OLG Frankfurt am Main Urteil vom 12.07.2011 – 22 U 95/08

Verfahrensgang

vorgehend LG Darmstadt, 14. Mai 2008, 4 O 60/07, Urteil

nachgehend BGH, 15. August 2012, XII ZR 86/11, Urteil teilweise abgeändert und zurückverwiesen, Urteil

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 14. Mai 2008 abgeändert.

Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus der bar übergebenen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.750,00 € hinsichtlich eines Betrages von 822,08 € kein Rückzahlungsanspruch zusteht. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

Im Übrigen werden die Berufungen des Klägers und des Beklagten zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 16 %, der Beklagte 84 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird hinsichtlich der Frage der Verjährung der Kautionsrückzahlungsforderung zugelassen.

Der Gebührenstreitwert wird auf 5.050,17 € für beide Instanzen festgesetzt.

I.

Der Kläger war Mieter, der Beklagte war Vermieter der Geschäftsräume im ersten Obergeschoss rechts des Objekts A-Straße … in O. Das mit schriftlichem Mietvertrag am 7. Juli 2003 vereinbarte Mietverhältnis über die Geschäftsräume zum Betrieb eines B bestand von 15. Juli 2003 bis zum 31. Juli 2006. Die vermieteten Räume hatten laut Mietvertrag eine Größe von 141 qm². Die Parteien streiten über den Zustand der Räume bei Rückgabe der Mietsache. Der Beklagte forderte den Kläger unter dem 17. August 2006 auf, dazu Stellung zu nehmen, ob Kosten für Ersatz des Bodenbelages anerkannt und übernommen würden. Dies verneinte der Kläger mit Schreiben vom 18. August 2006. Der Beklagte schaltete daraufhin wegen des Zustands des Teppichbodens und Beschädigungen an Türen und Wänden die Sachverständige SV1 ein, die am 28. und 29. August 2006 eine Ortsbesichtigung durchführte und unter dem 13. September 2006 ein Sachverständigengutachten erstellte.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Mietvertrages wird auf Blatt 58 ff. d. A. Bezug genommen.

Der Kläger hat den Beklagten zunächst gerichtlich in Anspruch genommen, in dem er sich gegen einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Offenbach vom 20. Juli 2006 (61 M 3981/06) mit der Begründung gewehrt hat, er schulde statt 33,80 € lediglich 20,20 €. Der Beklagte hat daraufhin Widerklage gegen den Kläger auf Zahlung von Schadensersatz wegen Beschädigung der Mieträume erhoben und zugleich Feststellung beantragt, dass dem Kläger im Hinblick auf ausstehende Nebenkosten sowie Prozesskosten im laufenden Verfahren keine Ansprüche auf Auszahlung der von diesem gezahlten Kaution in Höhe von 3.750,00 € zustünden.

Der Kläger hat die ursprüngliche Klage mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen. Die am 27. November 2007 erteilte Nebenkostenabrechnung für 2006 betrug 678,41 € und ist von dem Kläger beglichen worden.

Der Kläger forderte mit Schreiben vom 1. August und 18. August 2006 die geleistete Kaution vom Beklagten zurück.

Im Verhandlungstermin vor dem Landgericht vom 25. Oktober 2007 hat der Beklagte erklärt, dass er unbedingt mit seinen Zahlungsansprüchen gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch aufrechne.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat nach Durchführung einer Zeugenvernehmung der Widerklage in Höhe von 25,17 € stattgegeben und festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 3.150,00 € nebst Zinsen erledigt sei. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der ursprüngliche Widerklageantrag in Höhe von 3.175,17 € begründet sei. Es hat sich auf die Ausführungen der Sachverständigen SV1 als sachverständige Zeugin gestützt. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Mieträume erhebliche Beschädigungen aufgewiesen hätten. Dies habe auch der Zeuge Z2 bestätigt. Es habe sich bei den Schäden am Teppichboden auch nicht um normale Abnutzung gehandelt. Dass der Nachmieter den Teppichboden möglicherweise übernommen habe, ändere nichts am Schaden. Im Übrigen hat das Landgericht weitergehende Schadenspositionen gemäß § 287 ZPO geschätzt. Den weitergehenden Feststellungsantrag des Beklagten hat das Landgericht abgewiesen, da die Nebenkostenabrechnung bereits hätte erteilt werden können und eine Aufrechnung mit Kosten eines laufenden Prozesses nicht möglich sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richten sich beide Parteien mit der jeweils form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

