OLG Stuttgart Beschluss vom 15.03.2012 – 202 EnWG 2/11

1. Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 29.12.2010 (Az.: 6-4455.4-3/188) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Beschwerdeführerin trägt Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten Ziffer 2, welche diese selbst trägt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 597.135,29 EUR.

I.

A

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beschwerdegegnerin, mit dem sie zur Absenkung ihrer Erlösobergrenze für das Jahr 2011 nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV verpflichtet wird.

Wegen des Sachverhaltes und der Gründe der angegriffenen Entscheidung wird auf die Feststellungen im angefochtenen Bescheid Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden.

Zusammengefasst ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Die Beschwerdeführerin ist ein Mitte 2008 gegründetes Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in T.. Gesellschafter sind die Bodenseegemeinden E., K., L., M., Neukirch, O. und T. mit insgesamt 52% der Geschäftsanteile sowie die A.-Elektrizitätswerke G.-S. eG und die T. Werke F. GmbH mit jeweils 24% der Geschäftsanteile. Die Beschwerdeführerin hat von der E. AG zum 01.07.2009 die Stromnetze der Gemeinden E., L., M., K., T. und O. übernommen und wurde dadurch erstmals als Stromnetzbetreiberin tätig.

Die Übernahme der Netze erfolgte nicht einvernehmlich. Es kam zu Auseinandersetzungen u.a. über die Erlösobergrenzenübertragung nach § 26 Abs. 2 ARegV.

Die Netzbetreiber verständigten sich darauf, den auf die Beschwerdeführerin zu übertragenden Erlösanteil an der Gesamterlösobergrenze auf Grundlage der im Jahr 2007 im Netzgebiet abgenommenen Letztverbrauchermengen und dem im Jahr 2009 gültigen Netzentgeltsystem der E. AG zu bestimmen. Schwierigkeiten bereitete die von den Regulierungsbehörden geforderte Aufteilung des übergehenden Erlösanteils in die Kostenanteile nach § 11 ARegV (dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten, vorübergehend nicht beeinflussbare Kosten, beeinflussbare Kosten). Eine anteilige Umlegung auf das übernommene Netz war nicht umsetzbar. Einzelne Kostenpositionen seien nicht umzulegen gewesen, ein Vorgehen in Ansehung der Kosten der E. AG als vorgelagerter Netzbetreiber der Beschwerdeführerin gemäß § 26 Abs. 2 S. 3 ARegV nicht möglich.

Am 03.12.2009 stellten die Beschwerdeführerin und die E. AG jeweils einen Antrag nach § 26 Abs. 2 ARegV bei der Beschwerdegegnerin bzw. der Bundesnetzagentur.

B

Die Landesregulierungsbehörde hat zum Az. 6-4455.4-3/188 am 29.12.2010, gestützt auf § 65 EnWG, § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 8, 9 bis 11 und 13 ARegV entschieden:

„1. Die NB wird verpflichtet, die von der E. AG durch Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom. 29.01.2010 (Az. 1-4455.4-3/188) anteilig übertragene Erlösobergrenze für das Jahr 2011 nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 9 bis 11 und Nr. 13 ARegV unter Zugrundelegung der tatsächlichen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile ihres Unternehmens im Jahr 2009 anzupassen. Die NB ist bei der Anpassung nach Satz 1 berechtigt, die tatsächlichen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile ihres Unternehmens im Jahr 2009 nur für das zweite Halbjahr einzubeziehen und für das erste Halbjahr zeitanteilig die ihr laut Bescheid vom 29.01.2010 zugerechneten dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile einzubeziehen.

2. Die NB wird verpflichtet, die von der E. AG durch Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 29.01.2010 (Az. 1-4455.4-3/188) anteilig übertragene Erlösobergrenze für das Jahr 2011 nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV anzupassen und dabei auf die in ihrem Unternehmen prognostizierten Werte für 2011 abzustellen.

3. Die Vollziehung der Anordnung nach Ziff. 1 wird hinsichtlich 2/3 (zwei Drittel) des insgesamt aufgrund der Anordnung Ziff. 1 von der Erlösobergrenze abzuziehenden Betrages ausgesetzt. Im Übrigen bleibt die Anordnung Ziff. 1 sofort vollziehbar.

4. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens trägt die NB. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr in Höhe von 850,00 EUR festgesetzt.“

Diese Anforderungen hat sie im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die LRegB habe gemäß den Angaben des Antrages ein Ausgangsniveau von 6.986.832,- EUR (bezogen auf 12 Monate) bzw. 3.493.416,- EUR (bezogen auf 6 Monate) zugrunde gelegt, welches sich wie folgt auf die einzelnen Kostenbestandteile nach § 11 ARegV aufteile:

-

dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gemäß § 11 Abs. 2 ARegV i.H.v. 1.874.064,- EUR (inkl. vorgelagerter Netzkosten i.H.v. 1.061.992,- EUR),

-

vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile nach § 11 Abs. 3 ARegV i.H.v. 5.112.768,-EUR und

-

beeinflussbare Kostenanteile (= ineffiziente Kosten) nach § 11 Abs. 4 ARegV i.H.v. 0,00 EUR,

Der übergegangene Erlösobergrenzenanteil folge weiterhin dem Verfahren des beim abgebenden Netzbetreiber verbleibenden Erlösobergrenzenanteils. Gemäß § 4 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr.1 bis 3, 6, 7, 9, 10 und 13, Satz 2 und 3 ARegV habe eine Anpassung der Erlösobergrenze durch den Netzbetreiber bei einer Änderung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile (ohne vorgelagerte Netzkosten und vermiedene Netzentgelte) zu erfolgen. Hinsichtlich § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 [Anmerkung: Dies folge aus auf § 4 Abs. 3 ARegV in der damaligen Fassung] und § 12 ARegV finde keine Anpassung statt. Dabei sei auf die im vorletzten Kalenderjahr entstandenen Kosten abzustellen. Als Härteausgleich könne der aufnehmende Netzbetreiber hinsichtlich des übergehenden Netzanteils, zumindest für die ersten beiden Kalenderjahre nach Netzübergang, auf die anteiligen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile (ohne vorgelagerte Netzkosten und vermiedene Netzentgelte) des abgebenden Netzbetreibers im vorletzten Kalenderjahr abstellen. Gemeinkosten, z. B. nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 9 und 10 ARegV, seien nach dem Verhältnis der Netzlänge im übergegangenen Netzgebiet zum Gesamtnetzgebiet aufzuteilen.

Der aufnehmende Netzbetreiber führe dementsprechend ggf. mehrere Erlösobergrenzen parallel. Daraus sei grundsätzlich ein einheitliches Netzentgelt zu bilden.

Nach § 65 Abs. 2 EnWG könne die Regulierungsbehörde gegenüber Unternehmen Maßnahmen zur Einhaltung ihrer Verpflichtungen nach dem EnWG oder den aufgrund des EnWG erlassenen Rechtsverordnungen anordnen, wenn diese ihren Verpflichtungen nicht nachkommen. Die Zuständigkeit der LRegB ergebe sich aus § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV.

Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV (in der seit dem 09.09.2010 gültigen Fassung, BGBl. I S. 1261) erfolge eine Anpassung der Erlösobergrenze jeweils zum 1. Januar eines Kalenderjahres bei einer Änderung von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 6 bis 11, 13 und 14, Satz 2 und 3 ARegV. Abzustellen sei dabei auf die jeweils im vorletzten Kalenderjahr entstandenen Kosten; bei Kostenanteilen nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und 8 ARegV auf das Kalenderjahr, auf das Erlösobergrenze Anwendung finden soll.

Die Netzbetreiberin nehme nicht am vereinfachten Verfahren teil. Unabhängig davon könne das von der E. AG erworbene Netz ohnehin nicht am vereinfachten Verfahren teilnehmen, da der abgebende Netzbetreiber am regulären Verfahren teilgenommen habe und das übergehende Netzteil damit bis zum Ende der Regulierungsperiode im regulären Verfahren verbleibe.

Die Netzbetreiberin sei daher uneingeschränkt zur Anpassung ihrer Erlösobergrenze für das Jahr 2011 nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 I.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV verpflichtet.

Da die Netzbetreiberin das betroffene Teilnetz erst zum 01.07.2009 übernommen habe, könne sie die tatsächlich bei ihr angefallenen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten im Jahre 2009 für das 2. Halbjahr einbeziehen und für das 1. Halbjahr 2009 die von der E. AG mit Bescheid vom 29.01.2010 übernommenen zeitanteilig einbeziehen. Dies entspreche den damaligen Ausführungen im Bescheid vom 29.01.2010.

Die Netzbetreiberin habe angekündigt, sich nicht an die rechtlichen Vorgaben zu halten.

Der Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV sehe zwanglos eine „Änderung von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen" nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 bis 11 ARegV vor, wenn die jeweiligen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten des abgebenden Unternehmens von den jeweiligen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten des aufnehmenden Unternehmens abwichen. Eine Beschränkung der Anpassungspflicht nur auf solche Kostenpositionen, die „völlig außerhalb des Einflussbereichs der Netzbetreiber liegen" und sich „unabhängig von der Person des Netzbetreibers ändern“, lasse sich dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV wie auch dem § 26 Abs. 2 ARegV nicht entnehmen. Unabhängig davon könnten auch vorgelagerte Netzkosten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV, welche die Netzbetreiberin als Beispiele für „absolut unbeeinflussbare" und damit der Anpassungspflicht unterliegende Kostenanteile nenne, aufgrund unterschiedlicher Anschlusssituationen zwischen abgebendem und aufnehmendem Netzbetreiber divergieren.

