VG Köln Urteil vom 11.10.2017 – 1 K 936/16

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten mit Beschluss vom 03. Februar 2016 (BK 3 g-15/053) gemäß § 25 Telekommunikationsgesetz (TKG) getroffenen Anordnung der Leistungsbereitstellung und von Entgelten für die von der Beigeladenen bereit gestellten Intra-Building-Abschnitte und Zentralen Zeichengabekanäle bei der Terminierungsleistung in das Mobilfunknetz der Beigeladenen.

Die Beigeladene ist seit 2012 als so genannter „Mobile Virtual Network Operator" (MVNO) in Deutschland tätig. Sie verfügt über eine  Zusammenschaltung mit der Klägerin und wickelt hierüber u. a. Terminierungsleistungen in ihr Netz ab.

Rechtliche Grundlage betreffend die Zusammenschaltung der Netze der Klägerin und der Beigeladenen ist derzeit die Zusammenschaltungsvereinbarung vom 27. Februar 2012. Nach diesem Vertrag bietet die Klägerin u.a. Interconnection-Anschlüsse (ICA‘s) in der Variante „Customer Sited“ an. Hierbei bestehen die ICA‘s aus einem Inter-Building-Abschnitt, also einer Carrier-Festverbindung zum Vermittlungsstellenstandort des Zugangsnachfragers (hier: der Beigeladenen), und einem Intra-Building-Abschnitt. Für die Bereitstellung und Überlassung der Intra-Building-Abschnitte und sonstigen Infrastrukturleistungen durch die Beigeladene ist in dem Vertrag der Beteiligten keine Entgeltzahlung vorgesehen.

Der Beigeladenen wurde erstmalig mit Regulierungsverfügung BK 3b-13-055 vom 11. April 2014, rückwirkend zum 03. Februar 2014, eine Zugangsverpflichtung zu ihrem (virtuellen) Mobilfunknetz auferlegt. Die hierfür von ihr erhobenen Entgelte unterliegen nach der Regulierungsverfügung der Entgeltgenehmigungspflicht nach den §§ 30, 31 TKG.  Die erstmalige Genehmigung für die Terminierungsentgelte und sonstige Zusammenschaltungsentgelte wurde mit Wirkung ab dem 03. Februar 2014 – nach zunächst vorläufiger Genehmigung – endgültig mit Beschluss BK3b-14/006 vom 24. Oktober 2014 erteilt. Die letzte Genehmigung dieser Entgelte wurde – nach wiederum zunächst vorläufiger Genehmigung – endgültig mit Beschluss BK3b-14/026 vom 24. April 2015 rückwirkend ab dem 01. Dezember 2014 erteilt. Die Genehmigungen erfassten sowohl Terminierungsentgelte als auch Entgelte für zugehörige Infrastrukturleistungen.

Mit E-Mail vom 17. August 2015 verlangte die Beigeladene von der Klägerin erstmals den Abschluss einer Zusatzvereinbarung zur Zusammenschaltungsvereinbarung hinsichtlich der im Rahmen der Terminierung erbrachten Infrastrukturleistungen. Im Rahmen der Verhandlungen bezogen sowohl sie als auch die Klägerin sich u.a. auf die im Verfahren BK 3e-15/006 mit einer Schwestergesellschaft der Beigeladenen, der XXXXXX, getroffene Zusatzvereinbarung. Bezüglich des Inhalts dieser Zusatzvereinbarung wird auf Bl. 34 ff. der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Die Klägerin lehnte im Ergebnis den Abschluss einer solchen Zusatzvereinbarung – jedenfalls für die Vergangenheit – ab.

Die Beigeladene stellte daraufhin bei der Beklagten am 25. bzw. 27. November 2015 einen Antrag auf Erlass einer Anordnung gemäß § 25 TKG.

Die Beklagte beschloss – nach mündlicher Verhandlung – unter dem 3. Februar 2016:

„1. Im Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin wird die Geltung der Zusatzvereinbarung über Intra-Building-Abschnitte der Antragstellerin zur Zusammenschaltungsvereinbarung vom 27.02.2012 (Stand 14.08.2013, Anlage 1 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 14.12.2015) rückwirkend ab dem 24.10.2014 mit folgender Änderung angeordnet:

Die Unternehmensbezeichnung „XXXX" wird durch die Unternehmensbezeichnung „XXXXX" ersetzt; im Text wird das Wort „XXXX“ durch die Worte „XXX" ersetzt.

