VG Köln Urteil vom 05.08.2026 – 23 K 1179/24

Die Kläger sind zu jeweils ½ Bruchteilseigentümer des Grundstücks M.-straße 000 in 00000 J. (Gemarkung G01, Flurstück N01). Das zwischen diesem Grundstück und der M.-straße gelegene Flurstück N02 steht im Eigentum der Beklagten. Die Kläger nutzen das Flurstück N02 als Zuwegung zu ihrem Grundstück und als Vorgarten.

Im April 2023 errichtete der Kläger auf dem Flurstück N02 ein Gartenholzhaus. Nach Angaben der Kläger weist das Gebäude eine Länge und Breite von jeweils 3m sowie eine Höhe von 2,46m auf, sodass sich ein Brutto-Rauminhalt von circa 22,14m³ ergibt.

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Mit Schreiben vom 30. Mai 2023 hörte die Beklagte die Kläger zur beabsichtigten Einleitung eines bauordnungsrechtlichen Verfahrens an. Sie bat die Kläger um Übersendung eines bemaßten Lageplans, aus dem die Abstände zur Grenze sowie die Maße des Gebäudes hervorgehen sollten. Unter dem 6. Juni 2023 hörte die Beklagte die Kläger zum Erlass einer Beseitigungsverfügung an. Sie führte aus, dass das Grundstück im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Bauzonen“ liege. Hiernach seien bauliche Anlagen im Vorgartenbereich nicht zulässig.

Die Kläger rügten zunächst, dass ihnen mit den Schreiben vom 30. Mai und 6. Juni 2023 Schreiben unterschiedlichen Inhalts zugegangen seien. In der Sache trugen sie vor, dass das Gartenhaus mit seinen 22,14m³ Brutto-Rauminhalt keine Abstandsflächen auslöse. Es handele sich um ein genehmigungsfreies Vorhaben i. S. d. § 62 BauO NRW. Daran ändere auch der Bebauungsplan „Bauzonen“ nichts. Soweit ein Verstoß gegen den Fluchtlinienplan vorliegen sollte, sei dieser Plan bereits durch die für das Wohngebäude erteilte Baugenehmigung vom 30. Juni 1968 gegenstandslos geworden, da eben diese Fluchtlinie durch das Hauptgebäude überbaut worden sei. Zudem stehe im Vorgarten ein großer alter Baum. Ein Vorgarten mit einer Tiefe von mindestens fünf Metern sei vorhanden; das Gartenhaus diene einer gartenhaustypischen, praktischen Nutzung.

Mit Ordnungsverfügungen vom 25. Januar 2024 forderte die Beklagte die Kläger jeweils auf, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung der Ordnungsverfügung das im Vorgarten des Grundstücks M.-straße 000 in 00000 J. errichtete Gartenhaus zurückzubauen und die Erledigung durch geeignete Nachweise (z. B. Fotografien, Rechnungen etc.) nachzuweisen (Ziffer 1). Unter Ziffer 2 drohte sie ihnen für den Fall, dass sie der Aufforderung zu Ziffer 1 nicht, nur teilweise oder nicht fristgerecht nachkommen ein Zwangsgeld i. H. v. 500,00 Euro an. Für den Erlass der Ordnungsverfügungen setzte die Beklagte zugleich Gebühren von jeweils 190,00 Euro fest.

Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass es sich bei dem Gartenhaus aufgrund seiner Größe zwar um ein genehmigungsfreies Vorhaben handele. Dies entbinde jedoch nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der §§ 61-63, 78 und 79 Abs. 1 BauO NRW und lasse ihre bauaufsichtsrechtlichen Befugnisse unberührt. Das errichtete Gartenhaus sei materiell illegal. Das Grundstück liege im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Bauzonen“ Ordnungsziffer 4. In den Zonen der offenen Bauweise seien Vorgärten mit einer Tiefe von mindestens 5,00m anzulegen, soweit durch gesetzlich gültige Fluchtlinien und Baulinien beziehungsweise durch die Abstandsflächen nicht andere Vorgartentiefen festgelegt seien. Zudem gelte der Fluchtlinienplan 4.3. Er gebe für den hier betrachteten Bereich eine Baulinie und davor einen Vorgartenbereich vor. Die als Vorgarten festgesetzte Fläche sei als Vorgarten anzulegen, d. h. zu begrünen. Als Eigentümer des Gebäudes seien die Kläger als Zustandsstörer gemäß § 18 OBG NRW verantwortlich für den Zustand ihres Eigentums.

