VG Köln Urteil vom 04.02.2021 – 16 K 1940/18

Der Bescheid der Beklagten vom 13.04.2017 – XXXXXXXXXXXXXXXXX – und der Widerspruchsbescheid vom 19.02.2018 – XXXXXXXXXXXXXXXXX – werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist Eigentümerin des auf ihrem Stadtgebiet gelegenen Gebäudes Kurfürstliche Burg D.       . Mit vom 11.09.2009 datierendem Zuwendungsantrag beantragte die Klägerin bei der Beklagten eine Zuwendung aus dem Bundeshaushalt für das Projekt: „Erhaltung, Reaktivierung und energetische Sanierung des historischen, unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes Kurfürstliche Burg“ in D.       . Der dem Zuwendungsantrag beigefügte „Ausgaben-und Finanzierungsplan“ wies die „Projekt-gesamtkosten“ mit 8.700.000 € aus. Zur Finanzierungsplanung waren dort 2.900.000 € als Eigenmittel der Klägerin vorgesehen, 2.900.000 € an „Landesmitteln“ des Bundeslandes Rheinland-Pfalz sowie 2.900.000 € an „Bundesmitteln“.

Mit Zuwendungsbescheid vom 28.10.2009 bewilligte die Beklagte der Klägerin „im Wege der Projektförderung auf Ausgabenbasis eine nicht rückzahlbare Zuwendung gemäß § 44 BHO „bis zum Höchstbetrag von 2.900.000,00 €“ für den Bewilligungszeitraum vom 02.06.2009 bis zum 31.12.2013 zur Umsetzung des Projekts „Welterbe oberes Mittelrheintal -Stadt D.       “. In dem Zuwendungsbescheid hieß es unter anderem: “Bestandteile des Zuwendungsbescheides sind die allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften (ANBest-GK), Stand: April 2006 die Projektbeschreibung, der Ausgaben-und Finanzierungsplan sowie der Projektantrag“. Ein Abdruck der ANBest-GK, Stand April 2006 war dem Zuwendungsbescheid als Anlage beigefügt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Zuwendungsbescheid vom 28.10.2009 Bezug genommen.

Bereits zuvor hatte sich die Beklagte mit Schreiben vom 7.08.2009 an die Klägerin mit einem vorzeitigen Maßnahmebeginn ab dem 2.06.2009 einverstanden erklärt. In dem Schreiben hieß es außerdem „Zusätzlich gebe ich Ihnen noch einige Informationen, die bei der Projektumsetzung zu beachten sind:

4. Die Vergabe von Aufträgen/Verträgen hat nach dem entsprechenden Vergaberecht zu erfolgen.“

Der von der Klägerin unter dem 06.09.2010 beim Land Rheinland-Pfalz gestellte Zuwendungsantrag i.H.v. 2.900.000 € wurde dort vom Landesbetrieb Liegenschafts-und Baubetreuung Prüfgruppe Z Bau geprüft. Der von diesem erstellte Prüfvermerk vom 18.10.2010 hielt unter „8. Kommentierung Kostenberechnungen:“ fest, dass der Kostenermittlung der Klägerin vom 28.08.2009 für das Bauvorhaben mit 10.363 470,00 € geprüfte Kosten i.H.v. 11.890.000,00 € gegenüber stünden. Mit den von der Klägerin im Zuwendungsantrag zur Finanzierung des Bauvorhabens – lediglich - kalkulierten 8.700.000,00 € sei das Bauvorhaben in seinem bisher geplanten Umfang nicht zu realisieren. Die vorgelegte Bauunterlage sei in sich nicht schlüssig. Es sei dringend anzuraten, die Klägerin aufzufordern, ein Konzept zu erarbeiten und vorzulegen wie man die erforderlichen Kosteneinsparungen realisieren wolle.