2. Die Anordnung steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die Parteien sich über die Bedingungen der Entgelterstattung oder über Einflussmöglichkeiten der Antragsgegnerin auf den Umfang der genutzten verfahrensgegenständlichen Leistungen einigen.

3. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.“

Die Klägerin hat gegen diesen Beschluss am 18. Februar 2016 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, die Zugangsanordnung sei bereits wegen § 25 Abs. 2 TKG ausgeschlossen. Denn die Klägerin und die Beigeladene hätten in der Zusammenschaltungsvereinbarung die Erbringung der streitgegenständlichen Leistungen geregelt und sie als unentgeltliche Mitwirkungspflichten ausgestaltet. Eine ausdrückliche Verpflichtung der Beigeladenen zur Bereitstellung und Überlassung der streitgegenständlichen Leistungen lasse sich dem Zusammenschaltungsvertrag nicht entnehmen. Allerdings würden diese Leistungen in dem von den Parteien geschlossenen Vertrag als für die Zusammenschaltung notwendige Vorleistungen eingeordnet und der Beigeladenen entsprechende Mitwirkungspflichten auferlegt, die die streitgegenständlichen Leistungen beinhalteten und für die kein Entgelt vereinbart worden sei. Diese Auslegung des Vertrages werde auch durch die zu dieser Frage ergangenen zivilgerichtlichen Urteile bestätigt. Eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Inhalt, dass die von der Beigeladenen bereitgestellten Anlagen als Hauptleistungspflicht vereinbart worden seien und hierfür eine Entgeltpflicht dem Grunde nach bestehe, sei nach dem hierzu in einer Parallelkonstellation ergangenen letztinstanzlichen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2014 ausgeschlossen. Aufgrund der eindeutigen vertraglichen Ausgestaltung der technischen Einrichtungen im Netz der Beigeladenen als unentgeltliche Mitwirkungspflicht sei die Beklagte somit nicht befugt gewesen, eine Anordnung zu erlassen, da § 25 Abs. 2 TKG insoweit Sperrwirkung entfalte. Eine andere Bewertung ergebe sich auch nicht aus dem von der Beklagten angeführten obiter dictum des Bundesgerichtshofs zu der Möglichkeit einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 TKG. Im Übrigen werde darauf verwiesen, dass es der Beigeladenen auch frei gestanden habe, die Zusammenschaltungsvereinbarung zu kündigen.

Die rückwirkende Anordnung der Ergänzungsvereinbarung im Zusammenschaltungsverhältnis sei rechtswidrig, da es insoweit bereits an einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage fehle. Die Befugnis, einen Verwaltungsakt mit einem zeitlichen Geltungsbereich vor seiner Bekanntgabe zu erlassen, hänge von einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung ab. § 25 TKG stelle eine solche Ermächtigungsgrundlage jedoch nicht dar, was sich aus der Auslegung der Norm ergebe. Einer rückwirkenden Anordnung stünden zudem Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entgegen. Die Klägerin habe davon ausgehen können, dass die im Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen getroffene Vereinbarung Vorrang vor etwaigen Anordnungen der Beklagten haben würde. Dementsprechend habe sie davon ausgehen können, dass die als unselbständige Nebenpflicht ausgestalteten Infrastrukturleistungen von der Beigeladenen unentgeltlich zu erbringen seien.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Beklagten vom 03. Februar 2016 (BK 3g-15/053) aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, § 25 Abs. 2 TKG stehe der streitgegenständlichen Anordnung nicht entgegen. Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen sei im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen Leistungen keine abschließende Regelung zur Bereitstellung von technischen Einrichtungen durch die Beigeladene in der Zusammenschaltungsvereinbarung getroffen worden. Der Bundesgerichtshof unterscheide in seinem in einer Parallelkonstellation ergangenen Urteil zwischen der auch schon nach dem Zusammenschaltungsvertrag bestehenden (unentgeltlichen Mitwirkungs-)Pflicht der Beigeladenen zur Terminierung von Anrufen gegenüber der Klägerin und der mit der Regulierungsverfügung entstandenen (Haupt-)Leistungspflicht der Beigeladenen. Die (Haupt-) Leistungspflichten der Beigeladenen hätten eine zur ursprünglichen Vertragsabrede umgekehrte Zielrichtung. Aus diesem Grunde habe der Bundesgerichtshof auch eine entsprechende ergänzende Vertragsauslegung abgelehnt, da dadurch Pflichten mit genau entgegengesetzter Zielrichtung begründet worden wären.