Nach Sinn und Zweck des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, ARegV seien nur solche dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten dem Senkungspfad und insbesondere den Effizienzvorgaben zu entziehen, die tatsächlich angefallen seien. § 26 Abs. 2 ARegV verdränge den § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht. Die dadurch entstehende Aufspaltung sei nicht bedenklich. Vielmehr nähere sich die so ermittelte Erlösobergrenze, da sie zumindest bei den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten auf die individuelle Situation des aufnehmenden Netzbetreibers abstelle, eher den tatsächlichen Verhältnissen des aufnehmenden Netzbetreibers als eine Übertragung der Erlösobergrenzen ohne Anpassung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten bis zum Ende der Regulierungsperiode. Hätte der Verordnungsgeber § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV für die Fälle des § 26 Abs. 2 ARegV unangewendet lassen wollen, hätte er eine entsprechende Ausnahme ausdrücklich in die Verordnung mit aufgenommen. Abreden blieben den Netzbetreibern insoweit unbenommen.

Aufgrund der Mitteilungen der Netzbetreiberin sei von einem bevorstehenden Rechtsverstoß auszugehen, dem durch förmliche Anordnung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 8, 9 bis 11 und 13 AregV zu begegnen sei (Tenor Ziff. 1 und 2). Soweit noch Kostennachteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV anzupassen seien, habe die LRegB auf eine ausdrückliche förmliche Verpflichtung verzichtet, weil die Beschwerdeführerin eine Anpassungsverpflichtung insoweit nicht abstreite und in ihrer E-Mail vom 21.12.2010 eine solche Anpassung auch ausdrücklich vorgesehen habe. Hinsichtlich der Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV gingen die Verfahrensbevollmächtigten der Netzbetreiberin in ihren Schreiben vom 21.11.2010 zwar von einer Anpassungspflicht aus, dies werde in der E-Mail der NB vom 21.12.2010 jedoch nicht umgesetzt, so dass auch insoweit Anlass zu einer ausdrücklichen Anordnung nach Ziff. 2 des Tenors bestehe.

Die Anordnung sei erforderlich und trage den Bedürfnissen der Netzbetreiberin in Bezug auf die geltend gemachten Nachteile Rechnung.

C

Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor:

Die absolute Höhe des zu übertragenden Erlösanteils einschließlich der vorgelagerten Netzkosten betrage für das Jahr 2009 (zweite Jahreshälfte) 4.024.412 EUR. Es unterlägen 2.556.384 EUR als beeinflussbare Kosten der Anreizregulierung. Der Anteil von dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in Höhe von 1.468.028 EUR verteile sich auf die einzelnen Positionen des § 11 Abs. 2 ARegV, wie aus B 4 ersichtlich.

Bis heute offen und streitig sei die Anpassungspflicht nach § 4 Abs. 3 ARegV bezüglich der übrigen, nicht das vorgelagerte Netz betreffenden dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile.

Die Beschwerdeführerin habe diesbezüglich am 11.12.2009 telefonisch Kontakt mit der Beschwerdegegnerin aufgenommen. Diese habe bereits für das Jahr 2010 einen Nachweis der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten von der Beschwerdeführerin erwartet. Die Frage der Beschwerdeführerin, wie sie Kosten in dem für 2010 maßgeblichen vorletzten Kalenderjahr 2008 nachweisen solle, wenn sie in diesem Jahr noch kein Netzbetreiber gewesen sei, habe die Beschwerdegegnerin nicht beantworten können. Trotzdem habe sie ein neues Preisblatt mit Verprobung bis Mitte Januar 2010 gefordert (B 5).

Die Beschwerdeführerin habe daraufhin im Erhebungsbogen nach § 28 Nr. 1 ARegV für das Jahr 2010 weiterhin die übertragenen Kostenanteile der E. AG angegeben, ihre Auffassung erklärt und zu Ansätzen bei dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten erläutert (B 6 u.H. auf B 7).

Die Beschwerdegegnerin habe aber mit Bescheid vom 29.01.2010 die Erlösobergrenzen der Beschwerdeführerin festgelegt, im Tenor antragsgemäß, die absolute Höhe der Erlösobergrenzen wie folgt:

2009 (2. Hj.):

3.519.332,10 EUR

2010:

7.109.826,53 EUR

2011:

7.147.841,72 EUR

2012:

7.205.286,93 EUR

2013:

7.264.705,07 EUR

Die Beschwerdeführerin habe die Auswirkungen der (vermeintlichen) Anpassungspflicht nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV energiewirtschaftlich prüfen lassen, wobei schwerwiegende wirtschaftliche Auswirkungen prognostiziert worden seien. Allein im Jahr 2011 drohten Einbußen in Höhe von ca. 480.000 EUR; für die gesamte Regulierungsperiode ca. 2,4 Mio. EUR (B 10), was existenzbedrohlich sein könne.

Weitere Gespräche hätten keine Einigung gebracht. Die Beschwerdegegnerin habe auf die Gefahr insgesamt steigender Entgelte verwiesen. In der Folge sei es zu dem angefochtenen Bescheid vom 29. Dezember 2010 gekommen, zugestellt am 03. Januar 2011.

Die Voraussetzungen des § 65 Abs. 2 EnWG lägen nicht vor. Die Beschwerdeführerin sei zu einer Anpassung ihrer Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV rechtlich nicht verpflichtet. Die Anpassungspflicht nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV sei mit § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG und § 21a Abs. 4 S. 2 EnWG unvereinbar, soweit sie sich auf die Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Nr. 9 und 11 ARegV erstrecke. Die Anpassungspflicht nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV verstoße gegen den Vorrang des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) und sei insoweit nichtig.

Der in § 21a Abs. 2 S. 1 EnWG enthaltene Grundsatz der Unveränderlichkeit gewährleiste, dass sich der Netzbetreiber an den zu Beginn der Regulierungsperiode festgelegten Vorgaben ausrichten könne (vgl. Bruhn, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, 2. Aufl. 2010, § 21a EnWG Rn. 43; Müller-Kirchbauer, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 21a EnWG Rn. 46; Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.6.2006, Rn. 49, 50, 166).

Ausnahmen seien nur in den gesetzlich geregelten Fällen zulässig, nämlich bei der Änderung staatlich veranlasster Mehrbelastungen oder bei der Änderung anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände. Es müsse sich um eine Änderung exogener Rahmenbedingungen handeln, die der Einflusssphäre des Netzbetreibers entzogen seien und die sich völlig unabhängig von seinem Verhalten entwickelten (Goebel, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl. 2010, § 21a Rn. 25; [Fälle höherer Gewalt oder historische Brüche in der Struktur der Versorgungsaufgabe] Müller-Kirchenbauer, in: Danner/Theobald, Energierecht, Band 1, B 1 § 21 a Rn. 46).

Nach § 21a Abs. 4 S. 1 EnWG seien bei der Ermittlung von Obergrenzen die durch den jeweiligen Netzbetreiber beeinflussbaren Kostenanteile und die von ihm nicht beeinflussbaren Kostenanteile zu unterscheiden. Gemäß § 21a Abs. 4 S. 2 EnWG werde der nicht beeinflussbare Kostenanteil nach § 21 Abs. 2 EnWG ermittelt. Zulässig sei demnach nur der Ansatz von Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprächen (§ 21 Abs. 2 S. 1 und 2 EnWG). Der Begriff der unbeeinflussbaren Kosten sei eng auszulegen (vgl. u.a. Müller-Kirchenbauer, in: Danner/Theobald, Energierecht, Band 1 B 1, § 21a EnWG Rn. 52 ff.).

Die Anreizregulierung sei zwar modelloffen. Der Verordnungsgeber dürfe aber nicht von den Eckpfeilern der Gesetzes abweichen (BT-Drs. 15/5268, S. 120; Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregu-lierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006 Rn. 48; Müller-Kirchenbauer, in: Danner/Theobald, Energierecht, Band 1 B 1, § 21a EnWG Rn. 54, 136).

Dies betreffe die Abgrenzung zwischen beeinflussbaren und nicht beeinflussbaren Kosten. Nach § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 7 EnWG könne der Verordnungsgeber zwar regeln, welche Kostenanteile dauerhaft oder vorübergehend als nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten, aber nur in Zweifelsfällen (vgl. u.a. o.g. Bericht vom 30.06.2006, Rn. 54 ff.; Müller-Kirchenbauer, in: Danner/Theobald, Energierecht, Band 1 B 1, § 21a EnWG Rn. 59; a.A. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2010 - IV-3 Kart 4/09 (V), juris Rn. 33; Bruhn, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, 2. Aufl. 2010, § 21a EnWG Rn. 67). Der Gesetzgeber knüpfe in § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG allein an die Unterscheidung der beeinflussbaren und unbeeinflussbaren Kostenanteile an und enthalte keine Fiktionsbefugnis des Verordnungsgebers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2010 - IV-3 Kart 4/09 (V), juris Rn. 33).

In § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG stelle der Gesetzgeber stattdessen auf die Änderung von Umständen ab, die der Netzbetreiber zu „vertreten" habe. Nach der Systematik des § 21 a EnWG könne danach die Fiktion eines tatsächlich beeinflussbaren Kostenanteils als nicht beeinflussbar diesen Kostenanteil zwar von den Effizienzvorgaben freistellen, aber keine Änderung der Erlösobergrenze zu Lasten des Netzbetreibers rechtfertigen.

