von 17.070,41 EUR :

Privatambulanz 11.415,67 EUR, ambulante kassenärztliche Tätigkeit 5.564,74 EUR).

Der vom Kläger aus den beiden rechnerisch unstreitigen privatärztlichen Liquidationseinnahmen für 2004 mit dem Bruchteil von 214/360 demgegenüber errechnete Mehrbetrag von 166,35 EUR (214/360 von 17.070,41 EUR =10.147,41 EUR ./. 9.981,06 EUR) ist unbegründet.

Soweit die Beklagte diesen Anspruch des Klägers als Schadensersatzanspruch qualifiziert, vermag das Gericht dem nicht zu folgen.

Für die Frage der Vergütungsansprüche von Chefärzten gibt es keinen allgemein gültigen Rechtssatz, ob Nebentätigkeiten und daraus bestehende Liquidationsrechte als Vergütungsansprüche gemäß §§ 611, 615 BGB oder wegen der vom Arbeitgeber zu vertretenden vereitelten Einnahmeerzielung als Schadensersatzansprüche zu behandeln sind (vgl. BAG, Urt. v. 22.03.2001, 8AZR 536/00, AR-Datei ES 250 Nr. 56 = ArztRecht 2002, 122 ff.).

Nur bei entsprechender Vertragsgestaltung ist die Liquidationsbefugnis Teil der Vergütung (BAG, Urt. v. 04.05.1983, 5 AZR 389/80, BAGE 42, 336). Dies gilt jedoch nur dann, soweit sich in einem Chefarztvertrag nicht etwas anderes ergibt. Bei leitenden Krankenhausärzten können verschiedene Vergütungsvereinbarungen getroffen werden. Entscheidender Gesichtspunkt ist also nicht, ob jemand als Chefarzt tätig ist, sondern welche Vergütungsvereinbarung er mit seinem Vertragspartner getroffen hat. Dies bestimmt sich nach dem Inhalt des abgeschlossenen Arbeitsvertrages.

Vergütung ist jeder als Gegenleistung für die geschuldeten Dienste versprochene geldwerte Vorteil. Inhalt der Vergütung können dabei Leistungen aller Art sein. Gängig ist die Unterscheidung zwischen Geld- und Naturalvergütung. Die Naturalvergütung kann auch in der Gewährung einer Erwerbsobliegenheit bestehen (vgl. BAG, Urt. V. 22.03.2001, a. a. O.).

Nach dem Dienstvertrag der Parteien vom 16.9.1976 handelt es sich bei dem Liquidationsrecht des Klägers für sämtliche drei Bereiche (stationäre Wahlarzteinnahmen, Privatambulanz und ambulante kassenärztlichen Tätigkeit) um die vereinbarte Vergütung für die vertraglich geschuldete ärztliche Tätigkeit, die unter den Voraussetzungen des § 615 Abs. 1 BGB auch bei Nichtleistung der Arbeit ohne Verschulden zu ersetzen ist.

Die Vertragsparteien haben in ihrem Arbeitsvertrag unter § 1 die Tätigkeit des Klägers als leitender Arzt der Anästhesieabteilung geregelt.

Die hierfür zu zahlende Vergütung ist in § 6 des Arbeitsvertrages geregelt.

Nach Abs.1 dieser Vereinbarung erhält der Arzt ein Gehalt nach Vergütungsgruppe 1 der AVR und nach Abs.3 der Vereinbarung das Liquidationsrecht gemäß § 7 Abs. 1 und 2 des Vertrages.

In § 7 Abs. 1 ist das Liquidationsrecht für die von ihm unter seiner Verantwortung bei der stationären Behandlung erbrachte ärztliche Leistung genannt.

Unter § 7 Abs.2 ist das Liquidationsrecht im Zusammenhang mit den Nebentätigkeiten nach § 5 des Dienstvertrages geregelt.

Hierzu zählen die Ambulanz, die Sprechstundenpraxis, die Konsiliar- und Gutachtertätigkeit (§5 Abs.2) und andere Nebentätigkeiten (§ 5 Abs.3), insbesondere eine Kassenpraxis.