Die Anordnungsermächtigung in § 25 TKG für Gegenstände der Zusammenschaltung, die nicht bereits von einer Vereinbarung der Beteiligten abgedeckt sind, gebiete zudem die Annahme, dass die Regulierungsbehörde diejenigen Festlegungen treffen könne, die die Netzbetreiber in einer Zusammenschaltungsvereinbarung üblicherweise vornehmen. Insoweit könnten Vertragsparteien auch rückwirkende Vereinbarungen treffen. So hätte die Klägerin mit einer anderen Netzbetreiberin in einer Parallelkonstellation eine rückwirkende Zusatzvereinbarung über Teile der klagegegenständlichen Leistung geschlossen. Wegen der Ersetzungsfunktion der Zusammenschaltungsanordnung sowie der Maßgaben zur Chancengleichheit und Billigkeit von Entgeltanordnungen müsse dies auch der Beklagten bei dem Erlass solcher Anordnungen möglich sein. Sie dürfe danach Entgeltanordnungen rückwirkend in Kraft setzen. Ferner sei auf die Kriterien des Bundesverwaltungsgerichts zurückzugreifen, wonach für die rückwirkende Auferlegung regulatorischer Verpflichtungen maßgeblich sei, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung schon in der Vergangenheit vorgelegen hätten, die rückwirkend angeordnete Genehmigungspflicht für die Vergangenheit ihre Rechtsfolgen noch entfalten könne und einer Rückwirkung Gründe des Vertrauensschutzes nicht entgegenstünden. Diese Kriterien seien auf die rückwirkende Entgeltanordnung übertragbar.

Eine rückwirkende Anordnung könne auch noch Wirkung entfalten, weil sie die rechtliche Grundlage der Zahlung von Entgelten für bereits bereitgestellte und überlassene Infrastrukturen darstelle. Es werde vorliegend gerade keine rückwirkende Zusammenschaltungsverpflichtung auferlegt, die wegen Zeitablaufs unmöglich zu erfüllen wäre, sondern es würden in der Vergangenheit vorgenommene tatsächliche Handlungen rechtlich zu (entgeltlichen) Leistungen bestimmt. Die angeordneten Leistungen seien also bereits erfüllt worden. Ein Vertrauensschutz der Klägerin bestehe nur für den Zeitraum vor Erlass der erstmaligen Entgeltgenehmigungen für die betroffenen Leistungen. Mit deren Erlass habe die Klägerin damit rechnen müssen, dass die Beigeladene Entgelte für die erbrachten Leistungen einfordern werde.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Beschluss der Beklagten vom 03. Februar 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung  (VwGO)).

Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung sind nicht erkennbar und von den Beteiligten auch nicht vorgetragen worden.

Der Beschluss der Beklagten erweist sich auch als materiell rechtmäßig.

Die Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass einer Zugangsanordnung auf der Grundlage von § 25 TKG liegen vor.

§ 25 Abs. 1 TKG findet nur dann Anwendung, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG nicht zustande gekommen ist. Dies setzt zunächst voraus, dass eine Angebotspflicht nach § 22 Abs.  1 TKG für einen Beteiligten besteht, da ihm eine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG auferlegt worden ist.

Der Beigeladenen wurde erstmalig mit der Regulierungsverfügung BK 3b-13-055 vom 11. April 2014, rückwirkend zum 03. Februar 2014, auf der Grundlage von § 21 TKG eine Zugangsverpflichtung zu ihrem (virtuellen) Mobilfunknetz auferlegt. Diese beinhaltete u.a. die Verpflichtungen, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Koppelung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz am Vermittlungsstellenstandort der Beigeladenen zu ermöglichen, über die Koppelung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren sowie zum Zwecke der Koppelung und Terminierung gemäß Ziffern 1. und 2. Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.

Weitere Voraussetzung nach § 25 Abs. 1 TKG ist jedoch, dass eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG ganz oder teilweise nicht zustande gekommen ist. Es besteht nach dem Gesetz ein klarer Vorrang einer zwischen den Beteiligten geschlossenen Zugangsvereinbarung. Dementsprechend ist nach § 25 Abs. 2 TKG eine Zugangsvereinbarung nur dann zulässig, soweit und solange die Beteiligten keine Zugangs- oder Zusammenschaltungsvereinbarung treffen.