§ 21a Abs. 6 S. 2 EnWG enthalte nur eine Regelungsbefugnis betreffend die Anpassung der Obergrenze auf Antrag des Netzbetreibers, aber keine zu seinen Lasten.

Nach § 4 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 ARegV werde die Erlösobergrenze für jedes Kalenderjahr der gesamten Regulierungsperiode im voraus durch Festlegungsbescheid der Regulierungsbehörde bestimmt; Anpassungen erfolgten nur ausnahmsweise (vgl. Senatsbeschluss vom 21.01.2010 - 202 EnWG 3/09, juris Rn. 27 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.03.2010 - VI-3 Kart 200/09 (V), 3 Kart 200/09 (V), juris Rn. 113).

Der Anpassungstatbestand des § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV und die Klassifikation in § 11 Abs. 2 ARegV wahrten den von § 21a Abs. 3 S. 3 und Abs. 4 S. 2 EnWG gesetzten Rahmen nicht. Die Verpflichtung zur Anpassung der Erlösobergrenze erstrecke sich auch auf Kostenanteile, deren Änderung der Netzbetreiber nicht i. S. d. § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG zu vertreten habe.

Kosten der Berufsausbildung und Weiterbildung im Unternehmen und von Betriebskindertagesstätten für Kinder der im Netzbereich beschäftigten Betriebsangehörigen gälten nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbar, obwohl sie beeinflussbar seien; dies gestehe selbst der Verordnungsgeber ein, wenn er in der amtlichen Begründung vermerke, dass die genannten Kosten „das übliche Maß nicht überschreiten" dürften (BR-Drs. 417/07, S. 52; Säcker/Meinzenbach/Hansen, in: Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, 2. Aufl. 2010, Anh. § 21a EnWG, § 11 ARegV Rn. 23). Es liege eine gesetzeswidrige Fiktion vor, zumal kein Wettbewerbsvorbehalt bestehe (§ 21 Abs. 2 S. 2 EnWG). Im Übrigen sei jedenfalls die Erstreckung der Anpassungspflicht gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV auf die Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV mit dem EnWG (§ 21a Abs. 3 S. 3) unvereinbar. Denn Änderungen dieser Kostenanteile seien in aller Regel vom Netzbetreiber zu vertreten. Der Verweis auf diese Norm sei erst nachträglich und nach der Festsetzung aufgenommen worden (vgl. Artikel 7 der VO zur Neufassung und Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts sowie des Bergrechts (GasNZVEV 2010) vom 03.09.2010, BGBl. I S. 1261).

Gleiches gelte hinsichtlich § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV für Kosten aus betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen zu Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen, soweit diese in der Zeit vor dem 31.12.2008 abgeschlossen worden seien. Lohn- und Personalkosten würden aus sozialpolitischen Gründen als unbeeinflussbar fingiert. Der Verordnungsgeber wolle Bestandsschutz für das zum 31.12. 2008 bestehende soziale Niveau geben (vgl. Hummel, in: Danner/Theobald, Energiewirtschaftsrecht, Band 3, B 1 § 11 ARegV Rn. 50).

Eine Anpassungspflicht gemäß §§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV scheide im Fall der Beschwerdeführerin auch auf Grund des besonderen Umstands aus, dass diese erst zum 01.07.2009 Netzbetreiberin geworden sei. Kostenanteile aus betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen zu Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen würden gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV nur insoweit als dauerhaft unbeeinflussbar fingiert, als die Vereinbarungen in der Zeit vor dem 31.12.2008 abgeschlossen worden seien.

Die Anreizregulierungsverordnung kenne zwei verschiedene methodische Ansätze zur Festlegung der Erlösobergrenzen, zwischen denen die Verordnung klar unterscheide. Die Kostenprüfung nach § 6 ARegV und die Kostenzurechnung nach § 26 Abs. 2 ARegV. § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV sei nur auf den Fall der Kostenprüfung bezogen. § 4 Abs. 1 AregV verweise nur auf §§ 5 bis 16, 19, 22, 24 und 25 ARegV. § 4 Abs. 2 ARegV und die Anpassungstatbestände in § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV seien systematisch auf § 4 Abs. 1 ARegV und damit auf den Fall der Kostenprüfung bezogen. Auf den Sonderfall der Kostenzurechnung nach § 26 Abs. 2 ARegV verweise § 4 Abs. 1 ARegV gerade nicht.

§ 26 Abs. 2 ARegV sei nicht auf den Anpassungstatbestand des § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV bezogen. Die Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 2 ARegV führte zu einer systemwidrigen Durchbrechung des § 26 Abs. 2 ARegV zu Grunde liegenden Kostenzurechnungsprinzips, da dann auf Eigenkosten abzustellen wäre. Dafür gebe der Wortlaut kein Anzeichen.

Die Beständigkeit der Kostenzurechnung stehe für die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten (§ 11 Abs. 3 ARegV) und die beeinflussbaren Kosten (§ 11 Abs. 4 ARegV) außer Frage. Wieso bei den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten (§ 11 Abs. 2 ARegV) etwas anderes gelten sollte, sei nicht erkennbar. Die Folge wäre eine „hybride Erlösobergrenze", die hinsichtlich der beeinflussbaren Kosten und der vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten auf der Kostenstruktur des abgebenden Netzbetreibers und hinsichtlich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten auf der Kostenstruktur des aufnehmenden Netzbetreibers basieren würde. Dies könne zu systemwidrigen Effekten führen.

In der gegebenen Konstellation fielen bei beiden Netzbetreibern Kosten für vorgelagerte Netze an. Die Gesamtsumme der vorgelagerten Netzkosten beim abgebenden und beim aufnehmenden Netzbetreiber nach dem Netzübergang sei notwendigerweise höher als die Summe der vorgelagerten Netzkosten beim abgebenden Netzbetreiber vor Netzübergang. Die Gesamtkosten könnten daher nicht gleich bleiben. Die vorgelagerten Netzkosten müssten daher von § 26 Abs. 2 S. 3 ARegV - z. B. durch eine teleologische Reduktion - ausgenommen werden. Bei wörtlichem Verständnis des § 26 Abs. 2 S. 3 ARegV bleibe indes nur der Weg, das Problem über eine (analoge) Anwendung des § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV i.V.m. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV sowie - v. a. bei unterjährigem Netzübergang - durch eine ergänzende Anwendung des § 5 ARegV (Regulierungskonto) zu lösen. Das Korrektiv sei die analoge Anwendung des § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV.

Der Wortlaut decke dies (vgl. auch zur Folge Senatsbeschluss v. 21.01.2010 - 202 EnWG 3/09, juris Rn. 27 ff.). Maßgebend seien nur die nicht beeinflussbaren Kosten des aufnehmenden Netzbetreibers, nicht aber nur fiktive.

§ 26 Abs. 2 ARegV knüpfe an den Wechsel in der Person des Netzbetreibers an. Es wäre systemwidrig, hieran zugleich eine Anpassung nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV als Rechtsfolge zu knüpfen. Dadurch würde die Zurechnung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zugleich vorgenommen (§ 26 Abs. 2 ARegV) und rückgängig gemacht (§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV). Im Übrigen beruhe die Veränderung auf einem Umstand, der zumindest vom aufnehmenden Netzbetreiber i. S. d. § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG zu vertreten sei und daher keine Änderung von dessen Erlösobergrenze auslöse.

Dieses Ergebnis werde durch eine Folgenbetrachtung bestätigt.

Sie vertieft diese Argumentation in ihrer Replik und einem weiteren Schriftsatz unter Hinweis auf BGH, Beschl. v. 28.06.2011 - EnVR 34/10, juris Rn. 27 ff.; Beschl. v. 28.06.2011 - EnVR 48/10, juris Rn. 33 ff., und ergänzt:

In der Begründung des Bescheids vom 29.01.2010 sei ausgeführt (S. 11):

„Um zu vermeiden, dass Netzbetreiber, die einen Netzteil aus dem Regelverfahren aufnehmen, die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile (ohne vorgelagerte Netzkosten und vermiedene Netzentgelte) ggf. auf 0 EUR anpassen müssen, kann der aufnehmende Netzbetreiber hinsichtlich des übergehenden Netzanteils - zumindest für die ersten beiden Kalenderjahre nach Netzübergang - auf die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile (ohne vorgelagerte Netzkosten und vermiedene Netzentgelte) des abgebenden Netzbetreibers im vorletzten Kalenderjahr abstellen."

Erfolge ein Netzübergang am 01.07.2009, sei das erste Kalenderjahr nach Netzübergang das Jahr 2010. Die Formulierung im Bescheid vom 29.01.2010 stelle nicht auf Jahre, sondern auf Kalenderjahre ab. Erst ab dem Jahr 2012 könne nicht mehr auf die Kostenanteile der E. AG abgestellt werden.

Hierin liege eine - weitere - negative Überraschung für die Beschwerdeführerin. Auch § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV stelle auf „Kalenderjahre" ab. Diese Abweichung bedeute für die Beschwerdeführerin einen Verlust, der nach den Berechnungen der Beschwerdegegnerin bei 670.000 EUR liege.

Der Ansatz der Beschwerdegegnerin unterlaufe die vom Gesetz gewollte Entkoppelung von Kosten und Erlösen.

Ein Junktim zwischen der Freistellung von Kostenbestandteilen von den Effizienzvorgaben einerseits und der Anpassungspflicht bezüglich dieser Kostenanteile andererseits bestehe nicht.