Der Kläger rügt, dass das Landgericht zu Unrecht und unter Übergehung verschiedener Beweisantritte von einer Beschädigung des Teppichbodens und weiterer Einrichtungsgegenstände ausgegangen sei. Der Kläger bestreitet erneut, dass vor seinem Einzug ein neuer Teppichboden verlegt worden sei, und macht wiederum geltend, dass der Teppichboden zur Beendigung des Mietverhältnisses durch den Zeugen Z3 intensiv gereinigt worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 14. Mai 2008 aufzuheben und die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Darüber hinaus beantragt er,

festzustellen, dass dem Kläger aus der bar übergebenen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.750,00 € kein Rückzahlungsanspruch zustehe.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es um die Bejahung von Schadensersatzansprüchen gehe, rügt aber, dass das Landgericht eine Erledigung der Hauptsache angenommen habe, obwohl keine entsprechenden Erklärungen abgegeben worden seien. Durch die Entscheidung sei im Übrigen keine rechtskräftige Entscheidung über den Anspruch auf Rückzahlung der Sicherheitsleistung erfolgt. Es bestehe deshalb ein Interesse gemäß § 256 ZPO festzustellen, dass dem Kläger kein Anspruch auf Rückzahlung der Sicherheitsleistung zustehe. Deshalb habe das Landgericht zu Unrecht seinen Feststellungsantrag abgewiesen.

Der Beklagte erhebt im Übrigen die Einrede der Verjährung und macht geltend, dass sein Feststellungsantrag schon deshalb begründet sei, weil der Kläger den Kautionsrückzahlungsanspruch wegen Eintritts der Verjährung nicht mehr geltend machen könne. Allein die Verteidigung gegen die negative Feststellungsklage reiche nach allgemeiner Ansicht nicht aus, die Verjährung zu unterbrechen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass vorliegend die Verjährung des Kautionsrückzahlungsanspruchs durch das laufende Verfahren schon deshalb gehemmt sei, weil der Streit über das Bestehen einer solchen Forderung Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB gleich gestellt werden müsse. Im Übrigen habe der Beklagte auch durch die Primäraufrechnung den Kautionsrückzahlungsanspruch anerkannt.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

Erstinstanzlich ist gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil hinsichtlich der ursprünglichen Klage ergangen, gegen das dieser fristgerecht Einspruch eingelegt hat. Das Verfahren wurde anschließend zuständigkeitshalber nach Erhebung der Widerklage an das Landgericht Darmstadt verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z4, Z5, Z6, Z7, Z8, Z9, SV1 und Z10 sowie Einholung eines Augenscheins. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Zeugenaussagen sowie die Protokolle der Verhandlungen vom 21. September 2010, 12. April 2011 und den Vermerk vom 4. Mai 2011 Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig. Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet, die Berufung des Beklagten ist unbegründet.

Das Landgericht hat den Kläger zu Unrecht zur Zahlung eines Restbetrages verurteilt und festgestellt, dass hinsichtlich des Kautionsrückzahlungsanspruchs der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Zunächst ist festzustellen, dass keine Anträge der Parteien vorliegen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei. Der Kläger hat vielmehr Abweisung der Widerklage und der Beklagte Feststellung des Nichtbestehens des Kautionsrückzahlungsanspruchs geltend gemacht.

Das Urteil ist auch schon deshalb unrichtig, weil zwischen den Parteien unstreitig ist und dies auch so im Tatbestand aufgenommen wurde, dass der Kläger die Nebenkostenabrechnung für 2006 bereits beglichen hat. Somit kommt eine Verrechnung des auf diese entfallenden Betrages von 678,41 € in Höhe von geltend gemachten 600,00 € von vornherein nicht in Betracht. Eine Tatbestandsberichtigung ist durch den Beklagten nicht erfolgt, so dass der Tatbestand gemäß § 314 ZPO maßgeblich ist.