Die Ordnungsverfügungen gingen dem Prozessbevollmächtigten der Kläger laut dessen Auskunft am 2. Februar 2024 zu. Am 1. März 2024 haben die Kläger Klage erhoben.

Am 18. April 2026 schlossen die Kläger und die Beklagte - vertreten durch das Amt für Liegenschaften - einen Pachtvertrag über das Flurstück N02. Um den Zugang zu dem Hausgrundstück zu sichern, räumte die Beklagte den Klägern darin ein Wegerecht mit grundbuchrechtlicher Sicherung ein. In Ziff. 3 des Pachtvertrages hielten die Parteien fest, dass das Grundstück unbebaut verpachtet wird. Die Pächter hätten jedoch auf der städtischen Parzelle zum Teil ein Gartenhaus errichtet, welches seitens der Eigentümerin lediglich geduldet werde. Eine Berechtigung dazu werde nicht erteilt.

Die Kläger meinen, der Bebauungsplan „Bauzonen“ aus dem Jahr 1964 trage die angefochtenen Verfügungen nicht. Ihr Grundstück befinde sich unweit der Grenze des bestehenden Bebauungsplans. Die straßenseitige Bebauung bestehe zu einem großen Teil bereits seit den 20-er Jahren. Der Bebauungsplan solle „die Grundnutzung des gesamten Stadtgebiets“ festlegen.

Soweit ein Verstoß gegen den Fluchtlinienplan vorliegen sollte, sei dieser Plan gegenstandslos. Bereits das genehmigte Hauptgebäude überschreite die Fluchtlinie. Es existiere auch der nach dem Bebauungsplan geforderte Vorgarten. Aus der Begriffsdefinition des Vorgartens könne nicht geschlossen werden, dass dieser grundsätzlich von einer weiteren Bebauung durch Nebengebäude freizuhalten sei. Das Gartenhaus füge sich in die vorhandene Nachbarbebauung der M.-straße 000 ein.

Die Verfügungen seien zudem unverhältnismäßig. Die Entscheidung zum Einschreiten sei nicht von sachlichen Gründen getragen gewesen. Mit dem Abschluss des Pachtvertrages vom 18. April 2026 habe die Beklagte die bauliche Anlage aktiv geduldet.

Zur Begründung ihrer Klage führen die Kläger weiter aus, im gesamten Stadtgebiet J. werde in vielfältiger Weise gegen den Bebauungsplan „Bauzonen“ verstoßen. Die Beklagte dulde die in Vorgärten errichteten Gartenhäuser in den allermeisten Fällen. Eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB wäre milder gewesen. Sie könnten das Gartenhaus auch an keiner anderen Stelle auf ihrem Grundstück errichten.

Die Kläger beantragen,

die Ordnungsverfügungen vom 25. Januar 2024 sowie die dazugehörigen Gebührenbescheide aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält das Gartenhaus für unzulässig i. S. d. § 30 Abs. 1 BauGB i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) i. V. m. § 3 Abs. 3 Nr. 4 Satz 1 des Bebauungsplans „Bauzonen“. Das klägerische Gartenhaus sei deutlich vor der Fluchtlinie platziert. Das Hauptgebäude halte sich im Bereich der Fluchtlinie. Von einem Nicht-Einhalten der Fluchtlinie könne nur gesprochen werden, wenn die rote Linie gänzlich überschritten werden, nicht bereits dann, wenn auf ihr gebaut werde. Der Fluchtlinienplan beabsichtige keine zentimetergenaue Aufreihung von Gebäuden, sondern die Sicherstellung eines einheitlichen Bebauungsbildes, das auch gewahrt werde, wenn einige Gebäude die eingezeichnete Fluchtlinie berührten. § 23 Abs. 2 Satz 2 BauNVO zeige, dass geringfügige Abweichungen von einer einheitlichen Bebauungslinie aufgrund der Eigenart der jeweiligen Grundstücke hingenommen werden können.