Eine Fiktionsbefugnis stehe dem Verordnungsgeber nicht zu. Dies ergebe die zu den nicht beeinflussbaren Kosten auf objektive Unbeeinflussbarkeit abstellende Begründung des Gesetzgebers zu § 21a EnWG (BT-Drs. 15/5268, S. 120 ).

Die in § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV geregelte Anpassungspflicht sei hinsichtlich des Verweises auf § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV auch deswegen rechtswidrig, weil der Verweis erst nachträglich zum 09.09.2010 eingefügt worden sei durch Artikel 7 der Verordnung zur Neufassung und Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts sowie des Bergrechts (GasNZVEV 2010) vom 03.09.2010, BGBl. I S. 1261). Sie ändere die Regulierungsformel.

Auch Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV seien in Wirklichkeit beeinflussbar.

Die Mitteilung mit E-Mail vom 10.01.2011 zu geringfügigen Kostenanteilen in Höhe von 2.964 EUR sei fehlerhaft. Sie beziehe sich auf die im Jahr 2009 entstanden Kosten, ohne zu berücksichtigen, wann die Kosten vertraglich begründet worden seien (richtig hingegen in B 10).

Die Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin zu § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ARegV habe zur Folge, dass die Beschwerdeführerin bereits in der ersten Jahreshälfte auf ihre eigene Kostensituation abstellen müsse. Die Beschwerdeführerin könne auf die Kosten der E. AG zurückgreifen. Maßgebend sei aber die alte Fassung der ARegV. Die Neuerung sei rechtswidrig. Sie greife in die Regulierungsformel ein. Eine Anpassungspflicht bestehe daher erst im Jahr 2012, keinesfalls aber im ersten Halbjahr 2011.

Der Tatbestand des § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV sei nicht anwendbar.

Die E. AG habe die Mitwirkung an einer abgestimmten Antragstellung verweigert.

Die Beschwerdegegnerin habe selbst in ihrem Bescheid vom 29.01.2010 ausgeführt, dass eine Anpassungspflicht erst ab dem dritten Kalenderjahr ab der Übernahme des Netzes bestehe; dies sei 2012.

II.

Die Landesregulierungsbehörde tritt der Beschwerde entgegen:

Entgegen BB 10 habe die LRegB im Schreiben vom 18.10.2010 (B 11) die Anpassungspflicht gegenüber dem Bescheid vom 29.01.2010 nicht zeitlich ausgedehnt. Es besage nur, dass die Anpassungsverpflichtung an die eigene Kostensituation des aufnehmenden Netzbetreibers lediglich für die Jahre 2009 und 2010 nicht bestehe. Bei einer unterjährigen Netzübernahme (hier: 01.07.2009) sei das erste Kalenderjahr nach der Netzübernahme das Jahr 2009, die ersten beiden Kalenderjahre nach Netzübergang somit die Jahre 2009 und 2010. Der zitierte Leitfaden sage nichts anderes.

§ 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG stehe der Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV, wonach u. a. eine Anpassung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 und Nr. 11 ARegV stattzufinden habe, nicht entgegen. Die Beschwerdeführerin verstehe den Begriffes der grundsätzlich unveränderlichen „Vorgaben" nach § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG grundlegend falsch. Lediglich die Formel zur Berechnung der Obergrenzen selbst sowie die Effizienzvorgaben (vgl. § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG) würden vor Beginn der Periode für deren gesamte Dauer bestimmt und seien gemäß § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG unveränderlich (Säcker/Meinzenbach, in: BerlKommEnR, 2. Aufl. 2010, Anh. § 21a EnWG/§ 4 ARegV Rn. 12). Dass die „Vorgaben" begrifflich nicht mit den Erlösobergrenzen identisch seien, zeige auch § 21a Abs. 3 Satz 2 EnWG. Unveränderlich sein nur der aus dem Effizienzwert und der Regulierungsformel sich ergebende Absenkungspfad. Gewinne aus Effizienzsteigerungen dürften nicht durch nachträgliche Verschärfungen der Effizienzvorgaben neutralisiert werden. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten seien diesen Effizienzvorgaben jedoch ohnehin entzogen (§ 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG). Durch die Anpassung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV werde sichergestellt, dass reale (positive wie negative) Kostenentwicklungen bei dem Kostenblock der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten ex post (bzw. teilweise ex ante) berücksichtigt würden.

Durch § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG solle eine „[kosten]neutrale Anpassung der Obergrenze sichergestellt" (Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2008, § 21a Rn. 25) und der Netzbetreiber vor Änderungen von Umständen, die außerhalb seiner Einflusssphäre liegen, geschützt werden. Soweit die Anpassungsverpflichtung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV auf Umständen beruhe, die vom NB „zu vertreten" sein könnten, sei von vornherein nicht ersichtlich, weshalb der Netzbetreiber eines besonderen Schutzes bedürfe, wie er in § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG für exogene Ursachen normiert sei.

Die endgültigen Erlösobergrenzen ergäben sich nicht aus dem angegriffenen Bescheid, sondern nach § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV stets erst nach den weiteren zur Anpassung der Erlösobergrenzen vorgesehenen Schritten nach Maßgabe des § 4 ARegV (Hummel, in: Danner/Theobald, EnergieR, Bd. 1, § 4 ARegV Rn. 19 f.).

Eine Anpassungsverpflichtung nach § 4 ARegV sei ohnehin Teil der regulatorischen „Vorgaben" i.S.v. § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG. Ihn von Anpassungsverpflichtungen zu befreien, wenn der Netzbetreiber an der Entstehung dieser dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile „mitgewirkt" habe, wäre aber die Konsequenz der Auffassung der Beschwerdeführerin. Dies widerspräche den in § 1 EnWG niedergelegten Zielen des Gesetzgebers (insbesondere Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz, Förderung des Wettbewerbs).

§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG spreche gerade gegen die Beschwerde, indem er die Möglichkeit einer Anpassung der Erlösobergrenzen voraussetze, ohne dabei die Begrifflichkeit des § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG aufzugreifen. Anderenfalls wären alle in der ARegV vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten ausgeschlossen, die auf vom Netzbetreiber „zu vertretenden" Umständen beruhten, auch zugunsten des Netzbetreibers wirkende.

§ 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG lege fest, dass der „nicht beeinflussbare" Kostenanteil nach § 21 Abs. 2 EnWG zu bestimmen sei und bestimme Kostenanteile, welche „insbesondere" (als Kernbereich) zu den „nicht beeinflussbaren" Kostenanteilen zählten (Bruhn, in: BerlKommEnR, 2. Aufl. 2010, § 21a Rn. 53). Mit der Einfügung des jetzigen Satzes 3 des § 21a Abs. 4 EnWG seien bestimmte weitere Kosten zwingend den Effizienzvorgaben i.S.v. § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG entzogen.

Eine Begrenzung der Ausgestaltungsbefugnis des Verordnungsgebers ergebe sich aus § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG, soweit es dem Verordnungsgeber verwehrt wäre, objektiv zu keinem Zeitpunkt beeinflussbare Kostenanteile als beeinflussbar zu behandeln und damit den Effizienzvorgaben zu unterwerfen, also die Sperre des § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG zu umgehen. § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG enge jedoch die Ausgestaltungsbefugnis des Verordnungsgebers nicht dahin ein, dass Kostenanteile, auf die der Netzbetreiber einwirken konnte oder kann, schlechterdings nicht als (dauerhaft) „nicht beeinflussbare" Kostenanteile behandelt werden dürften.

Anhaltspunkte dafür, dass die in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG sogar ausdrücklich enthaltene Ausgestaltungsbefugnis durch eine „enge" Auslegung des Begriffs der „nicht beeinflussbaren Kostenanteile" begrenzt wäre, bestünden nicht. Ausweislich des § 21a Abs. 4 Satz 5 EnWG habe die Ermittlung des „beeinflussbaren" Kostenanteils nach Maßgabe (u.a.) des § 21 Abs. 2 EnWG zu erfolgen. Würden beide Verweise eng ausgelegt, entstünde zwischen den beiden Kostenanteilen eine begriffliche Lücke. Der Verweis auf § 21 Abs. 2 EnWG in § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG beinhalte nur, dass die genannten Kostenanteile insbesondere den Maßstäben der Effizienz und der Wettbewerbsanalogie entsprechen müssten.

Auch die gesetzlichen Beispiele in § 21a Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 EnWG ließen keinen Schluss auf eine begrenzte Ausgestaltungsbefugnis des Verordnungsgebers zu, wie das Wort „insbesondere" zeige.

Überdies zeige auch der Wortlaut der Ermächtigung in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG, dass der Gesetzgeber den Begriff der „nicht beeinflussbaren Kosten" in zwei Unterkategorien aufteile, nämlich die der „dauerhaft" nicht beeinflussbaren Kosten und die der „vorübergehend" nicht beeinflussbaren Kosten. Nach dieser Kategorisierung könnten vom Verordnungsgeber also auch „vorübergehend" nicht beeinflussbare Kosten den „nicht beeinflussbaren Kosten" zugerechnet werden, also durchaus auch solche Kostenanteile, die der Gesetzgeber nicht schlechterdings als dem Einfluss des Netzbetreibers entzogen ansehe. Das Wort „gelten" zeige, dass der Verordnungsgeber nicht an eine in § 21a Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 EnWG vermeintlich enthaltene, starre gesetzgeberische Begriffsbildung gebunden sei (im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.03.2010, VI-3 Kart 200/09 (V), Tz. 63).