Mit Bescheid vom 08.12.2010 bewilligte das Land Rheinland-Pfalz der Klägerin „eine nicht rückzahlbare Zuwendung im Rahmen der Projektförderung in Höhe von bis zu 2.900.000,-- Euro“ zur Erhaltung, energetischen Sanierung und Reaktivierung der Kurfürstlichen Burg in C.       . Die zuwendungsfähigen Ausgaben wurden auf 8.700.000,00 € festgesetzt. Der Zuwendungsbescheid wurde ferner unter der „Bedingung“ erteilt, dass die Klägerin bis spätestens 01.04.2011 ein Konzept so wie im Prüfvermerk vom 18.10.2010 vorgeschlagen erarbeite, so dass die von der Klägerin geplanten Maßnahmen mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von 8.700.000 € zu realisieren seien.

In ihrem „Planungs- und Kostenkonzept Stand 31.03.201“ ermittelte die Klägerin die reduzierten Gesamtkosten mit weiteren Rückstellungen zum Projekt mit 8.974.518,25 €.

Mit „Änderungsbescheid“ vom 26.10.2011 änderte die Beklagte ihren Zuwendungsbescheid vom 28.10.2009 dahingehend, dass der Ausgaben- und Finanzierungsplan in der Fassung vom 01.09.2011 für verbindlich erklärt wurde, wonach die zuwendungsfähigen Gesamtausgaben 8.700.000,00 € betrügen.

Nachdem in der Folgezeit mehrfach der Bewilligungszeitraum verlängert worden war und die Baumaßnahme an der Kurfürstlichen Burg durch die Klägerin abgeschlossen wurde, legte die Klägerin unter dem 29.01.2016 den Schlussverwendungsnachweis vor. Der mit der Prüfung des Schlussverwendungsnachweises beauftragte Landesbetrieb Liegenschafts-und Baubetreuung Prüfgruppe Z Bau des Landes Rheinland-Pfalz stellte in seinem baufachlichem Prüfbericht vom 15.04.2016 die „Ist-Kosten – Brutto geprüft“ des Bauvorhabens mit 12.414.843,76 € fest. Weiter kam der Prüfbericht zu dem Ergebnis, dass wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der europaweiten Ausschreibung der Bauleistungen Bauausgaben i.H.v. 8.208.874,30 € nicht als zuwendungsfähig anerkannt werden könnten. Weiter könnten Nebenkosten i.H.v. von 601.572,42 € nicht als zuwendungsfähig anerkannt werden, weil ein Verstoß gegen die Bestimmungen der VOF bei der Vergabe von Architektenleistungen gegeben sei. Wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der VOF bei der Vergabe von Leistungen der Tragwerksplanung dürften Nebenkosten in Höhe von 489.213,87 € nicht als zuwendungsfähig anerkannt werden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den baufachlichen Prüfbericht vom 15.04.2016 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 15.02.2017 gab die Beklagte der Klägerin unter anderem unter Bezugnahme auf den baufachlichen Prüfbericht vom 15.04.2017 gem. § 28 VwVfG „nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme“.

Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 15.03.2017 Stellung genommen hatte, hob die Beklagte mit Bescheid vom 13.04.2017 den Zuwendungsbescheid vom 28.10.2009, geändert durch Bescheid vom 26.10.2011, teilweise i.H.v. 725.000 € mit Wirkung zum 28.10.2009 auf (Ziffer 1). Ferner forderte die Beklagte die Rückzahlung von 580.000 € (Ziffer 2) und machte eine Zinsforderung i.H.v. 192.724,70 € geltend.