Für die Frage, ob zwischen den Beteiligten eine Zugangsvereinbarung geschlossen wurde, die für eine Zugangsanordnung nach § 25 TKG Sperrwirkung entfaltet, ist daher maßgeblich, ob bereits eine Zugangsvereinbarung zwischen den Beteiligten nach § 22 TKG besteht. Dies ist bezogen auf die hier streitgegenständlichen Infrastrukturleistungen nicht der Fall. Nach § 22 TKG hat ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt und dem eine Zugangsverpflichtung nach § 21 auferlegt worden ist, gegenüber anderen Unternehmen, die diese Leistung nachfragen, um Telekommunikationsdienste anbieten zu können (...), ein Angebot auf einen entsprechenden Zugang abzugeben. Gegenstand einer Vereinbarung nach § 22 TKG muss daher die regulierte Zugangsleistung sein, die von einem anderen Unternehmen in Anspruch genommen werden kann, um Zugang zu dem Netz des regulierten Unternehmens zu erhalten. Die regulierten Zugangsleistungen müssen daher in einer Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG als Leistungspflichten ausgestaltet sein, die von dem Regulierten vertraglich verlangt werden können.

In der zwischen Klägerin und Beigeladener geschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarung sind die hier streitgegenständlichen Infrastrukturleistungen jedoch gerade nicht als Leistungspflichten der Beigeladenen vereinbart worden, die von ihr gegenüber der Klägerin zu erbringen sind und von dieser eingefordert werden können. Nach dem Vertragsinhalt sind diese nämlich nur als reine Mitwirkungspflichten der Beigeladenen bei der Bestellung von Interconnection-Anschlüssen bei der Klägerin vorgesehen worden.

Insoweit wird auf die nachfolgend dargestellte rechtliche Würdigung des Vertragsinhalts in einer Parallelkonstellation durch die Zivilgerichte, insbesondere das Landgericht Köln in seinem Urteil vom 22. Juli 2011, - 90 O 15/10 – und das dieses bestätigende Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2014, - III ZR 299/13 –,  Bezug genommen. Diese Urteile sind zwar nicht im Hinblick auf das Vertragsverhältnis zwischen Beigeladener und Klägerin ergangen, sondern in einer zivilgerichtlichen Streitigkeit zwischen der Klägerin und einer anderen Netzbetreiberin. Bei der Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen handelt es sich jedoch – genauso wie in der Parallelkonstellation – um das auf den konkreten Fall angepasste Standardangebot der Klägerin. Die im vorliegenden Verfahren zwischen der Klägerin und der Beigeladenen getroffene Zusammenschaltungsvereinbarung entspricht daher sowohl bezogen auf den Inhalt als auch auf den Aufbau im Wesentlichen der Zusammenschaltungsvereinbarung in der Parallelkonstellation. Die zivilgerichtliche Rechtsprechung kann daher – wie auch die Beteiligten meinen – auf diesen Fall übertragen werden.

Die Kammer schließt sich hinsichtlich der Auslegung des Vertragsinhalts vollumfänglich der Würdigung des Landgerichts Köln und des Bundesgerichtshofs an und macht sie sich insoweit zu eigen. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen ausgeführt, dass die Zusammenschaltungsvereinbarung darauf abzielte, der Netzbetreiberin in ihrem weit überwiegenden Interesse und (nur) auf deren Bestellung hin, die Zusammenschaltung mit dem Netz der Klägerin zu ermöglichen,

vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 – III ZR 299/13 –, Rn. 14, juris.

Dementsprechend waren die hier streitgegenständlichen Infrastrukturleistungen in der Zusammenschaltungsvereinbarung nicht als Hauptleistungspflichten, sondern als reine Mitwirkungspflichten der Beigeladenen bei der Bestellung von Zusammenschaltungen ausgestaltet. Das Landgericht (LG) Köln hat diesbezüglich dargelegt, dass

„der umfangreiche IC-Vertrag der Parteien (...) keine einzige Bestimmung [enthält], welche sich explizit mit einer Verpflichtung der [Netzbetreiberin] zur Bereitstellung sowie Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsbereichen befasst.