Nach § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG könne die nähere Ausgestaltung und Methode der Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 vom Verordnungsgeber geregelt werden, also auch die nähere Bestimmung der nicht beeinflussbaren Kosten (§ 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG, das Wort „insbesondere" weise hier auf eine Ausgestaltungsbefugnis hin) und die nähere Bestimmung derjenigen Kostenanteile, auf die sich die Effizienzvorgaben bezögen, sollten bzw. nicht beziehen sollten (§ 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG). Inwiefern diese, von den Effizienzvorgaben befreiten, dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten Anpassungsverpflichtungen unterlägen, gehöre zur näheren Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 EnWG belege dies.

§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 und 11 ARegV enthielten zulässige Konkretisierungen des Zumutbarkeitskriteriums in § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG (vgl. Bruhn, in: BerlKommEnR, 2. Aufl. 2010, § 21a EnWG Rn. 87). Jedenfalls aus § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG folge auch die Befugnis des Verordnungsgebers, durch Zuordnung bestimmter Kostenanteile zum Block der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten diese zur Vermeidung unzumutbarer Konfliktlagen den Effizienzvorgaben zu entziehen, hierfür aber gleichzeitig Anpassungsverpflichtungen wie in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV vorzusehen. Eines ausdrücklichen Vorbehaltes in § 21 Abs. 2 EnWG habe es nicht bedurft.

Die Möglichkeit zu einer Effizienzkontrolle ergebe sich unmittelbar aus § 21a Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 EnWG selbst.

Auch ein neuer Netzbetreiber könne vor dem Stichtag einzuordnende Kosten haben. Übernehme er Mitarbeiter des abgebenden Netzbetreibers, gingen diese Verpflichtungen nach § 613a BGB auf den neuen Arbeitgeber über. Möglich sei auch, dass ein neuer Netzbetreiber zwar erst während der Regulierungsperiode Netzbetreiber wurde, jedoch bereits vorher in anderen Sparten tätig gewesen sei und Vereinbarungen i.S.v. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV mit Mitarbeitern abgeschlossen habe, die nunmehr Aufgaben der neuen Netzsparte übernähmen. Zu tarifvertraglichen Lohnzusatzleistungen könne auch ein neu gegründeter Netzbetreiber durch Mitgliedschaft bei einer Tarifvertragspartei verpflichtet sein (§ 3 Abs. 1 TVG). Die Beschwerdeführerin habe nach Bescheidzustellung in einer Anlage zu ihrem E-Mail vom 10.01.2012 (BG 1) derartige Kosten dargelegt (Spalte „Istwerte 2009").

Dass die Erlösobergrenzen des abgebenden und des aufnehmenden Netzbetreibers nach § 26 Abs. 2 ARegV neu festgelegt würden, schließe die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht aus. § 26 Abs. 2 ARegV und § 4 ARegV stünden nicht in einem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander. Dies erkenne im Grund selbst die Beschwerdeführerin an (BB 25).

Auch aus § 26 Abs. 2 ARegV sei erkennbar, dass nach einer Neuzurechnung von Erlösobergrenzen beim aufnehmenden Netzbetreiber § 4 ARegV uneingeschränkt zur Anwendung gelange. Nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV seien bei einem teilweisen Netzübergang die Erlösobergrenzen „nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV neu festzulegen". Die Befugnisnorm des § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV nehme den gesamten § 4 ARegV, also sämtliche Anpassungstatbestände in Bezug.

Ohne Einteilung der Kosten in die in § 11 ARegV genannten Kostenanteile werde das gesamte System der Anreizregulierung undurchführbar, die Formel nach § 7 ARegV könnte mangels Kenntnis der einzusetzenden Variablen nicht ausgefüllt werden.

Dass es im Zusammenwirken von § 26 Abs. 2 und § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV zu einer Erlösobergrenze komme, die sowohl auf einer Kostenprüfung des abgebenden Netzbetreibers gründe (hinsichtlich beeinflussbarer und vorübergehend nicht beeinflussbarer Kostenanteile) als auch auf der Kostensituation des aufnehmenden Netzbetreibers (hinsichtlich dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteile), sei weder rechtlich noch energiewirtschaftlich bedenklich.

Das Beschwerdevorbringen laufe auf eine gespaltene Rechtsfolgeanordnung hinaus, die aus § 26 Abs. 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV nicht ableitbar sei.

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV stelle nur auf die Änderung ab, nicht auf deren Grund. Der Mechanismus werde auch nicht durch § 26 Abs. 2 ARegV „rückgängig gemacht".

§ 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG habe nicht die Funktion, Netzbetreiber vor Änderungen zu schützen, die sie vertreten können.

Als Ergebnis der Folgenbetrachtung der Beschwerdeführerin würden Kosten des abgebenden Netzbetreibers von den Kunden des aufnehmenden Netzbetreibers „noch einmal" bezahlt.

Weiter führt die LRegB aus:

Erst durch den Beschwerdevortrag falle auf, dass die Beschwerdeführerin bei der Anpassung der Erlösobergrenze für 2010 im Falle der Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV nicht auf die Kosten des Kalenderjahres abgestellt habe, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden solle (richtigerweise die Kostensituation des Jahres 2010, also die eigene Kostensituation 2010). Streitgegenständlich sei aber nur das Jahr 2011.

Soweit der 2. Halbsatz von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV früher nur Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV genannt habe und nicht die „Nr. 8", habe ein redaktionelles Versehen vorgelegen. Die Verordnungsänderung vom 09.09. 2010 habe nur eine klarstellende Wirkung. Gleiches gelte für die damalige Einfügung der „Nr. 8" in § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV.

Dass die Anpassung der Kostenanteile für vermiedene Netzentgelte nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV parallel zur Anpassung der Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV zu erfolgen habe und nicht wie die Anpassung der übrigen in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV genannten Kostenanteile unter Zugrundelegung des vorletzten Kalenderjahres, sei auch den Ausführungen im Bescheid vom 29.01.2010 (B 8, insbes. S. 11 und S 6 f.) zu entnehmen, ebenso den Leitfäden der Regulierungsbehörden zu Anträgen nach § 26 ARegV (B 7, S. 18 f., B 9 S. 18 ff.).

III.

Die Bundesnetzagentur macht, die Argumentation der Beschwerdegegnerin in Teilen wiederholend, geltend:

Die Anpassungspflicht nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV sei mit § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG und § 21a Abs. 4 S. 2 EnWG vereinbar, auch soweit sie sich auf die Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 und 11 ARegV erstrecke. § 21a EnWG ermögliche bei bestimmten Fragen der Anreizregulierung alternative Ausgestaltungen. Die in § 21a Abs. 3 S. 3 und 4 EnWG aufgeführten Ausnahmetatbestände hätten ihren Niederschlag im Katalog der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile des § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV gefunden (z. B. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ARegV).

Effizienzvorgaben seien beschränkt auf den beeinflussbaren Kostenanteil, die Vorgabe von (Erlös-)Obergrenzen unterliege dieser Einschränkung hingegen nicht. Dies werde auch durch den Wortlaut in § 21a Abs. 2 S. 1 EnWG verdeutlicht ("Vorgabe von Obergrenzen ... unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben."; vgl. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 21, Rd.-Nr. 52).

Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile nach § 21a Abs. 4 S. 2 EnWG würden im Rahmen der Kostenprüfung für die Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung einer Erlösobergrenze auch auf ihre Effizienz hin geprüft (vgl. § 21a Abs. 4 S. 2, 1. Hs. EnWG i.V.m. § 21 Abs. 2 EnWG). Die Unterscheidung in beeinflussbare und in nicht beeinflussbare Kosten habe mithin Bedeutung. Maßgeblich für die Auslegung des Begriffs der „beeinflussbaren Kosten" im Sinne des § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG könne nur der höherrangige § 21a EnWG sein.

Nach § 21a Abs. 4 S. 1 EnWG seien zwei Kostenkategorien zu unterscheiden:

1. die durch den Netzbetreiber beeinflussbaren Kostenanteile und

2. die nicht beeinflussbaren Kostenanteile.

In § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 7 EnWG habe der Gesetzgeber den Verordnungsgeber darüber hinaus ermächtigt, Regelungen zu treffen, welche Kostenanteile als dauerhaft oder „vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile" gelten.

Alle nicht in § 21a Abs. 4 S. 2 Hs. 2 und S. 3 EnWG aufgezählten Kostenanteile gälten zunächst als grundsätzlich durch den Netzbetreiber beeinflussbar. Auch die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile nach § 11 Abs. 3 ARegV seien nach der Terminologie des Energiewirtschaftsgesetzes daher grundsätzlich durch den Netzbetreiber beeinflussbare Kostenanteile.

Eine abschließende Umschreibung der nicht beeinflussbaren Kostenanteile sei angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhalte bewusst nicht erfolgt (vgl. BT-Drs. 15/5268, S. 120, rechte Spalte; vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2010 - VI-3 Kart 4/09 (V), S. 14 ff.; Bericht der BNA nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG, S. 22 ff., Rd.-Nr. 58 ff., 67, 744 ff.).

Das gesetzgeberische Ziel, eine möglichst methodenoffene Ausgestaltung durch den Verordnungsgeber zu ermöglichen, spreche für weite Gestaltungsspielräume, so auch bestimmte Kosten als beeinflussbar anzusehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2010 - VI-3 Kart 4/09 (V)).

Mit der Vorschrift des § 11 Abs. 2 S. 2 bis 4 ARegV habe der Verordnungsgeber eine Regelung i.S.d. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 7 EnWG getroffen. Diese ermögliche unter bestimmten Voraussetzungen, bestimmte andere, nicht im Katalog des § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV genannte Kostenpositionen als dauerhaft nicht beeinflussbar festzulegen.

