OVG NRW Beschluss vom 15.12.2020 – 4 B 1095/20

Das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird eingestellt.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8.7.2020 ist mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung wirkungslos.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO durch den Berichterstatter einzustellen. Der angefochtene Beschluss ist für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Danach entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses.

Vgl. Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, 5. Aufl. 2018, § 161 Rn. 83 m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 11.7.2011 – 8 C 23.10 –, NVwZ 2011, 1390 = juris, Rn. 2.

Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Verfahrens beider Instanzen der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hätte voraussichtlich keinen Erfolg gehabt.

Als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist die angefochtene betriebsbezogene Untersagungs- und Schließungsverfügung während ihres Wirkungszeitraums an der jeweils aktuellen Rechtslage zu messen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 – 8 C 17.12 –, Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 286 = juris, Rn. 34; OVG NRW, Beschluss vom 5.6.2020 – 4 A 2089/17 –, ZfWG 2020, 371 = juris, Rn. 6 f., m. w. N.

Die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer sofortigen Vollziehung der Untersagungs- und Schließungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11.2.2020 mit dem Interesse des Antragstellers, von deren Vollzug einstweilen verschont zu bleiben, wäre voraussichtlich zu Lasten der Antragsgegnerin ausgegangen. Die in Ziffer I der angefochtenen Verfügung getroffenen Regelungen dürften sich als rechtswidrig erwiesen haben.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin wie auch die des Beigeladenen tritt der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Bezirksregierung Düsseldorf für die Untersagung zuständig gewesen sei, zwar mit Erfolg entgegen (dazu unter 1). Die Betriebsuntersagung dürfte aber materiell rechtswidrig gewesen sein (dazu unter 2).

1. Die Antragsgegnerin war für die Untersagung des Betriebs des Antragstellers zuständig. Dies folgt aus § 20 Abs. 3 AG GlüStV NRW. Danach sind die örtlichen Ordnungsbehörden für die Überwachung und Untersagung von unerlaubten Glücksspielen zuständig, sofern nicht eine Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nach § 20 Abs. 1 oder 2 AG GlüStV NRW gegeben ist. Zutreffend weisen die Antragsgegnerin und der Beigeladene darauf hin, dass eine vom Verwaltungsgericht angenommene Zuständigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf nach den §§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AG GlüStV NRW i. V. m. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV nicht gegeben ist. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Normen, der zugleich die Grenzen der zulässigen Auslegung bestimmt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.8.2016 – 1 B 83.16 –, juris, Rn. 7.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall treffen und insbesondere nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Dabei wird die zuständige Behörde des jeweiligen Landes durch das Landesrecht bestimmt. Für eine Zuständigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf bleibt im Rahmen der nordrhein-westfälischen Zuständigkeitsregelung für die Glücksspielaufsicht im vorliegenden Fall kein Raum.

Vgl. zur Abgrenzung von Befugnis- und Zuständigkeitsnorm: OVG NRW, Beschluss vom 22.8.2014 – 4 B 717/14 –, NWVBl. 2015, 66 = juris, Rn. 5.

Zwar handelt es sich bei der Bezirksregierung Düsseldorf nach § 19 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AG GlüStV NRW um die für die Erlaubniserteilung zuständige Behörde. Sie übt nach § 20 Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW die Aufgaben der Glückspielaufsicht aber nach dem eindeutigen Wortlaut nur gegenüber den Erlaubnis- und Konzessionsnehmern aus. Hieran fehlt es, weil der Antragsteller weder Inhaber einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis noch einer glücksspielrechtlichen Konzession ist.

2. Die umstrittene Untersagung des unerlaubten Betriebs der Wettvermittlungsstelle sowie ihre Schließung sind zu Unrecht auf § 15 Abs. 2 GewO in Verbindung mit § 10a Abs. 2 GlüStV und § 13 Abs. 1 AG GlüStV NRW gestützt (dazu unter a). Unabhängig davon hat die Antragsgegnerin ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt (dazu unter b).

a) § 15 Abs. 2 GewO ist schon nicht die maßgebliche Befugnisnorm. Denn der Glücksspielstaatsvertrag enthält mit § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV i. V. m. den §§ 10a Abs. 4 GlüStV, 4 und 13 Abs. 2 AG GlüStV NRW eine speziellere Eingriffsermächtigungsnorm.

b) Auch wenn die Nennung einer falschen Rechtsgrundlage nicht zur Rechtswidrigkeit einer Verfügung führt, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen einer einschlägigen Rechtsgrundlage erfüllt sind,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.10.2017 – 4 A 1607/16 –, ZfWG 2018, 29 = juris, Rn. 34,

hätte sich die angegriffene Ordnungsverfügung vom 11.2.2020 hinsichtlich Ziffer I (Untersagungs- und Schließungsanordnung) voraussichtlich als rechtswidrig erwiesen, weil die Antragsgegnerin ihr durch § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 AG GlüStV NRW eingeräumtes Ermessen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.4.2015 – 4 B 1464/14 –, GewArch 2015, 324 = juris, Rn. 4,

nicht fehlerfrei ausgeübt haben dürfte.

