OVG NRW Beschluss vom 28.08.2014 – 7 B 940/14

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 6.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung, mit der es das Verwaltungsgericht abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 16. bzw. 17. Januar 2014, mit denen diese den Antragstellern jegliche Nutzung im Gebäude X.-----------straße 46a in E.        untersagt hat, wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen.

Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zulasten der Antragsteller aus. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass nach der allein gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage die Klage der Antragsteller wegen formeller Illegalität der Nutzung des streitgegenständlichen Gebäudes keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte.

Soweit die Antragsteller geltend machen, das Gutachten des Gutachterausschusses vom 21. März 1990 spreche von einem baurechtlich unbedenklichen Gebäudekomplex, haben sie damit weder die Existenz einer Baugenehmigung noch eines ansonsten anzunehmenden Bestandsschutzes dargelegt. Außerdem ist dem Gutachten bezüglich des in dem Gutachten mit d) bezeichneten streitgegenständlichen Gebäudes eine derartige Aussage nicht zu entnehmen.

Ebenso wenig greift der Einwand der Antragsteller durch, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht keine aktive Duldung angenommen.

Eine rechtsbeachtliche Duldung der untersagten Nutzung ist erst dann anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und gegebenenfalls materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen sog. „aktiven Duldung“, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2011 - 7 B 634/11 -, juris, m. w. N.

Daran gemessen sind hier konkrete Anhaltspunkte für eine „aktive Duldung“ auch mit der Beschwerde nicht aufgezeigt. Insbesondere kann in der Versorgung des Gebäudes mit Strom, Gas und Wasser, der Abrechnung des Verbrauchs und der Erhebung von Grundbesitzabgaben keine derartige (schriftliche) Erklärung der Antragsgegnerin gesehen werden.

Eine andere Beurteilung gebietet auch nicht die Auffassung der Antragsteller, es sei nicht gerechtfertigt, dem Gebäude nach über 100 Jahren seit seiner Errichtung und zehn Jahre nach ihrem Einzug „diesen Status“ zu entziehen. Insoweit lassen die Antragsteller schon außer Acht, dass nach dem zu den Akten gereichten Fortführungsriß vom 31. August 1953 das streitgegenständliche Gebäude im zweiten Weltkrieg zerstört worden ist. Zudem hat das  Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass allein die längere faktische Duldung bzw. Untätigkeit nach den dargestellten Maßstäben nicht ausreicht, um eine „aktive Duldung“ anzunehmen.

Die ausnahmslose Nutzungsuntersagung des streitgegenständlichen Gebäudes ist auch im Hinblick auf den zwischenzeitlich gestellten Bauantrag nicht unverhältnismäßig. Die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme würde nämlich voraussetzen, dass neben dem erforderlichen Bauantrag das Vorhaben auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig wäre sowie der Erteilung der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegen stünden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2011 - 7 B 634/11 -, juris, m. w. N.

Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Nach der Auffassung der Antragsgegnerin ist die materielle Genehmigungsfähigkeit wegen einer (jedenfalls bis zur Sicherung durch eine Baulast) fehlenden Erschließung des streitgegenständlichen Grundstücks nicht gegeben.

Dass die Antragsteller die Legalität des Gebäudes niemals angezweifelt haben, stellt lediglich einen rechtlich unbeachtlichen Irrtum über die Genehmigungslage dar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG und Nrn. 10 a), 11 a) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2003 (BauR 2003, 1883).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.