Zusätzlich ergebe sich die Rechtswidrigkeit der Bebauung daraus, dass nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) „Vorgärten“ anzulegen seien. Der Vorgartenbereich sei von einer weiteren Bebauung mit Nebengebäude freizuhalten.

Zwar könnten Nebenanlagen gemäß § 23 Abs. 5 BauNVO auch auf nicht überbaubaren Grundstücksflächen zugelassen werden. Hierbei handele es sich aber um eine Ermessensvorschrift. Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass ein Gartenhaus eine optisch besonders in Erscheinung tretende Anlage sei. Durch eine Befreiung drohten die Grundzüge der Planung berührt zu werden. Erst im laufenden Verfahren habe sich herausgestellt, dass das Gartenhaus auf dem in ihrem Eigentum stehenden Flurstück N02 errichtet worden sei. An dem Abschluss des Pachtvertrages sei die Bauaufsichtsbehörde nicht beteiligt gewesen, sodass auch nicht von einer aktiven Duldung gesprochen werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Das Gericht konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 VwGO.

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.

Die Ordnungsverfügungen der Beklagten vom 25. Januar 2024 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Dies gilt zunächst für die in den jeweiligen Ziffern 1 verfügten Beseitigungsanordnungen.

Sie finden ihre Rechtsgrundlage in § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Demnach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Dass die Beklagte die Ordnungsverfügungen auf §§ 3, 57, 58 BauO NRW gestützt hat, ist unschädlich. Zwar dürfte § 58 Abs. 2 BauO NRW durch die speziellere Regelung des § 82 BauO NRW verdrängt werden. Die Rechtsgrundlage kann jedoch ausgetauscht werden. Dies ist immer dann zulässig, wenn durch den Austausch das Wesen des Verwaltungsaktes nicht verändert, der Rechtsschutz nicht erschwert wird und die Ermächtigungsgrundlagen sich hinsichtlich Struktur und Zweckrichtung nicht unterscheiden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2025 - 8 B 238/25 -, juris Rn. 21 ff.

Dies ist hier der Fall. Tatbestandlich setzen § 58 Abs. 2 und § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW einen Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften voraus; auch die Rechtsfolge ist identisch. Damit ist weder eine Wesensänderung noch eine Erschwerung des Rechtsschutzes für die Kläger erkennbar.

Vgl. hierzu auch Beschluss der Kammer vom 16. April 2026 - 23 L 899/26 -, juris Rn. 7 ff.

Die Beseitigungsverfügungen sind formell rechtmäßig. Die Beklagte hat die Kläger insbesondere - wie gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erforderlich - vor Erlass der belastenden Verwaltungsakte angehört. Die Anhörungen erfolgten mit den Schreiben vom 6. Juni 2023. Unschädlich ist insoweit, dass die Beklagte die Kläger zuvor bereits über ihre Absicht zum bauaufsichtlichen Einschreiten wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen die Vorschriften des Abstandsflächenrechts angehört hatte. Hierdurch wurde den Klägern nämlich nicht die Möglichkeit genommen, sich hinsichtlich des in den Schreiben vom 6. Juni 2023 aufgeworfenen Verstoßes gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans „Bauzonen“ zu äußern. Dies zeigt sich schon darin, dass sie im Verwaltungsverfahren umfangreich hierzu vorgetragen haben.

Die Ordnungsverfügungen sind auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Der Erlass einer Beseitigungsverfügung setzt bei einem verfahrensfreien Vorhaben voraus, dass die bauliche Anlage materiell baurechtswidrig ist und nicht aus sonstigen Gründen Bestandsschutz genießt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1982 - 4 C 52.78 -, juris Rn. 13 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2016 - 2 A 853/14 -, juris Rn. 76.