Die Beschwerdeführerin verkenne bei ihrem Vortrag, dass der Bericht zur Einführung der Anreizregulierung gem. § 112a Abs. 1 S. 2 EnWG lediglich ein „Konzept zur Durchführung einer Anreizregulierung zu enthalten" habe (vgl. S. 20, Rn. 42). Dadurch dass nach § 11 Abs. 2 ARegV auch politisch gewollte Kosten als nicht beeinflussbar und damit wettbewerbsneutral eingestuft würden, sei die Beschwerdeführerin nicht beschwert.

Die nachträglichen Änderungen des § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV könnten nicht nur zu Gunsten, sondern auch zu Lasten der Netzbetreiber wirken. Gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 ARegV seien die Netzbetreiber verpflichtet, die Netzentgelte anzupassen, soweit sich eine Absenkung der Netzentgelte ergebe. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 6 EnWG sei nichts anderes zu entnehmen.

Bei unterjährigen Netzübergängen sei eine unterjährige Anpassung der Netzentgelte, dem Rechtsgedanken des § 17 Abs. 3 S. 1 ARegV folgend, nicht zulässig, um häufige Schwankungen der Netzentgelte für die Netzkunden zu vermeiden (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 62). In diesem Zusammenhang interpretiere die Beschwerdeführerin den zitierten Leitfaden falsch.

Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 und 11 ARegV seien auch im Falle der Beschwerdeführerin anpassungspflichtig. Bei der Anpassung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 und 11 ARegV sei auf die im vorletzten Kalenderjahr entstandenen Kosten abzustellen. Befinde sich der abgebende Netzbetreiber im Regelverfahren, so sei für den übergehenden Netzanteil eine Anpassung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile grundsätzlich möglich. Es sei dem aufnehmenden Netzbetreiber hinsichtlich des übertragenen Netzanteils, zumindest für die ersten beiden Kalenderjahre nach Netzübergang, möglich, auf die anteiligen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile (ohne vorgelagerte Netzkosten und Vergütung für dezentrale Einspeisung) des abgebenden Netzbetreibers im vorletzten Kalenderjahr abzustellen.

Durch die im Leitfaden beschriebene Vorgehensweise komme die Beschwerdeführerin in den Genuss eines „zweijährigen Behaltendürfens" einer nach ihrer Ansicht in Bezug auf die dauerhaft nicht beeinflussbaren. Kostenanteile überhöhten Erlösobergrenze. Ein Schaden entstehe ihr gerade nicht.

IV.

Die Beteiligte Ziffer 2 unterstützt im Ansatz die Argumentation der Beschwerdegegnerin und der Bundesnetzagentur und trägt vor:

Netzgesellschaften, die nach dem Stichtag gegründet wurden, könnten ihre Lohnzusatzkosten nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten ansetzen, auch wenn diese tatsächlich entstanden seien. Seien diese jedoch beim abgebenden Netzbetreiber als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten ausgewiesen, so erfolge auch ihre teilweise Übertragung auf den aufnehmenden Netzbetreiber. Die Folge daraus sei der Einbruch der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten bei dem aufnehmenden Netzbetreiber nach 2 Jahren, da ab dann auf seine tatsächlichen, eigenen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten abzustellen sei. Somit würden Neugründungen im gesamten Regulierungszeitraum und vor allem unmittelbar nach dem Basisjahr (§ 6 Abs. 1 ARegV) erschwert.

Die Vorschrift hindere die Unternehmen zudem daran, neue Betriebsvereinbarungen für die Dauer des gesamten Regulierungszeitraums abzuschließen. Sobald neue Betriebsvereinbarungen abgeschlossen würden, könnten die darin geregelten Lohnzusatzkosten nicht mehr als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten angesetzt werden. Da die Überführung des dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenblocks zu dem vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenblock während einer Regulierungsperiode nicht möglich sei, erfolge bei dem betroffenen Netzbetreiber ein Einbruch der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten. Aus diesem Grund könnten die Netzbetreiber die bestehenden Tarifvereinbarungen während des gesamten Regulierungszeitraums nicht anpassen, was sowohl den unternehmerischen Verhandlungsspielraum des Netzbetreibers einschränke als auch die Schaffung einer zeitgemäßen Tarifstruktur für die Belegschaft verhindere.

Zur Vermeidung dieser Effekte bedürfe es einer Überarbeitung des § 11 Abs. 2 Nr. 9 ARegV durch den Gesetzgeber.

Die Anwendung des § 4 Abs. 3 ARegV führe bei der Beschwerdeführerin vorliegend dazu, dass sie ab dem Jahr 2011 nicht mehr von den von der Beteiligten zu 2. gem. § 26 Abs. 2 ARegV im Rahmen der Übertragung der Erlösobergrenzen übertragenen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten ("K&b") profitiere, sondern ihre eigenen Kosten anzusetzen habe. Problematisch sei dabei jedoch die Vorschrift des § 11 Abs. 2 Nr. 9 ARegV, wonach nur solche Personalzusatzkosten angesetzt werden dürften, die auf betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen beruhten, die vor 2009 abgeschlossen worden seien. Da die Beschwerdeführerin erst zum 01.07.2009 den Netzbetrieb aufgenommen habe, sei der Ansatz von eigenen Personalzusatzkosten bei ihr ausgeschlossen. Die Beteiligte zu 2. habe von der Bundesnetzagentur für die erste Regulierungsperiode einen Effizienzwert von 100% bescheinigt bekommen, so dass bei ihr keine beeinflussbaren Kosten vorhanden seien und dementsprechend solche nicht übertragen werden könnten.

Die Beschwerdeführerin wolle erreichen, dass ihre Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode auf dem übertragenen Niveau verbleiben. Sowohl die Anpassung nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV als auch die Vorschrift des § 11 Abs. 2 Nr. 9 ARegV sei gesetzeskonform.

Die Entwicklung komme für die Beschwerdeführerin auch nicht überraschend.

V.

Die Beschwerde ist zulässig. Zurecht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass es sich um eine Anfechtungsbeschwerde handelt. Denn der angegriffene Bescheid ist, anders als der Bescheid, mit dem eine Erlösobergrenze erstmalig für eine Regulierungsperiode festgesetzt wird, ein belastender Verwaltungsakt, indem er die bestehende Rechtslage zum Nachteil der Beschwerdeführerin verändert.

VI.

Die Beschwerde ist i. S. d. § 83 Abs. 2 S. 1 EnWG unbegründet.

A

Nicht im Streit steht, dass die Beschwerdeführerin der sachlich und örtlich zuständigen Landesregulierungsbehörde, Richtigkeit deren Rechtsauffassung unterstellt, durch ihr Verhalten Anlass gegeben hat, eine Regelung zu treffen.

B

Rechtlich zutreffend hat die Landesregulierungsbehörde eine Anpassungspflicht aus § 4 Abs. 3 ARegV angenommen.

1.

Anknüpfungspunkt für die Änderung der Erlösobergrenzen ist der Übergang des nunmehr von der Beschwerdeführerin betriebenen Netzes, dessentwegen sie einen Antrag nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV gestellt hat. Dieser Antrag führt in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 3 ARegV.

a)

Bei einem teilweisen Übergang eines Energieversorgungsnetzes auf einen anderen Netzbetreiber und bei Netzaufspaltungen sind die Erlösobergrenzen nach § 26 Abs. 2 ARegV auf Antrag der beteiligten Netzbetreiber nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV neu festzulegen. Im Antrag ist anzugeben und zu begründen, welcher Erlösanteil dem übergehenden und dem verbleibenden Netzteil zuzurechnen ist. Die Summe beider Erlösanteile darf die für dieses Netz insgesamt festgelegte Erlösobergrenze nicht überschreiten. Nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV kann die Regulierungsbehörde zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 des EnWG genannten Zwecke Entscheidungen durch Festlegungen oder Genehmigungen nach § 29 Abs. 1 EnWG treffen zu den Erlösobergrenzen nach § 4 ARegV, insbesondere zur Bestimmung der Höhe nach § 4 Abs. 1 und 2, zur Anpassung nach Abs. 3 bis 5 und zu Form und Inhalt der Anträge auf Anpassung nach Abs. 4.

b)

Die Beschwerde weist noch zutreffend darauf hin, dass § 26 Abs. 2 ARegV an den Wechsel in der Person des Netzbetreibers anknüpft. Sie verkennt aber, dass die Verordnung an die vollständige Übernahme eines Netzes eine andere Rechtsfolge knüpft als an eine Teilübernahme (wie sie hier gegeben ist). Während im Falle einer kompletten Übernahme eine einfache Überleitung der Erlösobergrenze auf den Erwerber stattfindet (Abs. 1), scheidet dieses Verfahren bei einer Teilübernahme aus, da es einer sachgerechten Abgrenzung schon deshalb bedarf, weil die Interessen des aufnehmenden und des abgebenden Unternehmens einander gegenüber stehen, wobei in der Praxis häufig hinzukommen wird, dass der weichende Netzbetreiber, namentlich nach einem Konzessionsträgerwechsel, aus seiner Sicht Opfer einer feindlichen Netzübernahme geworden ist.