Die beiden Liquidationsrechte nach § 7 Abs.1 und § 7 Abs. 2 des Dienstvertrages sind gemeinschaftlich in § 6 Abs. 3 des Arbeitsvertrages geregelt und rechtfertigen daher keine unterschiedliche rechtliche Einordnung. Beide stehen neben der Gehaltszahlung des Klägers und sind wie diese in der alleinigen Gehaltsvereinbarungsregelung des Dienstvertrages, nämlich dem § 6 abgehandelt.

§ 6 ist die ausschließliche vertragliche Entgeltvereinbarung der Parteien zu der korrespondierenden Regelung in § 1 des Dienstvertrages, wonach der Kläger als leitender Arzt für die Anästhesieabteilung des Krankenhauses angestellt wird.

Weder haben die Parteien das Liquidationsrecht des Arztes aus der Vergütungsregelung des § 6 herausgenommen, noch gibt es eine vom Dienstvertrag sogar getrennte zusätzliche Vereinbarung hinsichtlich dieser Liquidationsrechte. Mit ihrer Stellung in § 6 Abs.3 sind die Liquidationsrechte unmittelbarer Vergütungsbestandteil für die vom Kläger übernommene ärztliche Tätigkeit.

Als solche sind sie gleichermaßen wie das Gehalt gemäß § 615 BGB für die Zeit der Nichtbeschäftigung des Klägers ohne Rücksicht auf Verschuldensfragen zu ersetzen.

Da es sich um eine Naturalvergütung handelt, die für die Vergangenheit nicht nachholbar ist, tritt an ihre Stelle der Geldwert, den die Naturalvergütung verkörpert (vgl. BAG, Urt. v. 2002 a. a. O., BAG, Urt. v. 12.02.1999, 8 AZR 849/98 (Juris)).

Für die Bemessung kann auf die Einnahmesituation des Klägers im Jahre 2003 zurückgegriffen werden. Nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag beider Parteien beliefen sich die Einnahmen des Klägers in diesem Bereich im Jahr 2003 auf 17.070,41 EUR

Zurecht wendet die Beklagte gegen den vom Kläger errechneten Anspruch aber ein, dass die aus dem Grundsatz des Lohnausfallprinzips errechneten Annahmeverzugsansprüche des Klägers für die Zeit vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 zwar unter Zugrundelegung der Jahreszahl des Jahres 2003 aber nur unter Berücksichtigung der konkreten Kalendertage des Jahres 2004 zu berechnen sind. Der Bruchteil von 17.07, 41 EUR errechnet sich deshalb nicht mit 214/360 sondern mit 214/366.

III.

Die Vergütungsklage wegen der entgangenen Lehrtätigkeitseinnahmen in Höhe von 172,69 EUR brutto (290,50 EUR x 214/360) ist insgesamt unbegründet.

Denn der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass es sich hierbei um einen Vergütungsausfall im Sinne des § 6 des Dienstvertrages handelt.

Vielmehr hat die Beklagte mit erheblichen Einwendungen dargelegt, dass der Einnahmenzufluss beim Kläger wegen seiner Teilnahme an Prüfungen für die Universität E1 lediglich eine Aufwendungsersatzleistung darstellt, die mangels entsprechenden Aufwandes im Jahre 2004 vom Kläger auch nicht ersetzt verlangt werden kann.

IV.

Die Annahmeverzugsklage des Klägers wegen der entfallenen stationären Wahlarzteinnahmen des Jahres 2004 in Höhe von 332.918,75 EUR (560.050,27 EUR x 214/360) ist insgesamt unbegründet.

Dem Kläger als Anspruchsteller dieses dem Grunde nach zwar bestehenden Anspruches hätte es oblegen darzustellen, welche Einnahmen ihm bei Fortsetzung seiner Tätigkeit vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 entgangen sind, welchen Geldwert also diese Naturalvergütung hat.