Zudem müssen die allgemeinen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer ordnungsbehördlichen Verfügung gegeben sein.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Bei dem Gartenhaus handelt es sich um ein gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a) BauO NRW verfahrensfreies Bauvorhaben, das materiell baurechtswidrig ist und keinen Bestandsschutz genießt. Die Kläger können als Störer in Anspruch genommen werden, auch sind Ermessensfehler nicht erkennbar.

Die streitgegenständliche bauliche Anlage ist zunächst materiell illegal.

Die materielle Zulässigkeit des Gartenhauses ist in bauplanungsrechtlicher Hinsicht am Maßstab des § 30 BauGB zu messen, da die bauliche Anlage im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Bauzonen“ der Beklagten steht. Die bauliche Anlage verstößt gegen § 3 des Bebauungsplans.

Gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 1 des Bebauungsplans sind, wenn Flucht- und Baulinien gemäß Bundesbaugesetz festgestellt sind, diese einzuhalten. Für das klägerische Grundstück existiert ein solcher Fluchtlinienplan. Die Fluchtlinie - in der nachstehenden Abbildung als rote Linie markiert - verläuft parallel zur M.-straße an der Vorderseite des Wohnhauses der Kläger.

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Für die Kammer sind - insbesondere auch nach dem Eindruck, den die Berichterstatterin bei dem Ortstermin gewonnen und den sie der Kammer vermittelt hat - keine Anhaltspunkte für eine Funktionslosigkeit des Fluchtlinienplans ersichtlich. Die Kläger gehen fehl mit ihrer Annahme, dass ihr Wohngebäude die Fluchtlinie überschreite. Sie scheinen hierbei auf die oben rot gestrichelt eingezeichnete Linie abzustellen, die ihr Wohngebäude tatsächlich überschreitet. Die rot gestrichelte Linie setzt jedoch keine Fluchtlinie fest. Es dürfte sich vielmehr um die Einzeichnung einer ehemals vorhandenen Straße handeln. Fehl geht auch der Vortrag der Kläger zur Funktionslosigkeit der Fluchtlinienfestsetzung wegen des in ihrem vorderen Grundstücksbereich und damit vor der Fluchtlinie stehenden, alten Baums. Bei diesem handelt es sich um keine bauliche Anlage i. S. d. § 29 BauGB, die diese Festsetzung einhalten müsste.

Selbst wenn man von einer Unwirksamkeit des Fluchtlinienplans ausgehen würde, verstieße die streitgegenständliche bauliche Anlage gegen § 3 Abs. 3 Nr. 2 des Bebauungsplans. Hiernach sind - wenn keine Flucht- oder Baulinien bestehen - die durch die Front der Nachbarbebauung straßenseitig gegebenen Linien einzuhalten. Diese Linie wahrt das Gartenhaus nicht.

Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Zulassung des Gartenhauses nach § 23 Abs. 5 Satz 1 BauNVO. Hiernach können Nebenanlagen i. S. d. § 14 BauNVO auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen zugelassen werden, wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt ist. Eine solche, abweichende Festsetzung trifft § 3 Abs. 3 Nr. 4 des Bebauungsplans. Demgemäß dürfen unter anderem Nebengebäude, die nicht Wohnzwecken dienen, höchstens bis 35m parallel der in 1. und 2. benannten Linie eingeschossig errichtet werden. Diese Festsetzung schließt - insbesondere auch in Zusammenschau mit der Festsetzung zu den Vorgärten in § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c) des Bebauungsplans „Bauzonen“ - jegliche Nebenanlage vor der Fluchtlinie aus.