Insbesondere kann der vereinbarten gegenseitigen Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten in Teil 1 Ziffer 2 des Hauptteils und der in Anlage B Teil 2 teilweise unter Ziffer 2.1 niedergelegten Reziprozität der Betriebsweise von Zusammenschaltungsanschlüssen keine konkludente Einigung des Inhalts entnommen werden, dass sämtliche von der [Netzbetreiberin] zur Erbringung von Terminierungsleistungen an die [Klägerin] notwendigerweise bereitgestellten und überlassenen Einrichtungen ihrerseits Gegenstand der vertraglichen Leistungsvereinbarung und zu vergüten seien (...)“,

vgl. LG Köln, Urteil vom 22. Juli 2011 – 90 O 15/10 –, Rn. 36 f., juris mit einer umfassenden Herleitung in den nachfolgenden Randnummern.

„Die Systematik des Vertrages besteht vielmehr darin, auf der Infrastrukturebene eine einseitige Leistungspflicht der [Klägerin] bezüglich [von der Netzbetreiberin] zu bestellender ICAs zu begründen und in dem hierdurch gesteckten Rahmen gegenseitige Leistungspflichten der Parteien bezüglich der Terminierung, also auf Betriebsebene, vorzusehen (...)“,

vgl. LG Köln, Urteil vom 22. Juli 2011 – 90 O 15/10 –, Rn. 45, juris.

Die [Netzbetreiberin] kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass eine Hauptleistungspflicht der [Netzbetreiberin] im Infrastrukturbereich unumgänglich sei, da der Vertrag sonst unvollständig wäre, und zwar insbesondere angesichts des Umstandes, dass die [Klägerin] bei der bloßen Vereinbarung von Mitwirkungspflichten keinen klagbaren Anspruch auf deren Erfüllung gegen die [Netzbetreiberin] habe. Die Parteien sind - jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - erkennbar davon ausgegangen, dass die Notwendigkeit für einen solchen Anspruch nicht bestehe, sondern dass die Ausgestaltung als Mitwirkungspflicht ausreiche. Denn die Erbringung der etwaigen Leistungen auf (...) [S]eite [der Netzbetreiberin] hat (...) vornehmlich in deren Interesse gelegen, auch wenn die [Klägerin] ihrerseits ein - zumindest wirtschaftliches - Bedürfnis hat, die Anrufzustellung von ihrem Netz in dasjenige der [Netzbetreiberin] sicherzustellen. Die vertragstechnische Lösung über die Formulierung einer bloßen Mitwirkungspflicht wurde auf diesem Hintergrund erkennbar als ausreichend erachtet, zumal diese Regelungen auch im wesentlichen dazu dienen, konkret zu bestimmen, welche technischen Vorgaben im einzelnen für die erfolgreiche Zusammenschaltung erforderlich sind, also eher im Sinne einer bloßen technischen Information. Sie sind dem Zweck, der [S]eite [der Netzbetreiberin] die Zusammenschaltung zu ermöglichen, untergeordnet,

vgl. LG Köln, Urteil vom 22. Juli 2011 – 90 O 15/10 –, Rn. 51, juris.

Die Klägerin kann somit auf der Grundlage des Zusammenschaltungsvertrages von der Beigeladenen die streitgegenständlichen Leistungen gerade nicht für sich genommen – also ohne dass es zu einer Inanspruchnahme von Interconnection-Anschlüssen durch die Beigeladene kommt – verlangen. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung, die eine entsprechende Hauptleistungspflicht der Beigeladenen begründen könnte, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich die Kammer vollumfänglich anschließt, nicht möglich. Der Bundesgerichtshof hat insoweit ausgeführt, dass

„[die] einseitige Ausrichtung der Interessenlage es rechtfertigte (...), dass ausschließlich die [Klägerin] von der [Netzbetreiberin] ein Entgelt für die Bereitstellung der für die Kollokation erforderlichen technischen Infrastruktur verlangen konnte, nicht jedoch die [Netzbetreiberin] für die Unterhaltung ihrer Anlagen. Mit [der] ergänzenden Auslegung des Vertrags würden Pflichten mit genau entgegen gesetzter Zielrichtung begründet. Nicht mehr allein die [Klägerin] hätte die Zusammenschaltung zu gewährleisten, und die [Netzbetreiberin] hätte hierfür einseitig ein Entgelt zu entrichten. Vielmehr bestünden die wechselseitigen (Haupt-)Leistungspflichten nunmehr auch in umgekehrter Richtung. Dass vom ursprünglichen Parteiwillen bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 auch die Statuierung solcher diesem Vertrag entgegengesetzter Pflichten erfasst war, erscheint ausgeschlossen“,

vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 – III ZR 299/13 –, Rn. 14, juris.