Die Antragsgegnerin hätte nicht allein darauf abstellen dürfen, dass der Antragsteller für den Betrieb der Wettvermittlungsstelle keine Erlaubnis besitzt.

Das bloße Fehlen einer Erlaubnis nach den §§ 4, 13 Abs. 2 AG GlüStV NRW, 10a Abs. 4 GlüStV hinderte den Antragsteller, solange private Anbieter tatsächlich keine Konzessionen nach § 10a Abs. 2 GlüStV erlangen und deshalb Vermittlungserlaubnisse in NRW weder mit Aussicht auf Erfolg beantragt werden konnten noch erteilt wurden, nicht daran, Sportwetten mit feststehenden Gewinnquoten an im EU-Ausland – mit Ausnahme der Isle of Man – konzessionierte Sportwettenveranstalter zu vermitteln.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.1.2017 – 4 A 3244/06 –, GewArch 2017, 299 = juris, Rn. 37 ff., m. w. N.

Diesem Erfordernis wird nicht entsprochen, wenn für private Sportwettenvermittler kein Erlaubnisverfahren eröffnet ist, das transparent, diskriminierungsfrei und gleichheitsgerecht ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch weiterhin ein staatliches Sportwettenmonopol besteht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.6.2016 – 8 C 5.15 –, BVerwGE 155, 261 = juris, Rn. 27 f.

Ein nach diesen Maßstäben unionsrechtskonformes Erlaubnisverfahren stand in Nordrhein-Westfalen in der Vergangenheit faktisch nicht zur Verfügung.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.1.2017 – 4 A 3244/06 –, GewArch 2017, 299 = juris, Rn. 42 ff., m. w. N.

Obwohl § 10a Abs. 4 GlüStV mittlerweile die Erteilung von Sportwettvermittlungserlaubnissen an private Anbieter vorsieht, war auch noch bei Erlass der streitgegenständlichen Verfügung am 11.2.2020 noch immer keinem privaten Anbieter eine Konzession nach § 10a Abs. 2 GlüStV erteilt worden, die Voraussetzung für eine Sportwettvermittlungserlaubnis ist. Die ersten Konzessionen für Sportwettenanbieter sind nach der Medienberichterstattung erst im Oktober 2020 erteilt worden.

Vgl. ZEIT ONLINE vom 12.10.2020 unter: https://www.zeit.de/news/2020-10/12/konzession-fuer-15-anbieter-von-sportwetten-erteilt (abgerufen am 14.12.2020).

Die Liste aller Veranstalter von Sportwetten mit einer gültigen Sportwettkonzession hat das Regierungspräsidium Darmstadt in seiner Whitelist mit Stand vom 24.11.2020 bekannt gemacht.

Vgl. Regierungspräsidium Darmstadt, Whitelist aller Veranstalter von Sportwetten mit einer gültigen Sportwettkonzession: https://rp-darmstadt.hessen.de/sites/rp-darmstadt.hessen.de/files/WhiteListSportwetten.pdf (abgerufen am 14.12.2020).

Frühestens im Oktober 2020 konnte eine realistische Möglichkeit, Sportwettvermittlungserlaubnisse in einem ordnungsgemäßen Verfahren zu erlangen, bestanden haben.

Es entspricht nicht der Billigkeit die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Antragsgegnerin oder der Staatskasse aufzuerlegen. Zwar hat der Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt und sich damit dem aus § 154 Abs. 3 VwGO folgenden Kostenrisiko ausgesetzt und überzeugend eingewandt, dass die Antragsgegnerin und nicht die Bezirksregierung Düsseldorf zuständige Behörde für die Untersagungs- und Schließungsverfügung war. Damit hat sich der Beigeladene allerdings auch auf die Seite der letztlich im Falle einer Entscheidung über die Beschwerde unterlegenen Antragsgegnerin gestellt. Dies kommt auch im Schriftsatz des Beigeladenen vom 7.12.2020 zum Ausdruck, in dem der Beigeladene von einem Unterliegen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren ausgegangen ist. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sowie die zweitinstanzlichen, außergerichtlichen Kosten des Antragstellers neben der Antragsgegnerin auch dem Beigeladenen aufzuerlegen, kam gleichwohl nicht in Betracht. Denn der voraussichtliche Erfolg des Antrags im vorläufigen Rechtsschutzverfahren folgt nach dem Vorgenannten aus der fehlerhaften Ermessensausübung der Antragsgegnerin.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.