Anders, als die Beklagte meint, liegt ein weiterer Verstoß gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans „Bauzonen“ in der Form einer Verletzung des § 2 Abs. 1 Bebauungsplan hingegen nicht vor. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c) des Bebauungsplans sind in den Zonen der offenen Bauweise im allgemeinen Wohngebiet Vorgärten anzulegen von mindestens 5,00m Tiefe, soweit durch gesetzlich gültige Fluchtlinien und Baulinien bzw. durch die Abstandsflächen gemäß der BauO NRW nicht andere Vorgartentiefen festgelegt sind. Eine solche abweichende Festsetzung ergibt sich aus dem Fluchtlinienplan, nachdem das gesamte Flurstück N01 Vorgartenfläche sein soll (mit einer von der Hausfront gemessenen Tiefe von circa 6,00m). Diese Vorgabe wahrt die gänzlich auf dem Flurstück N02 errichtete bauliche Anlage jedoch. Sie wurde räumlich noch vor dem festgesetzten Vorgartenbereich errichtet.

Ohne, dass es hier darauf ankäme, weist die Kammer klarstellend jedoch darauf hin, dass Vorgärten der Auflockerung und freundlicheren Gestaltung des Straßenbildes in Baugebieten zu dienen bestimmt und daher von jeglicher Bebauung - auch einer solchen mit Nebenanlagen - grundsätzlich freizuhalten sind.

Das Gartenhaus genießt auch keinen Bestandsschutz. Es hat mit dem materiellen Baurecht nie übereingestimmt.

Vgl. zu den Voraussetzungen des Bestandsschutzes BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1994 - 4 B 48.94 -, juris Rn. 5 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. August 2016 - 10 A 601/16 -, juris Rn. 8 ff. m. w. N. und vom 30. November 2021 - 10 A 3273/20 -, juris Rn. 9; Urteile vom 16. März 2012 - 2 A 7600 -, juris Rn. 39 und vom 26. Juli 2024 - 10 A 2149/22 -, juris Rn. 47 m. w. N.

Die Kläger können für die Beseitigung gemäß § 17 Abs. 1 OBG NRW als sogenannte Handlungsstörer in Anspruch genommen werden. Verursacht eine Person eine Gefahr, sind Maßnahmen hiernach gegen diese Person zu richten. Die Kläger haben den Verstoß gegen § 3 Abs. 3 Nr. 1 des Bebauungsplans durch die Errichtung des Holzgebäudes selbst herbeigeführt.

Darüber hinaus können sie auch als „Zustandsstörer“ nach § 18 Abs. 1 und 2 OBG NRW in Anspruch genommen werden. Geht von einer Sache eine Gefahr aus, sind ordnungsrechtliche Maßnahmen - zu denen auch bauordnungsrechtliche Verfügungen zählen, vgl. § 12 OBG NRW - gegen den Eigentümer zu richten, § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW. Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW kann sich die Maßnahme auch gegen den Inhaber der tatsächlichen Gewalt richten. Demgemäß durfte die Beklagte die Kläger - unabhängig von den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen an den Flurstücken und dem darauf errichteten Gartenhaus - als Zustandsstörer in Anspruch nehmen. Denn die Kläger üben allein dadurch, dass sie sich als Eigentümer des auf dem Flurstück N02 errichteten Gebäudes gerieren, die tatsächliche Verfügungsgewalt hierüber aus.

Der Möglichkeit der Inanspruchnahme der Kläger steht hierbei auch nicht entgegen, dass die Beklagte in der Begründung der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung schreibt, dass sie die Kläger gemäß § 18 Abs. 1 OBG NRW als Eigentümer in Anspruch nehme. Die Beklagte hat damit die für ihre Entscheidung maßgeblichen Gründe mitgeteilt und ihrer Begründungspflicht aus § 39 Abs. 1 VwVfG NRW Genüge getan. Ob diese Begründung materiell-rechtlich tragfähig ist, ist hingegen eine Frage der materiellen Rechtmäßigkeit, genauer: der Ermessensfehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Mai 1991 - 3 C 67.87 -, juris Rn. 23, vom 29. September 1998 - 1 C 8.96 -, juris Rn. 15 und vom 14. März 2023 - 8 A 2.22 -, juris Rn. 24.