Unstreitig sind auch Verhandlungen zwischen der Beigeladenen und der Klägerin bezüglich einer Ergänzung ihrer Zusammenschaltungsvereinbarung im Hinblick auf die hier verfahrensgegenständlichen Infrastrukturleistungen als entgeltpflichtige Hauptleistungspflicht der Beigeladenen gegenüber der Klägerin gescheitert.

Liegen somit die Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass einer Anordnung auf der Grundlage von § 25 TKG vor, steht es im Auswahlermessen der Beklagten, welche von mehreren Maßnahmen ergriffen wird.

Gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG können Gegenstand einer Anordnung alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein; die Bundesnetzagentur darf die Anordnungen mit Bedingungen in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit verknüpfen (Satz 2). Aus der Verwendung der Formulierungen "können" und "darf" ergibt sich, dass diese Rechtsnorm eine Ermessensermächtigung enthält. Die Bundesnetzagentur kann danach zwischen mehreren rechtlich zulässigen Handlungsmöglichkeiten wählen. Hierbei handelt es sich um den typischen Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen sogenannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der Bundesnetzagentur soll ermöglicht werden, unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks einerseits und der konkreten Umstände andererseits eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung zu treffen, in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können. Die rechtlichen Bindungen, denen die Ausübung dieses Ermessens unterliegt, ergeben sich aus § 40 Verwaltungsverfahrensgesetz. Danach hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Art und Umfang der gerichtlichen Kontrolle werden in § 114 Satz 1 VwGO geregelt. Danach prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 05. Mai 2014 – 6 B 46/13 –, Rn. 8, juris.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich der angegriffene Beschluss nicht als ermessensfehlerhaft.

Die Beklagte hat die gesetzlichen Grenzen des ihr zustehenden Ermessens nicht überschritten.

Eine Zugangs- und Entgeltanordnung ist zunächst nur in den Grenzen der durch eine Regulierungsverfügung nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 1 Satz 1 TKG auferlegten Zugangsverpflichtungen rechtmäßigerweise möglich,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 13. November 2009, - 21 L 941/09 -, juris; Scherer in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, 2. Aufl. 2015, § 25, Rn. 3.

Dies ist hier der Fall. Die von der Zugangs- und Entgeltanordnung erfassten Infrastrukturleistungen sind Gegenstand der Regulierungsverfügungen. Die Beklagte hat zudem auch nur für die von der Klägerin bei der Terminierung in das Netz der Beigeladenen tatsächlich in Anspruch genommenen Infrastrukturleistungen Zugang und Entgelte angeordnet.

Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind auch nicht dadurch überschritten worden, dass die Beklagte den Zugang und die Entgelte (auch) mit Wirkung für die Vergangenheit angeordnet hat.

Zwar verkennt die Kammer nicht, dass nach der bisher zu dieser Frage ergangenen Rechtsprechung des VG Köln von der Möglichkeit des Erlasses von Anordnungen auf der Grundlage von § 25 TKG vornehmlich nur mit ex-nunc-Wirkung bzw. Zukunftgerichtetheit ausgegangen wird,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 29. September 2006 – 1 L 1380/06 –, Rn. 23, juris; sowie zur Vorgängerschrift des § 37 TKG 1996: Urteil vom 29. September 2005 – 1 K 5870/02 –, juris.

Diese Rechtsprechung ist auf die vorliegende Fallkonstellation jedoch nicht ohne weiteres übertragbar. Im Unterschied zu dem zuerst zitierten Beschluss geht es vorliegend um einen faktisch für die Vergangenheit bereits gewährten Zugang. Das Urteil des Verwaltungsgerichts aus September 2005 betrifft die Vorgängervorschrift des § 37 TKG 1996, die Argumentation des Verwaltungsgerichts lässt sich nicht ohne weiteres auf die Neuregelung des § 25 TKG übertragen.