Dieser Darlegungspflicht ist der Kläger nicht in genügendem Maße nachgekommen.

Aufgabe des Klägers wäre gewesen, eine nachprüfbare Zahl der entgangenen Privatpatientenbehandlung bei stationären Wahlleistungen darzulegen, mit denen er die Wertigkeit des Liquidationsrechtes im Annahmeverzugszeitraum 27.05.2004 bis 31.12.2004 dargelegt hätte.

Der Kläger stellt in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf den Vergleichszeitraum des Jahres 2003 ab, als er die dort von ihm angemeldete Jahresliquidationseinnahmeleistung mit 648.206,33 EUR beziffert.

Insoweit ist jedoch unstreitig, dass der Kläger in dem Jahr 2003 ganz erhebliche Nachmeldungen vorgenommen hat, in denen er Einnahmen aus Vorjahren nachträglich gemeldet hat.

Die vom Kläger seiner Annahmeverzugslohnberechnung zugrunde gelegten Einnahmen beziehen sich damit auf einen größeren Zeitraum als 1 Jahr, so dass die vom Kläger vorgenommene Verteilung auf 360 Tage (richtig 366 Tage) nicht den maßgeblichen Einnahmeerzielungszeitraum umfassen.

Von welchem Erzielungszeitraum bei den Einnahmen von 648.206,33 EUR tatsächlich auszugehen ist bzw. welcher Teil der Einnahmen nur dem Jahr 2003 zuzurechnen sind, ist vom Kläger nicht dargelegt worden bzw. kann den Unterlagen nicht entnommen werden.

Für die Berechnung des Annahmeverzugslohnes des Klägers kann auch nicht auf die Durchschnittsberechnung der Beklagten unter Berücksichtigung der unstreitigen Zahlen für den Zeitraum von 1996 bis 2004 zurückgegriffen werden. Denn es handelt sich hierbei um einen viel zu langen Zeitraum den man allein wegen seiner Länge als nicht repräsentativ für die Einnahmesituation des Jahres 2004 annehmen kann.

Gleiches gilt auch für den Teilzeitraum vom 01.01.2004 bis 26.05.2004, der auf den ersten Blick zwar als den tatsächlichen Verhältnissen des Annahmeverzugszeitraumes am nächsten kommend angesehen werden könnte. Denn es handelt sich um zeitnahe Daten, die auch nicht von Nachträgen des Klägers beeinflusst sind.

Dem ist der Kläger jedoch mit seiner eigenen Einlassung entscheidungserheblich entgegengetreten, dass es zu diesem Zeitpunkt bereits einen massiven Einbruch an Privatpatienten in der Orthopädie gegeben habe, so dass auch diesem Zeitraum kein repräsentativer Zukunftswert entnommen werden kann.

Fehlt es aber an verlässlichen Berechnungsgrundlagen für den Annahmeverzugszeitraum, muss der Kläger mit diesem Teil seiner Klage insgesamt scheitern.

V.

Die Klage wegen der Feststellung noch bestehender Urlaubsansprüche des Klägers aus dem Jahre 2004 ist nur im Umfang von 35 Urlaubstagen begründet.

Ein weitergehender Urlaubsanspruch besteht nicht.

Nach Maßgabe des Dienstvertrages der Parteien entsteht für den Kläger ein jährlicher Urlaubsanspruch von 25 Urlaubstagen. Dies macht für das Jahr 2004 einen Anspruch auf 25 Urlaubstagen aus.

Soweit der Kläger neben diesen Urlaubsansprüchen des Jahres 2004 übertragene Urlaubsansprüche aus Vorjahren geltend macht, gilt im Grundsatz, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Urlaub im Urlaubsjahr entsteht und aus betrieblichen oder persönlichen Gründen ins Folgejahr übertragen werden kann. Ein solchermaßen übertragener Urlaub ist jedoch bis zum 31.03. des Folgejahres abzuwickeln (BAG, AP Nr. 4 zu § 7 BUrlG Übertragung, BAG AP Nr. 12 zu § 9 BUrlG, Schaub Arbeitsgerichtshandbuch, § 102 Rdnr. 73). Weitergehende Übertragungsansprüche können einzelvertraglich zwischen den Parteien vereinbart werden.

Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Urlaub von Chefärzten (offensichtlich ohne das Vorliegen besonderer Übertragungsgründe) bis zum Ablauf des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden können.

Damit haben zum 31.12.2004, legt man die von der Beklagten in ihrer Gehaltsmitteilung von Dezember 2003 widergegebenen 60 Urlaubstage zusätzlich zu dem Urlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2004 zugrunde, tatsächlich nur noch 50 weitere Urlaubstage bestanden (25 Urlaubstage des Jahres 2003 und 25 Urlaubstage des Jahres 2002), während ein weitergehender Teil von 10 Urlaubstagen nach der betriebsüblichen Übertragungsregelung verfallen ist.

Von diesem Urlaubsanspruch von 75 Tagen hat der Kläger mit seinem Schreiben vom 18.11.2004 eine Urlaubsgewährung im Umfang von 35 Urlaubstagen (Urlaub des Jahres 2004 im Umfang von 25 Urlaubstagen und anteiliger Urlaub aus Vorjahren (2003) im Umfang von 10 Urlaubstagen) für die Zeit vom 25.11. bis 31.12.2004 geltend gemacht, ohne dass die Beklagte diesem berechtigten Urlaubsbegehren des Klägers nachgekommen wäre.

Mit der Ablehnung dieses berechtigten Urlaubsverlangens durch die Beklagte bleibt der Urlaubsanspruch des Klägers im Umfang der Geltendmachung von insgesamt 35 Urlaubstagen als Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe erhalten und besteht auch über den Ablauf der betriebsüblichen Übertragungszeiträume fort (vgl. BAG AP Nr. 8 und 25 zu §7 BUrlG Übertragung).

Alle weitergehenden Urlaubsansprüche des Klägers sind mit Ablauf der betriebsüblichen Übertragungszeiträume verfallen (25 Urlaubstage des Jahres 2002 am 31.12.2004 und 15 Rest-Urlaubstage des Jahres 2003 am 31.12.2005).

VI.

Die Feststellungsklage wegen der sogenannten AZV-Tage ist im Umfang eines AZV-Tages begründet; im Übrigen unbegründet.

Für den AZV-Tag gilt, dass diese Freistellung wegen der Arbeitszeitverkürzung an eine tatsächliche Arbeitsleistung geknüpft ist und für Zeiten der Nichtbeschäftigung Freistellungen nicht entstehen.

Für die Arbeitsleistung des Klägers aus dem Jahr 2004 ist ein AZV-Tag entstanden, der vom Kläger auch mit Schreiben vom 18.11.2004 geltend gemacht worden ist. Wegen der unberechtigten Ablehnung dieser Freizeitgewährung ist ein Schadensersatzanspruch des Klägers in gleichem Umfang entstanden.

VII.

Die Feststellungsklage wegen des Steuerschadens und der Steuerberatungskosten ist unbegründet.

Zwar kann im Grundsatz die verspätete Gehaltszahlung und die dadurch eintretende Kumulierung von Einnahmen auf der Arbeitnehmerseite zu einem Steuerschaden führen, wenn durch die Kumulierung und die progressiv aufgebaute Steuertabelle für das eigentlich in einem früheren Jahr in niedriger Höhe fällig gewesene Entgelt bei der tatsächlichen Zahlung im späteren Jahr eine höhere Progressionsstufe erreicht wird, so dass der Nettoentgeltszufluss beim Arbeitnehmer wegen der höheren Steuerlast geringer ist, als wenn das Entgelt zeitgerecht zugeflossen wäre ( BAG NZA 2003, 268).

Vorliegend ist aber nicht erkennbar, dass ein solcher Progressionsschaden beim Kläger überhaupt entstehen könnte.