Zur Frage der Begründetheit der negativen Feststellungsklage ist zu prüfen, ob dem Beklagten gegen den Kläger nach Beendigung des Mietverhältnisses die geltend gemachten Schadensersatzansprüche zustehen, mit denen der Beklagte die ihm überlassene Kaution verrechnet hat.

Der Beklagte beruft sich zunächst auf eine Schadensersatzforderung in Höhe 2.053,37 € hinsichtlich der Beschädigung des Teppichbodens und berechnet diese mit 2/5 des Betrags von 5.133,43 €, die er nach seiner Behauptung laut Rechnung vom 21. Juli 2003 (Blatt 69 d. A.) für die Verlegung eines Teppichbodens vor Einzug des Klägers aufgewandt hat.

Der Senat geht nach der Beweisaufnahme davon aus, dass der Beklagte vor Einzug des Klägers tatsächlich entsprechend der Rechnung einen neuen Teppichboden verlegt hat. Dies ergibt sich aus dem Zusammenspiel der für die anderen Räume vorgelegten Rechnungen hinsichtlich der Teppichverlegung, den glaubhaften Angaben des Beklagten und auch den glaubhaften Angaben des Zeugen Z7. Dieser hat nachvollziehbar dargelegt, dass er zusammen mit seinem Vater in leeren Räumen im ersten Obergeschoss des Hauses einen Teppichboden im Jahre 2003 verlegt hat. Dabei kann es sich nur um die Räume des Klägers gehandelt haben. Es verbleiben zwar noch Unstimmigkeiten bei der Größe der Räume, die abschließend nicht aufgeklärt werden konnten. Der Senat hat allerdings keine vernünftigen Zweifel, dass die Angaben des Zeugen Z7 zutreffen und insbesondere die Rechnungen ordnungsgemäß erstellt worden sind. Der Kläger kann auch nichts gegenteiliges vortragen, sondern hat sich lediglich darauf berufen, keine genaue Kenntnis zu haben.

Für den Senat steht auf Grund der Zeugenaussagen weiter fest, dass der Kläger den Teppichboden im Rahmen seines Gewerbebetriebs einigermaßen pfleglich behandelt hat. Die Zeugen Z4 und Z5, Z6 haben übereinstimmend bekundet, dass die Räume regelmäßig gereinigt und gesaugt worden sind. Irgendwelche Besonderheiten sind ihnen dabei nicht aufgefallen. Sämtliche Zeugen haben einen sehr glaubwürdigen Eindruck gemacht. Anhaltspunkte für eine Falschaussage sind weder ersichtlich noch ausreichend vorgetragen.

Dass der Teppichboden deutlich benutzt war und auch Flecken aufwies, hat allerdings der Zeuge Z3 bestätigt. Dieser hat ebenfalls sehr glaubhaft dargelegt, wie er den Teppichboden bei Auszug des Klägers gereinigt hat. Er hat Einzelheiten angeben können, wie die Reinigung vor sich gegangen ist, und konnte sich auch noch ausreichend an die Räume erinnern. Angesichts der klaren, nachvollziehbaren und auch emotional stimmigen Aussage geht der Senat davon aus, dass eine entsprechende Reinigung stattgefunden hat. Diese hat auch weitgehend zum Erfolg geführt, wie auch die Zeugin SV1 festgestellt hat. Diese ist zwar davon ausgegangen, dass die Räume lediglich gesaugt worden seien. Sie hat diese allerdings erst deutlich später gesehen, so dass allein dieser Eindruck nicht ausreichend ist, die Aussage des Zeugen Z3 in Frage zu stellen.

Auch nach der Aussage der Zeugin SV1 war der Teppichboden zwar deutlich abgenutzt, entsprach aber in weiten Teilen noch einem vertragsgemäßen Zustand. So hat die Zeugin für die Räume 1, 3, 4 und das Flurstück Richtung Küche/Sanitärräume festgestellt, dass der Boden lediglich gereinigt werden müsse. Hinsichtlich des Raums Nr. 2 (Eckraum) und des Flurstücks am Eingang müssten die textilen Bodenbeläge ausgewechselt werden, weil insoweit eine irreparable Schädigung vorliege. Die Zeugin hat weiter erklärt, dass sie trotz verschiedener Recherchen keine Möglichkeit gefunden habe, einen gleichwertigen und gleich aussehenden Teppichboden zu erhalten. Deshalb macht der Beklagte vorliegend die gesamte Erneuerung des Teppichbodens in den gesamten Mieträumen geltend.