Nach dem Wortlaut von § 25 TKG ist eine Anordnung des Zugangs und von Entgelten mit Wirkung für die Vergangenheit nicht ausdrücklich vorgesehen, aber auch nicht ausgeschlossen.

§ 25 Abs. 5 TKG sieht ein weites Auswahlermessen der Bundesnetzagentur vor und bestimmt, dass Gegenstand einer Anordnung alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sein können. Dementsprechend kann die Entgelt- und Zugangsanordnung auch alle Regelungen enthalten, die im Rahmen einer entsprechenden privatrechtlichen Vereinbarung getroffen werden können,

vgl. zur alten Vorgängerregelung: BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 – 6 C 11/03 –, juris.

Dies spricht dafür, dass auch eine rückwirkende Zugangs- und Entgeltanordnung grundsätzlich möglich ist. Denn auch die Netzbetreiber selbst können eine rückwirkende Zugangsanordnung treffen. Dies zeigt auch eine zwischen der Klägerin und einer anderen Netzbetreiberin in der oben genannten Parallelkonstellation geschlossene Ergänzungsvereinbarung, mit der auch für in der Vergangenheit erbrachte Infrastrukturleistungen Entgelte vereinbart worden sind.

Auch Systematik und Sinn und Zweck der Regelung stehen der Auffassung nicht entgegen, dass der Beklagten – in einem Einzelfall wie dem vorliegenden – die Möglichkeit zu einer „rückwirkenden“ Anordnung des Zugangs und von Entgelten zu eröffnen ist. § 25 TKG befindet sich in Abschnitt 2 des Telekommunikationsgesetzes, der die Zugangsregulierung zum Inhalt hat. Zwar geht das Telekommunikationsgesetz grundsätzlich von dem Grundprinzip der privatautonomen Gestaltung der Netzzusammenschaltung und der Gewährung des besonderen Netzzugangs, dessen Unterfall die Zusammenschaltung ist, aus. Hierbei hat der Gesetzgeber die Netzbetreiber sich jedoch nicht uneingeschränkt selbst überlassen, sondern hat einen die Privatautonomie beschränkenden flankierenden Ordnungsrahmen vorgesehen, zu dem auch die Ermächtigung des § 25 TKG gehört. In den Fällen, in denen die Grundkonzeption der privatautonomen Gestaltung der Zusammenschaltung nicht eingelöst wird, ist die Zusammenschaltung anzuordnen. Diese Anordnung ist ein Instrument zur Durchsetzung der Verhandlungspflicht. Sie tritt gleichermaßen an die Stelle der grundsätzlich angestrebten freiwilligen Vereinbarung der Zusammenschaltung, und zwar nur, "soweit und solange die Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen",

vgl. zur Vorgängerregelung: BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 – 6 C 11/03 –, juris.

Der hier streitgegenständliche Fall zeigt auf, dass zur Durchsetzung der Verhandlungspflicht auch eine Vereinbarung mit Wirkung für die Vergangenheit notwendig sein kann. Wenn ein Netzbetreiber – wie vorliegend die Klägerin – seine Verhandlungspflicht nicht einlöst, da er faktisch bereits Zugang zu den regulierten Leistungen hat und er daher kein Interesse an einer privatrechtlichen Vereinbarung hat, um sich einer Entgeltpflicht zu entziehen, muss es der Beklagten möglich sein, auch in diesen Fällen eine Zugangs- und Entgeltanordnung rückwirkend für die – bereits faktisch verwirklichte – Zusammenschaltung zu treffen. Für dieses Verständnis spricht zudem, dass die Beklagte auch im Rahmen von Anordnungen auf der Grundlage von § 25 TKG die in § 2 TKG genannten Ziele zu berücksichtigen hat, vgl. § 25 Abs. 4 TKG. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG hat die Beklagte einen chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen und nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation zu fördern. Diesen Zielen dient es, wenn die Bundesnetzagentur auch nachträglich noch die vertragliche Grundlage für die Inanspruchnahme entgeltpflichtig regulierter Leistungen im Rahmen einer – faktisch bereits bestehenden – Zusammenschaltung anordnen kann, um einem anderen Unternehmen nicht zu ermöglichen, unter Berufung auf vor der Regulierung getroffene alte Vertragsvereinbarungen tatsächlich in Anspruch genommene Zugangsleistungen ohne Zahlung eines Entgeltes zu erlangen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht auch nicht die in § 25 Abs. 8 TKG getroffene Regelung, wonach die betroffenen Betreiber eine Anordnung unverzüglich oder nach Ablauf einer Umsetzungsfrist befolgen müssen, gegen die Möglichkeit einer Anordnung mit „Rückwirkung“. § 25 Abs. 8 TKG zielt auf den „Normalfall“ einer Zugangsanordnung, in dem ein faktischer Zugang vor Erlass einer Zugangsanordnung tatsächlich nicht besteht und möglichst umgehend Zugang gewährt werden soll. Dies lässt jedoch nicht darauf schließen, dass in einem Fall, in dem – wie vorliegend – faktisch die Zugangsleistungen bereits gewährt worden sind, nicht auch mit Wirkung für die Vergangenheit eine Zugangs- und Entgeltanordnung getroffen werden kann, um nachträglich die vertragliche Grundlage für die Beteiligten zu schaffen.