Zur Begründung führte die Beklagte aus: Die teilweise Aufhebung des Zuwendungsbescheides sei gem. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG gerechtfertigt. Bestandteil des Zuwendungsbescheides seien die Regelungen der ANBest-GK, Stand April 2006, geworden. Damit habe die Klägerin Ziffer 3 ANBest-GK beachten müssen. Aus dieser Bestimmung folge vollständig, klar und unzweideutig, dass die Klägerin auch in Bezug auf das Zuwendungsrechtsverhältnis die Pflicht habe, das Vergaberecht einzuhalten, soweit sie gesetzlich als öffentlicher Auftraggeber dazu verpflichtet sei. Außerdem habe die Beklagte in ihrem Schreiben vom 07.08.2009 unter Ziffer 6 eindeutig festgelegt, dass die Vergabe von Aufträgen/Verträgen nach dem entsprechenden Vergaberecht zu erfolgen habe. Gegen diese Auflage, geltendes Vergaberecht einzuhalten, habe die Klägerin in erheblichen Umfang verstoßen. Es habe wegen des Erreichens des Schwellenwerts eine europaweite Ausschreibung der Bauleistungen erfolgen müssen, was nicht erfolgt sei. Es sei kein einziger Bauauftrag europaweit ausgeschrieben und vergeben worden, sondern die Vergabe sei trotz überschrittener Schwellenwerte allein national erfolgt. Damit liege ein schwerer Vergaberechtsverstoß und zugleich ein Verstoß gegen Ziffer 3.2 ANBest-GK vor. Ein weiterer Vergabeverstoß sei bei der Vergabe von Planungsleistungen (Architektenleistungen/Tragwerksplanungsleistungen) festzustellen. Hier sei teilweise die freihändige Vergabe zu beanstanden. Bei Berücksichtigung sämtlicher Vergabeverstöße könnten von den geprüften zuwendungsfähigen Ausgaben i.H.v. 12.414.843,76 € lediglich Kosten i.H.v. 3.115.183,17 € als zuwendungsfähig anerkannt werden, weil Aufträge in einem Gesamtvolumen von 9.299.660,59 € vergaberechtswidrig beauftragt worden sein. Dies entspreche einem zurückzufordernden Anteil von 74,9 %, damit wären mithin 2.172.100 € zurückzufordern (74,9 % von 2.900.000 €). In pflichtgemäßer Ausübung des Widerrufsermessens erscheine eine Rückforderung i.H.v. 25 % angemessen, was einer Rückforderungssumme von 725.000 € entspreche. Hierbei habe insbesondere berücksichtigt werden können, dass der Zuwendungszweck voll umfänglich erreicht worden sei und die Maßnahme als baufachlich sehr gelungen zu bewerten sei. Außerdem sei der Klägerin hinsichtlich der Vergabeverstöße weder ein vorsätzliches noch grob fahrlässiges Handeln vorzuwerfen. Außerdem habe die Projektrealisierung insgesamt unter einem sehr hohen Zeitdruck gestanden.

Der Anspruch auf Rückzahlung i.H.v. 580.000 € ergebe sich aus § 49a Abs. 1 VwVfG unter Berücksichtigung von 145.000 € noch nicht ausgezahlter Zuwendungsmittel die von den 725.000,00 € in Abzug zu bringen seien.

Der Zinsanspruch rechtfertige sich aus § 49a Abs. 3 S. 1 VwVfG.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Bescheidbegründung wird auf den Bescheid der Beklagten vom 13.04.2017 Bezug genommen.

Den von der Klägerin gegen den Bescheid vom 13.04.2017 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19.02.2018 zurück.

Mit Bescheid vom 18.04.2017 widerrief das Land Rheinland-Pfalz den dortigen Zuwendungsbescheid vom 8.12.2010 mit Wirkung für die Vergangenheit bezüglich der Zuwendungshöhe und setzte die Höhe der Zuwendung auf 2.465.000 € fest. Ein überzahlter Zuwendungsbetrag i.H.v. 435.000 € sei zu erstatten. Die hiergegen von der Klägerin erhobene Klage ist vor dem Verwaltungsgericht L.  anhängig (0K 000/00.00)

Die Klägerin hat am 9.03.2018 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor: Die Klägerin habe bei der Vergabe der Bau- und Planungsleistungen nicht gegen Vergaberecht verstoßen. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, die im Zuwendungsantrag aufgeführten Sanierungs- und Restaurierungsmaßnahmen an der Kurfürstlichen Burg europaweit auszuschreiben. Denn bei richtiger Berechnung sei der hierfür seinerzeit maßgebliche Schwellenwert von 5.150.000 € nicht erreicht worden. Denn bei den von ihr vergebenen Arbeiten habe es sich entgegen der Annahme der Beklagten nur teilweise um Bauarbeiten gehandelt.