Denn der Kläger hat nicht dargelegt, dass bezogen auf die streitigen Einnahmen des Jahres 2004 diese jetzt bei einer Zahlung im Jahr 2008 mit anderen Einnahmen kumuliert werden und dadurch höhere Progressionsstufen in der Steuertabelle erreicht werden, als wenn diese Einnahmen bereits im Jahr 2004 zugeflossen wären.

In diesem Zusammenhang muss insbesondere berücksichtigt werden, dass der Kläger im Jahr 2004 für die Monate Januar bis Mai bereits Einnahmen von ca. 140.000,00 EUR bezogen und versteuert hat, so dass der hier streitige Teil bereits in 2004 mit anderen Einnahmen zusammengetroffen wäre und auch dort die Höchststeuersätze angefallen wären. Zudem hat es ab dem 1.1.2005 eine Absenkung der Steuersätze in den Progressionszonen und der Proportionalzone gegeben (z. B. ist der Grenzsteuersatz in der Proportionalzone ab 52.152,- EUR zu versteuerndes Einkommen von 45 % auf 42 % gesenkt worden), so dass bei der zukünftigen Versteuerung der hier streitigen Annahmeverzugslohnansprüche für den Kläger niedrigere Steuersätze zur Anwendung kommen, als wenn er diese Einnahmen im Jahre 2004 versteuert hätte.

Auch der Wechsel der Steuerklasse des Klägers wirkt sich nicht nachteilig für das Jahr 2008 oder später aus. Denn der Kläger hat im Jahr 2004 bereits mit erheblichen Lohneinnahmen eine Steuererklärung abgegeben, so dass ihm bereits alle einschlägigen Steuerfreibeträge bei den Einkünften aus nicht selbstständiger Arbeit gem. §19 EStG zugute gekommen sind.

Sind keine Steuerschäden erkennbar, kommen auch Schadensersatzansprüche des Klägers durch Hinzuziehung eines Steuerberaters für die Berechnung höherer Steuerzahlungen nicht in Betracht.

Bei den für 2008 und später zu entrichtenden Steuerberatungskosten handelt es sich dann nur um sog. "sowieso-Kosten", die in jedem Jahr beim Kläger im Rahmen der Abgabe einer Steuererklärung anfallen.

Eventuell wegen eines höheren Einnahmebetrages anfallende höhere Steuerberatungskosten stehen entsprechende niedrigere Kosten des Jahres 2004 gegenüber.

VIII.

Die Feststellungsklage wegen des Versorgungsschadens ist begründet.

Der Kläger hat durch Vorlage der Auskunft der Nordrheinischen Ärzteversorgung vom 07.08.2008 den urkundlichen Nachweis erbracht, dass eine (verspätete) Beitragsnachentrichtung der Versicherungsbeiträge bei dieser Einrichtung nicht im gleichen Umfang eine Versorgungsleistung bewirkt, wie dies der Fall gewesen wäre, wenn die Beitragszahlung zeitgerecht erfolgt wäre (geringere Prosperität).

Die Beklagte ist demgegenüber einen Gegenbeweis schuldig geblieben.

IX.

Die Vergütungsansprüche des Klägers gemäß § 6 Abs. 1 des Dienstvertrages sind ab monatlicher Fälligkeit zu verzinsen. Insoweit ist die Fälligkeit kalendermäßig bestimmt (§ 614 i.V.m. §§ 284, 288 BGB).

Demgegenüber sind die Liquidationseinnahmen entgegen dem Vortrag des Klägers nicht kalendermäßig bestimmt und auch vom Kläger nicht angemahnt worden. Eine Verzinsung tritt demgemäß erst ab Rechtshängigkeit ein (§ 291 BGB).

Der darüber hinaus geltend gemachte Zinsanspruch aus den Liquidationseinnahmen ist unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 3 ZPO in Höhe der streitigen Forderung festgesetzt worden. Die beiden Feststellungsklagen sind mit jeweils 4.000,00 EUR bewertet worden.