Soweit die Klägerin ferner meint, die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG spreche gegen die Möglichkeit einer Zugangs- und Entgeltanordnung mit „Rückwirkung“, so ist dem ebenfalls nicht zu folgen. Wenn Entgelte – wie hier – im Rahmen einer Zugangs- und Entgeltanordnung mit Wirkung für die Vergangenheit angeordnet werden, handelt es sich nicht um „bereits vereinbarte Entgelte“ im Sinne von § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG, sondern die Entgeltpflicht wird erst durch die Entgeltanordnung  geschaffen. Die angeordneten Entgelte gelten dem Grunde und der Höhe nach privatrechtlich zwischen den Beteiligten aufgrund der getroffenen Entgeltanordnung. § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG findet daher keine direkte Anwendung auf die vorliegende Konstellation.

Auch sind die von der Beklagten im Hinblick auf den Wirkungsbeginn der getroffenen Zugangs- und Entgeltanordnung für den konkreten Einzelfall getroffenen Erwägungen nicht zu beanstanden und orientieren sich am Zweck der Ermächtigung. Die Beklagte hat Belange des Vertrauensschutzes der Klägerin umfassend in ihre Erwägungen eingestellt. In Anbetracht der von der Bundesnetzagentur bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigenden Belange (s.o.) und der von ihr getroffenen Erwägungen ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Anordnung rückwirkend zum Datum des Erlasses der ersten Entgeltgenehmigungen für die jeweils betroffenen Leistungen getroffen hat. Die diesbezüglichen Erwägungen der Beklagten (vgl. Ziffer 2.3. des angegriffenen Beschlusses), auf die gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen wird, begegnen keinen Bedenken.

Auch im Übrigen ist nicht erkennbar oder vorgetragen, dass die Ermessenserwägungen der Beklagten fehlerhaft sind. Sie hat insbesondere mit einer Rückerstattungsregelung (vgl. Ziffer 2.2.4. des angefochtenen Beschlusses) berücksichtigt, dass sämtliche Zusammenschaltungsanschlüsse für beide Verkehrsrichtungen und damit für Verbindungsleistungen beider Unternehmen genutzt werden.

Letztlich steht auch der von der Klägerin angeführte Gesichtspunkt, dass die Beigeladene die Zusammenschaltungsvereinbarung habe kündigen können, um Entgelte bei Verhandlungen über eine neue Zusammenschaltungsanordnung durchsetzen zu können, der Anordnung der Zusammenschaltung und der Entgelte nicht entgegen. Denn die Beklagte hatte als Regulierungsbehörde zunächst selbst die Rechtsauffassung vertreten, dass die Beigeladene die Entgelte bereits aus der Zusammenschaltungsvereinbarung bzw. aus § 37 Abs. 2 TKG geltend machen könne und es zur Durchsetzung ihrer Ansprüche weder eines neuen Vertrages noch einer Entgeltanordnung durch die Beklagte bedurft hätte. Dass diese Rechtsaufassung sich im Nachhinein als falsch herausgestellt hat, konnte der Beigeladenen jedoch nicht von der Beklagten im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen entgegengehalten werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst zu tragen hat, da diese keinen Antrag gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen gemäß § 135 Satz 3, § 132 Abs. 2 TKG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich, oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548), innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Ferner ergeht – ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter – der folgende

Der Streitwert wird auf 200.000,00 Euro festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen, § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.