Außerdem sei den dem Zuwendungsbescheid vom 28.10.2009 beigefügten ANBest-GK (Stand April 2006) in Ziffer 3.2 keine Auflage zu entnehmen, bei der Vergabe von Leistungen europäisches Vergaberecht anzuwenden. Diese Regelung enthalte vielmehr lediglich einen Hinweis, wofür bereits der Wortlaut der Vorschrift spreche. Ebenso wenig enthalte das Schreiben der Beklagten vom 07.08.2009 eine derartige Auflage. Der dortigen Formulierung „die Vergabe von Aufträgen/Verträgen hat nach dem entsprechenden Vergaberecht zu erfolgen „sei völlig unbestimmt. Ihr könne der Adressat nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen, welches Verhalten von ihm genau verlangt werde.

Hilfsweise werde geltend gemacht, dass eine Mitverantwortung seitens der Bewilligungsbehörde bestehen würde, sofern man doch von einem zuwendungsrelevanten Vergabeverstoß der Klägerin ausgehen wollte. Eine Mitverantwortung einer Bewilligungsbehörde bei Vergabeverstößen sei ein Gesichtspunkt, dem bei der Ermessensentscheidung über den Umfang eines Widerrufs Beachtung zu schenken sei. Eine derartige Situation sei hier gegeben, weil die Zuwendungsbehörden in die Ausführung und die Vergabe der streitgegenständlichen Restaurationsarbeiten an der Burg eng eingebunden gewesen seien, ohne dass die Auftragsvergabe als vergaberechtswidrig beanstandet worden sei.

Die Auflage der Ziffer 3.1 der ANBest-GK (Stand April 2006), also die Vorgaben des nationalen Vergaberechts, habe die Klägerin nach den konkreten Einzelfallumständen vollumfänglich beachtet.

Die Klägerin habe den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Durchführung der Maßnahme eingehalten, was im Prüfbericht vom 15.04.2016 bestätigt worden sei.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Bescheid der Beklagten vom 13.04.2017 – XXXXXXXXXXXXXXX-XXXXXXXXXXXXX – und den Widerspruchsbescheid vom 19.02.2018 – XXXXXXXXXXX – aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung beruft sich die Beklagte auf die Gründe der angefochtenen Bescheide und trägt vertiefend vor: Der maßgebliche Schwellenwert für eine Verpflichtung der Klägerin zur europaweiten Ausschreibung der Aufträge sei erreicht gewesen, weil ausgehend vom Zuwendungsantrag und der maßgeblichen Kostenberechnung der Klägerin der Schwerpunkt des Gesamtprojekts eindeutig auf Bauleistungen gelegen habe und diese für den Charakter des Gesamtauftrages maßgebend seien.

Ziffer 3.2 ANBest-GK (Stand April 2016) stelle eine hinreichend bestimmte Auflage dar, die Vorgaben des europäischen Vergaberecht zu beachten. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut und der Systematik dieser Vorschrift. Im Rahmen der ANBest-GK bestehe die Besonderheit, dass die Klägerin als Zuwendungsnehmerin zugleich (ebenfalls) öffentliche Auftragnehmerin sei und somit ohnehin an die Einhaltung des europäischen Vergaberechts gebunden sei. Ein – wie von der Klägerin vertreten - zusätzlicher Hinweis wäre unter diesem Aspekt überflüssig. Darüber hinaus führe eine Qualifikation der Ziffer 3.1 ANBest-GK als Auflage sowie der Ziffer 3.2 ANBest-GK als Hinweis unweigerlich zu dem Schluss, dass Zuwendungen für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte bei Verstößen gegen nationales Vergaberecht zurückgefordert werden dürften, Zuwendungen für solche oberhalb der Schwellenwerte jedoch nicht. Für eine solche unterschiedliche Behandlung gebe es keinen nachvollziehbaren Grund.