Unbeachtlich für die Frage der Möglichkeit der Inanspruchnahme der Kläger ist zudem, dass der Beklagten (Eigentums-)Rechte an dem auf dem in ihrem Eigentum stehenden Flurstück errichteten Gebäude zustehen könnten. Gegenstand des Verfahrens ist nämlich die von der Beklagten gegenüber den Klägern erlassene Ordnungsverfügung vom 25. Januar 2024. Der Beseitigung entgegenstehende Rechte Dritter berühren nicht die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung, sondern allein ihre Durchsetzbarkeit.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Juli 1998 - 4 B 69.98 -, juris Rn. 3 m. w. N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Juni 2012 - OVG 10 S 3.12 -, juris Rn. 12; VG Cottbus, Urteil vom 27. Juni 2018 - 3 K 2208/16 -, juris Rn. 51.

Schließlich erfolgte der Ausspruch der Beseitigungsverfügung ermessensfehlerfrei. Die Ermessensentscheidung zum Erlass einer Beseitigungsverfügung kann von der Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ordnungsgemäß damit begründet werden, dass die zu beseitigende Anlage (formell und) materiell illegal ist und dass ein öffentliches Interesse daran besteht, keinen Präzedenz- oder Berufungsfall zu schaffen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2016 - 7 A 19/14 -, juris Rn. 27 ff.; Beschluss vom 2. August 2024 - 10 A 1525/22 -, juris Rn. 17.

Die durch die Beklagte getroffene Ermessensentscheidung unterliegt der verwaltungs-gerichtlichen Kontrolle nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO (nur) daraufhin, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).

Die Entscheidung der Beklagten, bauaufsichtsrechtlich einzuschreiten, ist demgemäß nicht zu beanstanden. Hier ist insbesondere unbeachtlich, dass die Beklagte die Ordnungsverfügung vom 25. Januar 2024 auf zwei Verstöße gegen den Bebauungsplan „Bauzonen“ stützte, von denen nur einer - nämlich der Verstoß gegen die Festsetzung in § 3 Abs. 3 Nr. 1 - tatsächlich vorliegt. Es ist nämlich nicht erkennbar, dass sie sich im Falle der Feststellung nur eines Verstoßes gegen den Bebauungsplan nicht zum bauaufsichtsrechtlichen Einschreiten entschieden hätte. Dies zeigt sich schon daran, dass sie in ihrem Schreiben vom 6. Juni 2023, in dem sie ein bauaufsichtsrechtliches Einschreiten ankündigte, auch nur auf einen Verstoß gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans abgestellt hat.

Auf der Ebene des Störerauswahlermessens sind keine Ermessensfehler erkennbar. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung kommt es grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung an.

St. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 11. August 1992 - 4 B 161.92 -, juris Rn. 6.

Zum Zeitpunkt des Erlasses der Beseitigungsanordnung hatte die Beklagte keine Kenntnis davon, dass das Gebäude auf dem in ihrem Eigentum stehenden Flurstück N02 errichtet wurde. Die Kläger haben die Beklagte - in eigener Unkenntnis des (vollständigen) Überbaus - auch nicht etwa im Rahmen ihrer Anhörung darüber informiert, dass das Gebäude auf dem Flurstück N02 errichtet wurde.

Die streitgegenständliche Anlage unterliegt auch keiner ermessensfehlerrelevanten aktiven oder faktischen Duldung der Beklagten. Aus einer sogenannten aktiven Duldung kann sich ein Vertrauenstatbestand ergeben, der einem bauaufsichtsrechtlichen Einschreiten entgegenstehen kann. Eine solche rechtsbeachtliche Duldung des baulichen Bestands und seiner Nutzung kann allerdings nur angenommen werden, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und materiellen Illegalität des Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer solchen aktiven Duldung, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss ihren entsprechenden Erklärungen mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum der illegale Zustand geduldet werden soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. August 2014 - 7 B 940/14 -, juris Rn. 6 und vom 11. Oktober 2022 - 2 B 947/22 -, juris Rn. 12 sowie Urteil vom 16. März 2012 - 2 A 760/10 -, juris Rn. 50 ff. m. w. N.