Demgegenüber hat der Zeuge Z11 angegeben, dass der Teppichboden auf ihn einen zwar abgenutzten, aber noch vertragsgemäßen Eindruck gemacht habe. Dies ist auch durch die Zeugin Z4 bestätigt worden.

Der erkennende Richter hat deshalb einen Augenscheinstermin vorgenommen, bei dem der Fleck auf dem Foto 9 des Gutachtens der Zeugin SV1 festgestellt wurde. Weitere Beschädigungen im Raum 2 konnten nicht festgestellt werden, da dort auch Möbel standen.

Eine weitergehende Beweisaufnahme, wie vorgesehen, konnte durch Sachverständigengutachten nicht stattfinden, da der Beklagte trotz entsprechender Aufforderung mitgeteilt hat, dass er einen Vorschuss für ein Sachverständigengutachten nicht einzahlen werde.

Der Senat muss mithin auf Grund der vorhandenen Beweissituation entscheiden, wobei den Aussagen des Zeugen Z10 kein Beweiswert beigemessen werden kann. Der Zeuge Z10 hat bekundet, dass der Teppich sich in einem fürchterlichen Zustand befunden habe, er eine Reinigung nicht mitbekommen habe und auch nicht mit einer solchen zufrieden gewesen wäre. Er habe sich den Teppichboden angeschaut, dieser habe allerdings seinen Vorstellungen nicht entsprochen.

Ein wesentlicher Irrtum des Zeugen lag bereits darin, dass er davon ausgegangen ist, in den Räumen des Klägers sei der leuchtend blaue Teppichboden verlegt worden, der durch erhebliche chemische Reinigungen und auch Verschmutzungen dann eine graue Farbe angenommen habe. Tatsächlich konnte aber festgestellt werden, dass in den Räumen des Klägers nicht der leuchtend blaue, sondern der graue Teppichboden verlegt worden ist. Beim Augenscheinstermin konnte festgestellt werden, dass sich der Teppichboden trotz mittlerweile fünfjähriger weiterer Nutzung immer noch in einem guten Zustand befindet, Verfärbungen nicht vorliegen, sondern lediglich Abnutzungserscheinungen durch normale Benutzung vorliegen, sowie der Fleck, den die sachverständige Zeugin auf Foto 9 festgestellt hat.

Nach Vernehmung der sachverständigen Zeugin und dem Augenscheinstermin geht der Senat davon aus, dass die maßgeblichen Beschädigungen des Teppichbodens sich auf Bild 8 und Bild 9 des Gutachtens befinden. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob es sich dabei tatsächlich um eine Beschädigung im Sinne des Schadensersatzrechts oder um eine noch im Rahmen des Vertrags liegende Abnutzung handelt. Gerade gewerbliche Mieträume sind kein Museum, sondern dienen dazu, dass sich Menschen darin aufhalten, darin arbeiten und auch Publikumsverkehr stattfindet. Es ist deshalb schon fraglich, ob jegliche Beschädigung eines Teppichbodens, wie es sehr schnell durch verschmutzte Schuhe, Vergießen von Flüssigkeiten oder Verschiebung von Möbeln entstehen kann, den Vermieter zum Schadensersatz berechtigen. Der Vermieter muss grundsätzlich damit rechnen, dass Menschen auch mal ungeschickt sind oder durch das unglückliche Zusammentreffen von Umständen Schäden verursacht werden, die dem Mieter nicht angelastet werden können. Dies betrifft gerade den Flurbereich am Eingang, in dem sich naturgemäß nicht nur der Mieter und seine Mitarbeiter aufhalten, sondern auch Kunden, Postboten oder Besucher. Gerade in diesem Bereich hat der Mieter kaum Möglichkeit, so auf alle Beteiligten einzuwirken, dass Beschädigungen von vornherein ausgeschlossen sind.