Eine wie auch immer geartete Mitverantwortung der Beklagten bestehe unter keinem denkbaren Aspekt. Mangels Beteiligung an bzw. Kenntnis von den Vergabeentscheidung der Klägerin gehe der Vorwurf, die Beklagte habe diesen Umstand nicht (ausreichend) im Zusammenhang mit der Ausübung des Wiederrufsermessens dargelegt, ins Leere. Die Klägerin verkenne schließlich, dass die Beklagte großzügig sämtliche auffindbaren Umstände für eine Reduzierung der Rückforderungssumme zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und denjenigen der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem sich die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Anfechtungsklage - § 42 Abs. 1 VwGO - ist begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 13.04.2017 – SWD-10.16.05.001.20 – und der Widerspruchsbescheid vom 19.02.2018 – SWD -10.16.05.001.20 – sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die teilweise Aufhebung des Zuwendungsbescheides vom 28.10.2009 in Ziffer 1. des Bescheides vom 13.04.2017 ist rechtswidrig.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des von der Beklagten als Ermächtigungsgrundlage für den rückwirkenden Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides vom 28.10.2009 herangezogenen § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG liegen nicht vor.

Gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

Der der Klägerin von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden vorgehaltene Auflagenverstoß liegt nicht vor.

Dabei geht das Gericht aufgrund der klarstellenden Erwägungen im Widerspruchsbescheid unter Ziffer „3. Nationale Vergabe von Bauleistungen“ (Seite 16 des Widerspruchsbescheides) davon aus, dass die Beklagte der Klägerin in den angefochtenen Bescheiden ausschließlich einen Verstoß gegen Nr. 3.2 ANBest-Gk (Stand April 2006) vorhält. Die Beklagte entnimmt insoweit der zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides gemachten Nr. 3.2 ANBest-Gk (Stand April 2006)

im Einzelnen die folgenden konkreten Auflagen, gegen die Klägerin verstoßen haben soll:

1)      Bauaufträge, deren geschätzter Gesamtauftragswert den Schwellenwert von 5.150.000 €  erreicht oder überschreitet, europaweit auszuschreiben.

2)      Freiberufliche Dienstleistungen (Architektenleistungen/Ingenieurleistungen- Tragwerksplanung), deren geschätzter Gesamtauftragswert den Schwellenwert von 206.000,00 € erreicht oder überschreitet, europaweit auszuschreiben.

Bei der in den Zuwendungsbescheid als dessen Bestandteil einbezogenen Ziffer 3.2 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften (ANBest-Gk) – Stand April 2006 – handelt es sich nicht um eine Auflage gem. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG handelt.

Durch eine derartige Auflage wird dem Begünstigten eines Verwaltungsaktes in Form eines zusätzlichen Verwaltungsakt ein Tun, Dulden oder Unterlassen auferlegt, das im Wege des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden kann. Ob eine Erklärung einer Behörde einen derartigen - zusätzlichen - Verwaltungsakt darstellt oder lediglich einen unverbindlichen Hinweis auf eine ohnehin per gesetzlicher Regelung zu beachtende Rechtslage ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist entsprechend § 133 BGB darauf abzustellen, wie die Erklärung von ihrem Adressaten bei verständiger Würdigung zu verstehen ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1994 – 8 C 2.92 -, NJW-RR 1995, 73; OVG NRW, Urteil vom 12.10.2014 – 15 A 4023/02 -, m.w.N.

Das Verständnis des Betroffenen vom Inhalt des Verwaltungsakts wird dabei entsprechend der zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln objektiviert. Die Auslegung eines Verwaltungsaktes richtet sich daher nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Adressaten oder der erlassenden Behörde. Maßgebend ist entsprechend der Auslegungsregel des § 133 BGB der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte, wobei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung gehen.

BVerwG, Urteile vom 15.03.2017 – 10 C 3.16 – juris; vom 22. März 2012 – 1 C 3.11, BVerwGE 142, 179 Rn. 24 = NVwZ-RR 2012, 529, und vom 26. Juli 2006 – 6 C 20.05, BVerwGE 126, 254 Rn. 78 = NVwZ 2007, 210; OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2009 – 1 B 264/09, juris.