Ausgehend davon ist eine aktive Duldung durch die Beklagten nicht erkennbar, insbesondere auch nicht durch den vorgelegten Pachtvertrag vom 18. April 2026. Der Annahme einer aktiven Duldung steht schon die zeitliche Reihenfolge entgegen. Der Pachtvertrag wurde mehr als zwei Jahre nach Erlass der (vollziehbaren) Beseitigungsverfügung geschlossen. Zum Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheides konnte ein schutzwürdiges Vertrauen der Kläger hierdurch demnach nicht entstanden sein. Unabhängig davon war die Bauaufsicht in dem Abschluss des Vertrages auch nicht involviert. Nicht sie hat die Erklärung abgegeben, das Gartenhaus zu dulden, sondern eine Vertreterin der Abteilung 00/0 (Liegenschaften).

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das Vorhaben faktisch geduldet hätte, sind nicht ersichtlich. Hierfür fehlt es schon am erforderlichen Zeitmoment. Das Gebäude wurde im April 2023 errichtet, bereits mit Schreiben vom 6. Juni 2023 hörte die Beklagte die Kläger zum beabsichtigten bauordnungsrechtlichen Einschreiten an. Losgelöst hiervon würde eine faktische Duldung einem späteren bauaufsichtlichen Einschreiten nicht entgegenstehen. Die schlichte Duldung entfaltet keine Legalisierungswirkung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1996 - 4 C 15.95 -, juris Rn. 23; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Mai 2019 - 4 B 672/18 -, juris Rn. 26 und vom 30. März 2020 - 10 A 1699/19 -, juris Rn. 6.

Für die Kammer ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Kläger unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG in Anspruch genommen hätte.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet die Bauaufsichtsbehörde dazu, nicht wahllos, sondern mit System gegen Baurechtsverstöße vorzugehen. Bauaufsichtsbehördliches Einschreiten verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz dann, wenn die Be-hörde ohne erkennbaren sachlichen Grund - das heißt willkürlich - nur bezüglich einzelner baulicher Anlagen eine Bauordnungsverfügung erlässt und gegen andere vergleichbare Vorhaben nicht einschreitet. Gibt es mehrere illegale bauliche Anlagen in einem bestimmten Gebiet, muss sie planmäßig vorgehen und darf weder in ihrem Plan noch bei der Ausführung willkürliche Ausnahmen machen. Denn es liegt auf der Hand, dass die Bauaufsichtsbehörde nicht gleichzeitig gegen alle im Gemeindegebiet bestehenden baurechtswidrigen Zustände vorgehen kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. November 2017 - 10 A 1673/16 -, juris Rn. 20, vom 20. Februar 2013 - 2 A 239/12 -, juris Rn. 56 und vom 23. Dezember 2010 - 10 B 1407/10 -, juris Rn. 11.

Vor diesem Hintergrund ist ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG durch die Inanspruchnahme der Kläger nicht aufgezeigt. Insbesondere in der unmittelbaren Umgebung sind keine vergleichbaren Verstöße festzustellen. Die Vertreterinnen der Beklagten haben in dem Ortstermin zudem bestätigt, dass sie in ähnlichen Fällen bauaufsichtlich eingeschritten sind und einschreiten werden, wenn sie Kenntnis von den Verstößen erhielten.

Als ermessensfehlerhaft stellt sich die Entscheidung auch nicht im Übrigen dar. Unter Berücksichtigung der oben geschilderten Maßstäbe bestehen insbesondere keine Bedenken im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB haben die Kläger nicht beantragt. Es ist auch nicht erkennbar, dass sie einen (gebundenen) Anspruch auf Erteilung einer solchen Befreiung hätten. Einem solchen Anspruch steht schon entgegen, dass durch eine Befreiung die Grundzüge der Planung berührt würden. Aus dem Regelungskonzept des Bebauungsplans „Bauzonen“ und dem Fluchtlinienplan geht hervor, dass der Bereich vor der Fluchtlinie frei von baulichen Anlagen gehalten werden soll.