Dennoch geht der Senat bei einer Gesamtwürdigung der Situation davon aus, dass es sich vorliegend bei dem Fleck im Flur und auch bei den Verfärbungen in Raum 2 um solche handelt, die der Kläger hätte vermeiden können und die deshalb als Beschädigungen in Form übermäßiger Abnutzung anzusehen sind.

Schadensersatzansprüche entfallen auch nicht deshalb, weil der Beklagte den Teppichboden nicht selbst erneuert hat, sondern die Mieträume in dem vorhandenen Zustand weitervermietet hat. Gemäß § 249 BGB kommt es nicht auf die Durchführung des Schadensersatzes an, dieser kann auch fiktiv abgerechnet werden. Dass dem Beklagten ein Schaden entstanden ist, ergibt sich auch daraus, dass er hinsichtlich des Zustands des Teppichbodens mit dem Zeugen Z9 einen entsprechenden Nachlass vereinbart hat.

Aus der Annahme einer Beschädigung folgt allerdings noch nicht, dass der Beklagte Anspruch auf Erneuerung des gesamten Teppichbodens hat. Vorliegend betrafen die Schäden nämlich lediglich zwei Räume, die eine Größenordnung von 16,9 qm² (Raum 2) und 6,48 qm² (Flur am Eingang) hatten, mithin insgesamt 23,38 qm². Dies ergibt sich aus den Plänen Blatt 326 d. A. Aus der Aussage der Zeugin SV1 und den Angaben des Beklagten sowie der Aussage des Zeugen Z7 ergibt sich allerdings, dass Teppichboden in der verlegten Art und Güte und derselben Musterung nicht mehr vorhanden war, so dass bei Wiederherstellung des vorherigen Zustands eine Gesamtverlegung erfolgen müsste.

Der Senat hat allerdings Bedenken, ob das Risiko, gleichwertigen Teppichboden nicht mehr erhalten zu können und deshalb bei räumlich geringfügigen Schäden den gesamten Teppichboden austauschen zu müssen, allein dem Mieter auferlegt werden kann. Der Mieter hat regelmäßig keinen Einfluss darauf, welchen Bodenbelag der Vermieter wählt, insbesondere, ob dieser raumweise austauschbar ist, ob er noch vorhanden ist, ob der Vermieter bestimmte Mengen des Teppichbodens vorrätig hält oder ob er dafür Sorge getragen hat, dass entsprechender Teppichboden nachgeordert werden kann. Der Vermieter umgekehrt hat diese Möglichkeiten und muss immer damit rechnen, dass Bodenbeläge durch Unachtsamkeit beschädigt werden können.

Der Senat ist deshalb der Auffassung, dass der Vermieter aus Schadensminderungsgesichtspunkten gemäß § 254 Abs. 2 BGB bereits im Vorfeld dafür Sorge tragen muss, dass kleine Beschädigungen nicht zu unverhältnismäßig hohen Kosten bei dem Mieter führen. Auch aus Fürsorgegesichtspunkten ist der Vermieter deshalb gehalten, nur solchen Teppichboden zu legen, von dem er auch in späteren Jahren Ersatz in gleicher Art und Güte beziehen kann, oder, wie dies üblicherweise auch bei anderen Bodenbelägen wie Fliesen etc. geschieht, eine bestimmte Menge des Teppichbodens vorzuhalten, um gerade solchen Fällen wie dem vorliegenden Rechnung zu tragen. Tatsächlich hat der Beklagte auch im Computerraum rechts vom Eingangsflur eine Restmenge des Teppichbodens vorrätig gehalten, wie beim Augenscheinstermin festgestellt werden konnte. Dabei handelte es sich allerdings nicht um ausreichende Mengen, um die beiden fraglichen Zimmer auszulegen. Dies zeigt aber, dass es für den Beklagten ohne Weiteres möglich gewesen wäre, eine entsprechende Bevorratung vorzunehmen. Gegebenenfalls hätte der Mieter daran beteiligt werden können. Es erscheint jedenfalls für den Mieter unzumutbar, einem solchen Versäumnis des Vermieters dadurch Rechnung zu tragen, dass er trotz geringfügiger Beschädigungen für die gesamte Neuauslegung der Mieträume von immerhin 141 qm² laut Mietvertrag einstehen muss.