Hinzutritt für das Verständnis von Nr. 3.2 ANBest-Gk (Stand April 2006) die Überlegung, dass die ANBest-Gk nicht Teil des Vergaberechts, sondern des Zuwendungsrechts sind. Sie vermitteln die Anwendung der zuwendungsrechtlichen Bestimmungen gerade und nur durch die (zuwendungsrechtliche) Nebenbestimmung. Ihre Funktion ist es, die Anwendung bestimmter Vorschriften des Vergaberechts gerade für das zuwendungsrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Bewilligungsbehörde und Zuwendungsempfänger verbindlich zu machen. In diesem Rechtsverhältnis gelten die Regeln des Vergaberechts ohne die ANBest-Gk nicht – und zwar auch dann nicht, wenn der Zuwendungsempfänger – wie die Klägerin - ansonsten aufgrund anderer Regelungen etwa des GWB oder der Vergabeverordnung (VgV) dem Vergaberecht unterworfen sein sollte. Die zuwendungsrechtliche Vergabepflicht gilt vielmehr auch dort als eigenständige konstitutive Pflicht, wo der Zuwendungsempfänger bereits unmittelbar dem Kartellvergaberecht unterliegt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09, NVwZ-RR 2012, 671 = juris-Rn. 86.

Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei Nr. 3.2 ANBest-GK (Stand April 2006) nicht um eine Auflage gem. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG handelt.

Soweit Nr. 3.2 der ANBest-GK (Stand April 2006) bestimmt

„Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, auf Grund des § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV) Abschnitte 2ff. der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, bleiben unberührt.“,

handelt es sich um keine Auflage.

Der Wortlaut ist mit der Formulierung „bleiben unberührt“ in dem Sinne eindeutig, dass eine Verpflichtung zur Anwendung der „Abschnitte 2ff der VOB/A bzw. VOL/A“ oder anderer Vergabebestimmungen nicht durch die Nebenbestimmung selbst begründet werden soll, sondern sich diese Verpflichtung bereits aus anderweitigen Rechtgründen ergibt, nämlich „auf Grund des § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV)“.

Dieses Wortlautverständnis wird gedeckt von der „Einleitung“ zu den ANBest-GK wonach die ANBest-GK nicht nur „Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG)“ enthalten, sondern zudem „notwendige Erläuterungen“. Um eben eine solche unverbindliche Erläuterung im Sinne eines Hinweises auf die von der Klägerin als öffentliche Auftraggeberin ohnehin per GWB/VgV zu beachtende Rechtslage handelt es sich bei Nr. 3.2 der ANBest-GK (Stand April 2006).

Mit der Formulierung „bleiben unberührt“ ist nach dem Wortlaut keine konkrete Aussage darüber getroffen, welches bestimmtes „Tun“ vom Zuwendungsempfänger zu leisten ist. Für diese Wortlautauslegung spricht im Übrigen auch die in Nr. 3.2 ANBest-GK (Stand April 2006) abweichende Formulierung „bleiben unberührt“ im Vergleich der Formulierung „zu beachten“ in Nr. 3.1 ANBest-GK (Stand April 2006). Denn mit jener Formulierung wird dem Zuwendungsempfänger nach dem Wortlaut zumindest ein „Tun“ aufgegeben, ungeachtet der weiteren Frage der hinreichenden Bestimmtheit insoweit.

Hiervon ausgehend beschränkt sich der Sinngehalt der Nr. 3.2 ANBest-GK durch seine Einbeziehung in den Zuwendungsbescheid vom 28.10.2009 dahingehend, dass die Klägerin erläuternd auf ihre ohnehin „auf Grund des § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV)“ bestehenden Verpflichtungen, die „Abschnitte 2 ff. der VOB/A bzw. VOL/A oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten“, hingewiesen wird.

Hiernach kann dem Zuwendungsbescheid über die Einbeziehung von Nr. 3.2 ANBest-GK kein Anwendungsbefehl an die Klägerin entnommen werden, Bauaufträge, deren geschätzter Gesamtauftragswert den Schwellenwert von 5.150.000 € erreicht oder überschreitet, europaweit auszuschreiben.

Aus demselben Grund scheidet ein Anwendungsbefehl an die Klägerin, freiberufliche Dienstleistungen, deren geschätzter Gesamtauftragswert den Schwellenwert von 206.000,00 € erreicht oder überschreitet, europaweit auszuschreiben, aus.