Außerdem kann nur so dem Ziel nahe gekommen werden, dass der Netzkunde nicht für Kosten eines anderen Netzes, welches er nicht nutzt, mitbezahlen muss. Daher bedarf es einer Vorgabe, wie die Zuscheidung zwischen den Netzbetreibern zu erfolgen hat. Diese hat der Verordnungsgeber getroffen, indem er auf § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV und damit mittelbar auch auf § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV verwiesen hat. Aus dem Normwortlaut geht eindeutig hervor, dass kein Spezialitäts- oder Ausschlussverhältnis zwischen § 26 Abs. 2 ARegV und § 4 Abs. 3 ARegV besteht.

c)

Ohne Erfolg hält die Beschwerde dem entgegen, es entstünden notwendigerweise höhere Kosten für vorgelagerte Netze, was eine teleologische Reduktion des § 26 Abs. 2 ARegV gebiete. Dem widerspricht schon der eindeutige Wortlaut des § 26 Abs. 2 ARegV, der ausdrücklich verbietet, dass die Summe der neu festzusetzenden Erlösanteile die für dieses Netz insgesamt festgelegte Erlösobergrenze übersteigt. Es soll also verhindert werden, dass die Netzkunden für die in der freien Entscheidung des übernehmenden Netzbetreibers liegende Netzübernahme mit höheren Netzentgelten bezahlen, indem einem Netzübergang auf einen ineffizienteren Netzbetreiber eine Kostensperre zugunsten des Netzkunden entgegengestellt wird. Die Norm steht damit im Einklang mit dem Ziel des EnWG (vgl. § 1 EnWG), eine preisgünstige Energieversorgung zu gewährleisten.

Dass der Verordnungsgeber die Problematik der Kosten vorgelagerter Netze bei dieser Formulierung übersehen habe, ist weder behauptet noch ersichtlich.

d)

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Netzübernahme auf einer Willensentscheidung zumindest des aufnehmenden Netzbetreibers beruhe und damit im Sinne des § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG von diesem zu vertreten sei. Dieser Gedanke würde konsequenterweise dazu führen, dass bei jeder Netzübernahme die bis dahin als nicht beeinflussbar geltenden Kosten künftig als beeinflussbar gälten. Richtigerweise kann man den Begriff der Beeinflussbarkeit nicht auf die Entscheidung hinüberziehen, ob überhaupt ein Netz betrieben oder ob ein neues Netzgebiet in das Unternehmen aufgenommen wird; anderenfalls wären alle Kosten von einer Willensentscheidung abhängig und damit vom Netzbetreiber zu vertreten. Dies widerspräche erkennbar dem System der Kostenaufteilung in beeinflussbare, vorübergehend und dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten. Die Verweisung in § 26 Abs. 2 ARegV über § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV auf u.a. § 4 Abs. 3 ARegV liefe dann leer.

e)

Nicht durchgreifen kann auch der Gedanke der Beschwerde, die Auslegung der LRegB führe zu einer „hybriden“ Erlösobergrenze. Eine solche ist zum einen nicht per se schädlich, zum anderen, was in den Fällen des § 26 Abs. 1 ARegV offen zutage tritt, der insoweit aber als Grundtatbestand anzusehen ist, angelegt und zudem auch dann der Fall, wenn der übernehmende Netzbetreiber, was die Beschwerdeführerin ersichtlich nicht für unzulässig halten will, vorübergehend auf die Kostenfestsetzung zugunsten des weichenden Netzbetreibers zurückgreift und dieser, anders als der übernehmende, nicht das vereinfachte Verfahren gewählt und einen höheren Effizienzwert als im vereinfachten Verfahren festzusetzen zugesprochen bekommen hat.

f)

Obgleich § 26 Abs. 2 ARegV keine Rechtsfolgenverweisung enthält, kann der Verweis der Beschwerdeführerin nicht greifen, dass die einzelnen Absätze des § 4 ARegV danach zu scheiden seien, ob eine kostenbasierte oder eine kostenzuscheidende Festsetzung erfolge. Diese Differenzierung mag bei der Erlösobergrenzenermittlung im Regelfall greifen, dass einem Unternehmen die Erlösobergrenze für sein Netz bestimmt wird. Sie kann jedenfalls aber schon rechtstheoretisch nicht uneingeschränkt erhalten bleiben, wenn - wie bei der Netzübernahme - zwei oder mehr Unternehmen von der Festsetzung betroffen sind.

Im Übrigen verweist der Senat hierzu auf die Ausführungen der LRegB.

2.

Die Anpassungspflicht nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV ist mit § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG und § 21a Abs. 4 S. 2 EnWG auch vereinbar, soweit sie sich auf die Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Nr. 9 und 11 ARegV erstreckt. Die Anpassungspflicht nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV verstößt nicht gegen den Vorrang des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG).

a)

Dies zu entscheiden obliegt dem Senat in eigener Zuständigkeit, da Regelungen in Rechtsverordnungen, die über die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage hinausgehen, nichtig sind (vgl. nur Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 9. Aufl., Art. 80 Rn. 20 mit zahlr. N. aus der Rspr. des Bundesverfassungsgerichts), und das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (konkrete Normenkontrolle) nur für förmliche Gesetze, nicht aber für Rechtsverordnungen gilt (BVerfGE 1, 184, 201; 48, 40, 45; so schon Senatsbeschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, ZNER 2010, 294 = RdE 2010, 296, bei juris Rz. 68).

b)

Richtig ist der Ansatz der Beschwerde, der Verordnungsgeber dürfe trotz der Modelloffenheit der Anreizregulierung nicht von den im EnWG vorgegebenen Eckpfeilern abweichen.

Dahinstehen kann, ob diese Erwägung auch dann Platz greifen kann, wenn die Kosten mit der freilich auch dem Effizienzgebot unterfallenden Übernahme eines Netzes zusammenhängen.

Die Anreizregulierung ist eine Methode zur Ermittlung der Netzentgelte. In § 21 a Abs. 2 bis 5 EnWG gibt der Gesetzgeber den gesetzlichen Rahmen für die Entscheidung der Regulierungsbehörde vor und bildet die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungs-konzepts ab. Sie sind methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll. In § 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Regelungen zu treffen, welche Kostenanteile dauerhaft oder vorübergehend als nicht beeinflussbar gelten. Hintergrund ist § 21 a Abs. 4 EnWG, nach dessen Sätzen 1 und 6 sich die Effizienzvorgaben nicht auf den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteil beziehen dürfen, weil es sich insoweit um Kosten der Netzbetreiber handelt, auf deren Höhe sie nicht einwirken können. Beeinflussbar sind damit all die Kosten, an deren Entstehung das Unternehmen in irgendeiner Weise beteiligt war und ist, d.h. solche, die durch Entscheidungen des Netzbetreibers beeinflusst werden. Dabei kommt es allein auf die abstrakte Möglichkeit der Beeinflussbarkeit an. In den Regelbeispielen des § 21 a Abs. 4 Satz 2 EnWG hat der Gesetzgeber beispielhaft aufgeführt, welche Kostenanteile er als tatsächlich nicht beeinflussbar ansieht. Dabei handelt es sich um nicht zurechenbare strukturelle Unterschiede der Versorgungsgebiete, gesetzliche Abnahme- und Vergütungspflichten, Konzessionsabgaben sowie Betriebssteuern, also exogene, durch tatsächliche Begebenheiten oder den Gesetzgeber vorgegebene Kosten, die der Netzbetreiber weder der Art noch der Höhe nach selbst beeinflussen kann.

Aber nicht nur solche, sondern auch tatsächlich beeinflussbare Kostenanteile kann der Verordnungsgeber nach dem Willen des Gesetzgebers als nicht beeinflussbar gelten lassen. Da er objektiv eigentlich beeinflussbare Kostenpositionen zu unbeeinflussbaren erklären kann, handelt es sich gesetzestechnisch, was auch der Gesetzeswortlaut zeigt, um eine normative Fiktion. Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber in § 11 Abs. 2 ARegV schon selbst Gebrauch gemacht, indem er in den Ziffern 1 bis 13 des Katalogs des § 11 Abs. 2 Satz 1 festgeschrieben hat, welche Kosten oder Erlöse als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten sollen. Neben tatsächlich nicht beeinflussbaren Kosten wie etwa den Betriebssteuern (§ 11 Abs. 2 Nr. 3 ARegV) hat er auch tatsächlich beeinflussbare Kosten, wie etwa für die Berufsausbildung oder Betriebskindertagesstätten (§ 11 Abs. 2 Nr. 11 ARegV) aufgenommen, die weder dem Netzbetrieb dienen noch dem Netzkunden über eine Qualitätssteigerung zugute kommen, und sie so den Effizienzvorgaben entzogen. Der Katalog ist indessen nicht abschließend. Der Verordnungsgeber hat vielmehr in Satz 2 und 3 vorgesehen, dass auch solche Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten sollen, die sich aus Maßnahmen des Netzbetreibers ergeben, die einer wirksamen Verfahrensregulierung nach der maßgeblichen nationalen oder europäischen Zugangsverordnung unterliegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2010 - VI-3 Kart 4/09 (V), ZNER 2010, 398, bei juris Rz. 33, m.w.N.).