Der Senat kommt deshalb zu dem Ergebnis, dass der Beklagte von dem Kläger lediglich Schadensersatz hinsichtlich des Teppichbodens in dem Umfang verlangen kann, wie einzelne Räume betroffen sind. Dies macht vorliegend im Verhältnis der angegebenen Quadratmeterzahlen einen Prozentsatz von 16,58 % aus.

Der Senat geht entgegen den Angaben der sachverständigen Zeugin von einer Lebensdauer eines Teppichbodens in gewerblichen Räumen von 10 Jahren aus. Dies entspricht gängiger Rechtsprechung und auch der Erfahrung des Senats. Eine Annahme von 15 Jahren durchschnittliche Lebensdauer, wie die Zeugin dies getan hat, hält der Senat nur bei äußert hochwertigen Bodenbelägen für vertretbar, was hier nicht zutrifft.

Bei einer Benutzung des Teppichbodens von drei Jahren – nicht, wie die sachverständige Zeugin angenommen hat, von zwei Jahren – muss sich der Beklagte einen Abzug Neu für Alt in Höhe von 30 % anrechnen lassen, so dass sich ein Schadensbetrag in Höhe von 3.593,40 € ergibt, ausgehend von den Anschaffungskosten. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen hat der Beklagte davon einen Anspruch in Höhe von 16,58 %, somit 595,78 €.

Hinsichtlich der Beschädigung der Tapeten und Türen hat sich der Beklagte auf eine Rechnung des Handwerkers C vom 14. November 2006 bezogen. Darin hat dieser pauschal einen Betrag von 545,50 € geltend gemacht (Blatt 70 d. A. mit handschriftlichen Korrekturen des Beklagten). Die entsprechenden Beschädigungen sind von der Zeugin SV1 festgestellt worden. Hinsichtlich der Raufaser- und Putzschäden ist eindeutig, dass diese dem Kläger zuzuordnen sind, da die Zeugin Z4 angegeben hat, dass die Räume neu renoviert gewesen seien. Fraglich ist allerdings, ob auch die Kratzer an den Türen dem Kläger zugeordnet werden können. Die Zeugin SV1 hat zwar angenommen, dass es sich um relativ neue Schäden gehandelt habe. Der Senat bezweifelt allerdings, ob die Zeugin diese tatsächlich so genau taxieren konnte, dass sie nicht bereits vor Einzug des Klägers entstanden seien können. Nicht auszuschließen ist auch, dass sie nach dem Auszug des Klägers entstanden sind. Der Zeuge Z2 hat insoweit keine detaillierten Angaben machen können, sondern lediglich Kratzer bestätigt. Angesichts bestehender Unsicherheiten hält der Senat deshalb die geltend gemachten Schadensersatzpositionen nicht in vollem Umfang für berechtigt, sondern schätzt gemäß § 287 ZPO entsprechend den Angaben der sachverständigen Zeugin im Gutachten die Wandschäden auf 200,00 € netto, während für die Kratzer an den Türen ein Schadensersatzanspruch zu verneinen ist. In dem zugesprochenen Betrag sind auch die Kosten für die Entfernung von Attrappen in der Decke enthalten. Darüber hinaus kann der Beklagte auch noch 26,30 € für den unstreitig beschädigten Handtuchhalter verlangen. Insgesamt ergibt dies einen Betrag von 822,08 €.

Der Senat hält darüber hinaus die durch das Sachverständigengutachten entstandenen Kosten für nicht ersatzfähig. Der Beklagte hat insoweit gegen seine Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB verstoßen. Es wäre ausreichend gewesen, einen Kostenvoranschlag einzuholen und den Zustand der Räumlichkeiten fotografisch festzuhalten. Wenn es dem Beklagten auf die Bewertung von Schadensersatzansprüchen ankam, wäre es sinnvoll gewesen, ein selbständiges Beweisverfahren durchzuführen. In diesem Fall hätte nämlich das dann einzuholende Gutachten auch im anschließenden Verfahren benutzt werden können. So handelt es sich lediglich um ein Parteigutachten, dessen Beweiskraft, wie aus dem Vorstehenden ersichtlich, nur eingeschränkt ist. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Kosten für das Sachverständigengutachten erheblich sind und in keiner Relation zu dem dem Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruch stehen.