Soweit die Beklagte dieser Auslegung mit dem Argument entgegentritt, dass damit Zuwendungen für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte bei Verstößen gegen nationales Vergaberecht wegen eines Auflagenverstoßes gegen Nr. 3.1 ANBest-Gk zurückgefordert werden dürften, für solche oberhalb der Schwellenwerte jedoch nicht, rechtfertigt dies keine anderweitiges Verständnis von Nr. 3.2 ANBest-Gk (Stand April 2016). Denn Nr. 3.1 ANBest-GK geht mit der Formulierung, dass „die nach den einschlägigen haushaltsrechtlichen Bestimmungen des Zuwendungsempfängers anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten“ sind, jedenfalls für die Klägerin ohnehin „ins Leere“. Denn bei der Bestimmung des § 22 GemHVO Rheinland Pfalz, die sich mit der Vergabe von Aufträgen befasst, handelt es sich um eine Vorschrift des Landesrechts und nicht um eine solche der Klägerin als Zuwendungsempfängerin, wie in Nr. 3.1 ANBest-Gk als Grenze der Wortlautauslegung ausdrücklich vorausgesetzt.

Vgl. insoweit beispielhaft die Auflagenqualität zu anderslautenden Formulierungen in anderen Bundesländern bejahend BayVGH, Urteil vom 23.10.1996 (4 B 95.1027), juris zu Nr. 3.1 ANBest-K (allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (Anl. 3 a zu Art. 44 ):"Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Staatsministerium des Innern im Einvernehmen mit dem Staatsministerium der Finanzen aufgrund des § 31 Abs. 2 KommHV bekannt gemacht hat";

OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 (15 A 1065/04), juris zu Nr. 3 ANBest-G: „Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten“.

Das Gericht folgt bei seiner Auslegung von Nr. 3.2 ANBest-Gk (Stand April 2016) auch nach Auswertung der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung der Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 11.05.2017, Urteil vom 11.05.2017 – 1 A 140/16 -, juris zum wortgleichen Nr. 3.2 der ANBest-K.

Lediglich ergänzend weist das Gericht daraufhin, dass für die „Ingenieurleistungen-Tragwerksplanung“ ein Auflagenverstoß bereits deswegen ausscheidet, weil die Auftragsvergaben an das Büro „MBI-Mittnacht beratende Ingenieure“ nach den Feststellungen des Prüfberichts der Prüfgruppe ZBau beim Landesbetrieb Liegenschafts- und Baubetreuung vom 15.04.2016 (vgl. Seite 12) zeitlich schon vor dem Wirksamwerden des Zuwendungsbescheides vom 28.10.2009 erfolgt waren, nämlich am 24.06.2009 und am 1.09.2009.

Hieran ändert auch nichts das Schreiben vom 7.08.2009, mit dem die Beklagte sich „ausnahmsweise mit einem vorzeitigen Maßnahmebeginn ab dem 2.06.2009 einverstanden“ erklärt hatte. Soweit es dort unter Ziffer 4. heißt:“ Die Vergabe von Aufträgen/Verträgen hat nach dem entsprechenden Vergaberecht zu erfolgen“, kann darin keine Auflage gem. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG gesehen werden. Bereits die Beklagte selbst hat diese Bestimmung in dem Schreiben lediglich als eine „Information“, bezeichnet, die bei der Projektumsetzung zu beachten sei. Einer Information kommt aber keine Regelungswirkung zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren war für notwendig zu erklären, da die Klägerin angesichts der streitigen Rechtsfragen die Zuziehung vom Standpunkt einer verständigen Partei aus für notwendig erachten durfte ( § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

725.000,00 €

festgesetzt.

Der festgesetzte Betrag entspricht der sich aus dem Antrag der Klägerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache, die auf die Aufhebung der teilweisen Aufhebung des Zuwendungsbescheides abzielt (§ 52 Abs. 1 GKG). Die Zinsforderung bleibt gem. § 43 Abs. 1 GKG unberücksichtigt.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.