Nur die Entscheidung, ob ein Kostenanteil durch den Netzbetreiber als nicht beeinflussbar gelten kann, also ob die Fiktion eingreifen kann, steht im freien Ermessen der Regulierungsbehörde, nicht aber die, ob Kosten objektiv unbeeinflussbar sind. Handelt es sich um letztere, folgt die Verpflichtung, sie auch als solche anzuerkennen, bereits aus § 21 a Abs. 4 EnWG (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 34). Diese Bindung gilt aber nicht in umgekehrter Richtung, zumal der Netzbetreiber grundsätzlich nicht belastet wird, wenn tatsächliche Kosten vom Verordnungsgeber als dauerhaft nicht beeinflussbar fingiert werden. Dem steht zwar ein Nachteil für die Netzkunden und mittelbar für die Verbraucher in Gestalt höherer Kosten gegenüber, der mit den Zielvorgaben des § 1 EnWG kollidiert (der Endkunde muss höhere Energiepreise bezahlen, beispielsweise um Kleinkinderbetreuung in Betriebsregie zu subventionieren), die beschriebene Befugnis hat der Gesetzgeber aber in Kenntnis jener Vorgaben (im selben Gesetz) erteilt. Ob diese mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist oder eine sachfremde Differenzierung darstellt, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da daraus für die Beschwerdeführerin bei der Festsetzung der Erlösobergrenzen allenfalls ein - verneinendenfalls rechtswidriger - Vorteil erwächst.

c)

Ohne Erfolg führt die Beschwerde auch ins Feld, § 21a Abs. 6 S. 2 EnWG enthalte nur eine Regelungsbefugnis betreffend die Anpassung der Obergrenze auf Antrag des Netzbetreibers, aber keine zu seinen Lasten. Dem steht schon der Grundgedanke entgegen, dass im Falle eines Überganges eines Teilnetzes auf einen anderen Betreiber der abgebende Netzbetreiber nach der gesetzlichen Vorgabe, eine günstige Energieversorgung zu gewährleisten, nicht weiterhin ungekürzt die auf sein bisheriges (größeres) Netz berechneten Kosten ansetzen kann. Schon von daher müssen aus dem genannten Zweck heraus auch Abänderungen zu Lasten des Netzbetreibers grundsätzlich möglich sein.

C

Keine Bedenken bestehen auch gegen die Umsetzung dieser Vorgaben in dem angegriffenen Bescheid.

1.

Der Grundsatz der Unveränderlichkeit gewährleistet nicht, dass der Netzbetreiber auf den Fortbestand der zu Beginn der Regulierungsperiode festgelegten Erlösobergrenze bedingungslos vertrauen dürfe. Mit der Beschwerdegegnerin ist festzuhalten, dass sich das Vertrauen des Netzbetreibers auf den festgesetzten Regulierungspfad beschränkt.

a)

Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut. Dieser lässt durch den Bezug der Vorgabe auf die Erlösobergrenze in § 21 a EnWG auch die Auslegung zu, welche die Beschwerdeführerin für sich ins Feld führt.

b)

Der Auslegung der Beschwerdeführerin steht auch nicht der Gesetzeszweck entgegen. Gerade an Fällen einer Teil-Netzübernahme wird zwar besonders deutlich, dass eine uneingeschränkte Statik der Erlösobergrenzenfestsetzung dem zweischneidigen Ziel, eine günstige Energieversorgung dauerhaft sicherzustellen, zuwiderliefe. Sie wäre auch nicht im wohlverstandenen Interesse der Netzbetreiber. Die Festsetzung steht daher unter dem immanenten Vorbehalt einer grundlegenden Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten, die sich zugunsten wie zu Lasten des Netzbetreibers auswirken kann.

2.

Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde dagegen, dass die LRegB sie in Tenor Ziffer 2 verpflichtet, die von der E. AG durch Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 29.01.2010 (Az. 1-4455.4-3/188) anteilig übertragene Erlösobergrenze für das Jahr 2011 nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 ARegV anzupassen und dabei auf die in ihrem Unternehmen prognostizierten Werte für 2011 abzustellen. Mit Wirkung ab 09. September 2010 hat der Verordnungsgeber § 4 Abs. 3 Satz 1 ARegV neu gefasst. Eine Übergangsvorschrift hat er hierzu nicht geschaffen. Damit ist die neue Verordnung ab dem auf die Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt folgenden Tag anzuwenden.

Da der angegriffene Bescheid erst am 29. Dezember 2010 und damit mehr als zwei Monate nach der Veröffentlichung der Neufassung erging, hatte die Behörde die Neufassung, gegen deren Wirksamkeit keine Bedenken bestehen, anzuwenden, unabhängig davon, ob schon der Vorgängervorschrift durch Auslegung derselbe Inhalt zu entnehmen war.

Einen Bestands- oder Vertrauensschutz genießt die Beschwerdeführerin insoweit nicht, da es sich um Daten und Entwicklungen ihres laufenden Geschäftsbetriebes handelt.

3.

Teilweise Erfolg kann die Beschwerde auch nicht deshalb haben, weil der Tenor Ziffer 1 des angegriffenen Bescheids schon für das Jahr 2011 auf die Kennzahlen des Unternehmens der Beschwerdeführerin abstellt. Die Netzübernahme erfolgte unstreitig zum 01. Juli 2009, so dass das erste Kalenderjahr, in dem die Beschwerdeführerin das Netz betrieb, das Jahr 2009 war, das zweite das Jahr 2010 und eine Anordnung auf der Grundlage der Zahlen der Beschwerdeführerin folglich ab dem Jahr 2011 zulässig war. Dass dies bei einer unterjährigen Netzübernahme zu einem unter zwei vollen Zeitjahren bleibenden Versatz führt, ist auf der Grundlage des § 4 ARegV hinzunehmen.

a)

Für diese Auslegung spricht der Wortlaut der Verordnung. In § 4 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 ARegV ist jeweils auf das Kalenderjahr abgestellt. Die Erlösobergrenze ist für jedes Kalenderjahr der gesamten Regulierungsperiode zu bestimmen. Eine Anpassung der Erlösobergrenze während der laufenden Regulierungsperiode erfolgt nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV. Die Anpassung erfolgt jeweils zum 01. Januar eines Kalenderjahres. Eine Anpassung während eines Kalenderjahres ist hingegen nicht vorgesehen. Eine solche ordnet auch § 26 ARegV nicht an.

b)

Die in §§ 4, 10, 25 Abs. 2 ARegV zum Ausdruck kommende Vorstellung des Verordnungsgebers, dass sich Änderungen nur zum Beginn eines Kalenderjahres auswirken sollten, korrespondiert mit der Anknüpfung an kaufmännische Rechnungswerke (z.B. GuV).

c)

Dieser Vorgabe steht aber nicht entgegen, Daten aus Teiljahren als erlösobergrenzenerheblich anzusehen, wie es die Beschwerdegegnerin getan hat. Denn dadurch wird nicht der Grundsatz der kalenderjährlichen Erlösobergrenzenfestsetzung verletzt (die Festsetzung erfolgt auf ein Kalenderjahr), sondern nur die Berechnungsgrundlage berührt. Auch bezüglich ihrer setzt die Verordnung zwar an Kalenderjahren an, regelt aber den Fall einer unterjährigen Netzübernahme nicht ausdrücklich. Dennoch bedarf es einer Festlegung, die an der Zielsetzung des EnWG ausgerichtet ist, was es gebietet, die Günstigkeit der Energieversorgung ebenso zu berücksichtigen wie eine möglichst genaue Kostenzuordnung auf die Netzkunden und die berechtigten Interessen des Übernehmers, tatsächlich entstehende Kosten nach Maßgabe des Effizienzgebotes rentierlich weitergeben zu können. Dem letztgenannten Aspekt, der als einziger dem Schutz des Netzbetreibers dient und deshalb als einziger geeignet wäre, dieser als Angriffspunkt wegen einer Verletzung ihrer Rechte zu dienen, hat die Beschwerdegegnerin mit ihrer Anordnung Rechnung getragen. Indem sie festgelegt hat:

“Die NB ist bei der Anpassung nach Satz 1 berechtigt, die tatsächlichen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile ihres Unternehmens im Jahr 2009 nur für das zweite Halbjahr einzubeziehen und für das erste Halbjahr zeitanteilig die ihr laut Bescheid vom 29.01.2010 zugerechneten dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile einzubeziehen“,

hat sie der Beschwerdeführerin ein Wahlrecht eingeräumt, welches ihr erlaubt, nach ihrem Belieben entweder ihre eigenen Kosten aus dem ersten Halbjahr 2009 anzusetzen oder diejenigen der E. AG. Entgegen dem von der Beschwerde erweckten Eindruck ist die Beschwerdeführerin also nicht darauf beschränkt, für das erste Halbjahr 2009 nur ihre den Netzbetrieb nicht widerspiegelnden Vorlaufkosten einzubringen.

D

Eine Existenzbedrohung stellt die Beschwerdeführerin zwar in den Raum, trägt aber keine Tatsachen vor, die dies belegen könnten.

VII.

A

Die Kostenentscheidung folgt § 90 EnWG. Da ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist, entspricht es der Billigkeit, die Beschwerdeführerin mit den Gerichtskosten, den eigenen notwendigen Auslagen sowie den zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen außergerichtlichen Auslagen der Beschwerdegegnerin und der BNetzA zu belasten (herrschend, vgl. etwa BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2009 - EnVR 64/08 [Tz. 4]; Senatsbeschluss vom 19.01.2012 - 202 EnWG 21/08, unter II.1.). Hingegen trägt die Beteiligte Ziffer 2 ihre außergerichtlichen Auslagen selbst, da sie im Verfahren nur ihre eigenen Interessen vertreten hat, ohne durch die angegriffene Festsetzung oder durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens rechtlich betroffen zu sein.

B

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Das vorliegende Verfahren betrifft Fragen, welche höchstrichterlich noch nicht geklärt sind, so dass der Entscheidung rechtsgrundsätzliche Bedeutung zukommt.

C

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 50 EnWG i.V.m. § 3 ZPO.