Der negative Feststellungsantrag ist auch nicht deshalb vollständig begründet, weil der Kautionsrückzahlungsanspruch des Klägers mittlerweile verjährt wäre. Die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Zwar führt nach nahezu einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur allein die Verteidigung gegen eine negative Feststellungsklage nicht gemäß § 204 BGB zur Verjährungshemmung hinsichtlich des Leistungsanspruchs (vgl. nur BGH NJW 1978, 1975 ; NJW 1994, 3107 ; OLG Köln VersR 1990, 373 ; Münchener Kommentar, § 204 BGB, Rz. 4; anders allerdings OLG Schleswig NJW 1976, 970; Juris Kommentar, § 204, Rz. 38).

Diese Rechtsprechung passt allerdings nicht auf den vorliegenden Fall. Vorliegend geht es gerade nicht darum, dass der Kläger einen Leistungsantrag geltend gemacht hat und sich hinsichtlich der Frage der Verjährung auf die Hemmungswirkung der Verteidigung gegen die negative Feststellungsklage beruft. Der Beklagte beruft sich vielmehr umgekehrt darauf, dass die negative Feststellungsklage deshalb begründet sei, weil der Kläger an der Geltendmachung des Leistungsrechts durch die Verjährungseinrede gehindert sei.

Dies kollidiert allerdings mit der grundsätzlichen Rechtskraftwirkung, die von der Abweisung einer negativen Feststellungsklage ausgeht. Im Grundsatz nimmt man an, dass mit einem Urteil zugleich sein kontradiktorisches Gegenteil rechtskräftig festgestellt wird. Dementsprechend erweist die Rechtskraft eines Urteils, das eine negative Feststellungsklage als unbegründet abweist, sich in der positiven Feststellung vom Bestehen des streitigen Rechtsverhältnisses (BGH NJW 1972, 1043 ).

Dies gilt zwar nicht, wenn die negative Feststellungsklage auf die Feststellung des Nichtbestehens eines in der Höhe unbestimmten Anspruchs wie z. B. eines noch in der Entwicklung befindlichen Schadensersatzanspruchs gerichtet ist. Dies ist vorliegend allerdings nicht der Fall, da der Leistungsanspruch auf Kautionsrückzahlung in ganz bestimmter Höhe zielt. Damit kann vorliegend eine entsprechende Rechtskraftwirkung des die negative Feststellungsklage abweisenden Urteils eintreten. In diesem Fall stünde das Bestehen des Kautionsrückzahlungsanspruchs gemäß § 322 ZPO fest und dieser würde gemäß § 197 BGB verjähren. Um diese Rechtsfolgen eintreten zu lassen, muss zunächst unabhängig von der Frage, ob der Kautionsrückzahlungsanspruch als solcher selbst geltend gemacht werden könnte, über das Schicksal der negativen Feststellungsklage entschieden werden. Andernfalls würden die vom BGH in der Entscheidung vom 21. März 1972 (BGH NJW 72, 1043 ) dargelegten Grundsätze ausgehebelt.

Entscheidend ist für den Senat vorliegend allerdings ein weiterer Gesichtspunkt. Der Beklagte ist während des Verfahrens von dem widerklagend geltend gemachten Schadensersatzanspruch und der auf andere Gründe gestützten negativen Feststellungsklage abgegangen und hat seinen Schadensersatzanspruch mit der ihm zur Verfügung stehenden Kaution verrechnet, hat also primär gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch aufgerechnet. Er hat diesen dadurch nicht mehr in Frage gestellt, sondern anerkannt.