Vgl. oben.

Anders, als die Kläger meinen, dürften sie ein Gartenhaus mit vergleichbaren Maßen auch an einer anderen Stelle auf ihrem Grundstück, neben dem Wohnhaus, errichten können. Die Beteiligten haben sich über diese Möglichkeit im Rahmen des Ortstermins bereits vielversprechend ausgetauscht.

Auch die in den jeweiligen Ziffern 2 der Bescheide verfügten Zwangsgeldandrohungen sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Sie beruhen auf den §§ 55, 57 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und 60, 63 VwVG NRW. Nach diesen Vorschriften kann die Behörde dem Adressaten eines wirksamen Verwaltungsaktes ein Zwangsgeld androhen für den Fall, dass er einer Verfügung, die auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, nicht nachkommt, obwohl diese bestandskräftig oder sofort vollziehbar ist.

Die Zwangsgeldandrohungen sind formell rechtmäßig. Abweichend von dem Grundsatz des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW war eine Anhörung vor ihrem Erlass gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich, da die Beklagte mit den Zwangsgeldandrohungen bereits Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen hat.

Auch die materielle Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohungen ist gegeben.

Der Vollstreckung, die mit der Androhung des Zwangsmittels beginnt, steht insbesondere kein Vollstreckungshindernis entgegen. Ein solches folgt nicht daraus, dass die streitgegenständliche bauliche Anlage auf einem Flurstück errichtet wurde, das nicht im Eigentum der Kläger, sondern der Beklagten steht. Könnten Rechte Dritter der Vollstreckung einer Ordnungsverfügung entgegenstehen, muss die Ordnungsbehörde zwar den Erlass einer Duldungsverfügung gegen den Dritten erwägen, um die Ordnungspflicht durchsetzen zu können. Hier ist der „Dritte“ mit der Beklagten jedoch personenidentisch. Es ist - insbesondere auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Beklagte die streitgegenständliche Beseitigungsverfügung erlassen hat - nicht zu erwarten, dass sie gegen die Vollstreckung Einwände erheben wird. Eine Duldungsverfügung darf auch nicht rein vorsorglich, „ins Blaue hinein“ ausgesprochen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. November 2013 - 2 A 923/13 -, juris Rn. 17 ff. und vom 26. Juli 2019 - 7 B 505/19 -, juris Rn. 12; Urteil vom 26. Juli 2024 - 10 A 2100/22 -, juris Rn. 108; teilweise unter Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 4 CB 16.91 -, juris Rn. 5; vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 15. September 1994 - 4 TH 655/94 -, juris sowie den Beschluss der Kammer vom 17. April 2024 - 23 L 546/24 -, juris Rn. 9.

Zuletzt sind auch die Gebührenbescheide vom 25. Januar 2024 rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten. Die Gebühren durften dem Grunde nach für die rechtmäßige Maßnahme erhoben werden. Einwände gegen die Höhe sind nicht erhoben und auch nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils kann bei dem Verwaltungs­gericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich beantragt werden, dass das Ober­verwaltungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster die Berufung zulässt. Der Antrag muss das angefoch­tene Urteil be­zeichnen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungs­gericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster schriftlich einzurei­chen.

Der Antrag ist zu stellen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts ein­schließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammen­schlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richter­amt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Per­sonen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfül­lung ihrer öffent­lichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonde­ren Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

3.380,00 Euro

festgesetzt.

Der festgesetzte Streitwert entspricht hinsichtlich der angefochtenen Beseitigungsverfügung gemäß § 52 Abs. 1 GKG der Bedeutung der Sache und hinsichtlich des angefochtenen Gebührenbescheides der festgesetzten Gebühren § 52 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Ent­scheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderwei­tig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkunds­beamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberver­waltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ab­lauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungs­beschlusses ein­gelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes in Rechtsstreitigkeiten, die vor dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, zweihundert Euro übersteigt und in Rechtsstreitigkeiten, die ab dem 1. Januar 2026 anhängig geworden sind, dreihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeu­tung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.