Auch wenn dies nicht ausdrücklich erfolgt ist, so stellt sein Verhalten doch ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB dar. Danach gilt als Anerkennungshandlung auch die Aufrechnung gegenüber einer unbestrittenen Forderung (BGHZ 107, 397, Soergel/Niedenführ, § 212, Rz. 22; Palandt-Ellenberger, § 212 BGB, Rz 4). Danach kommt es für die Annahme eines Anerkenntnisses durch Aufrechnung stets auf das vom Tatrichter zu beurteilende Verhalten des Schuldners an, für dessen Auslegung und Bewertung es jeweils auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Dies ist dann der Fall, wenn sich aus dem Verhalten des Schuldners ergibt, dass er sich nicht nur selbst des Bestehens der Schuld bewusst ist, sondern dass er dieses auch gegenüber der Klägerseite klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht und die Schuld damit anerkannt hat.

Dies ist vorliegend eindeutig. Die Parteien haben zu keinem Zeitpunkt über die Berechtigung des Klägers, die Kaution bei ordnungsgemäßer Rückgabe der Mietsache zu verlangen, gestritten. Der Beklagte hat sich zunächst die Rückzahlung der Kaution im Hinblick auf Nebenkosten und Prozesskosten vorbehalten, dann aber ausdrücklich eine Primäraufrechnung vorgenommen und damit anerkannt, dass der Kautionsrückzahlungsanspruch dem Grunde nach besteht und er diesen lediglich deshalb nicht erfüllt, weil er mit Schadensersatzansprüchen aufrechnet. Das Verhalten des Beklagten ist deshalb eindeutig und mithin ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 BGB. Entsprechend begann die Verjährung von neuem, wurde aber gemäß den §§ 203, 204 BGB gehemmt, weil die Parteien während des Gerichtsverfahrens gerade über die Berechtigung der Aufrechnungsforderung gestritten haben.

Ausgehend von der unstreitigen Kautionssumme und dem dem Beklagten zugesprochenen Schadensersatzbetrag ergibt sich der tenorierte Betrag. Die Frage der Verzinsung der Kaution ist dabei noch nicht berücksichtigt, da dies vorliegend nicht Streitgegenstand geworden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Der Senat bleibt bei dem im Beschluss vom 11. Januar 2011 festgelegten Streitwert, der auch für das erstinstanzliche Verfahren gilt. Der Kläger ist insgesamt lediglich mit dem Betrag von 822,08 € unterlegen, woraus sich die Kostenverteilung ergibt. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es nicht lediglich auf den Kautionsbetrag oder den geringfügig darüber liegenden Betrag der Aufrechnungsforderungen an. Die Parteien haben in der zweiten Instanz selbständige Berufungsanträge gestellt, die in der Sache auch grundsätzlich zulässig waren und sich auch aus der prozessual unzulässigen Tenorierung des Landgerichts hinsichtlich der Erledigung der Hauptsache ergeben haben. Der Beklagte hat durchaus zutreffend ausgeführt, dass aus dem Zahlungstenor des Landgerichts sich nicht ausreichend die Berechtigung der negativen Feststellungsklage ergeben habe. Deshalb sind nach Auffassung des Senats die Streitwerte zu addieren, wobei hinsichtlich der negativen Feststellungsklage lediglich ein Betrag von 50 % anzusetzen ist.

Gleiches gilt für das Verfahren erster Instanz. Die ursprüngliche Klage des Klägers kann hinsichtlich des Betrags von 10,22 € vernachlässigt werden. Maßgeblich ist insoweit der von dem Beklagten zunächst geltend gemachte Betrag von 3.175,17 € sowie die auf zunächst andere Gründe gestützte negative Feststellungsklage, deren Wert ebenfalls mit der Hälfte der im Streit befindlichen Sicherheitsleistung anzusetzen ist.

Hinsichtlich des erstinstanzlich ergangenen Versäumnisurteils und der Verweisungskosten ist kein besonderer Ausspruch notwendig. Das Versäumnisurteil ist mangels formgerechter Klageerhebung gemäß § 253 ZPO nicht in gesetzlicher Weise ergangen; hinsichtlich der Verweisung an das Landgericht sind keine besonderen Kosten entstanden.

Der Senat hat gemäß § 543 ZPO die Revision zugelassen, da die Frage der Verjährungsunterbrechung oder Verjährungshemmung im Rahmen einer negativen Feststellungsklage in der vorliegenden Konstellation bisher nicht entschieden worden ist und deshalb grundsätzliche Bedeutung hat.