LAG Hessen Urteil vom 25.04.2012 – 2 Sa 1255/11

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Frankfurt, 28. Juni 2011, 4 Ca 1710/11, Urteil

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juni 2011 - 4 Ca 1710/11 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug weiterhin um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Die 1974 geborene, ledige Klägerin verfügt über eine abgeschlossene Ausbildung zur Kauffrau der Gründstücks- und Wohnungswirtschaft mit Schwerpunkt Controlling und Rechnungswesen. Sie trat am 1. Oktober 2002 als Teamassistentin in die A GmbH & Co. OHG ein. Dort war sie seit Oktober 2002 als Service Request Coordinator und seit Februar 2006 als Process Consultant tätig, wobei sie hierbei im Wesentlichen folgende Arbeiten wahrnahm:

- Kontakt zu Regional-/Bereichsgesellschaften (RG's/BG's) und Unterstützung bei technischen sowie fachlichen Fragen

- Anbindung bzw. Neuanschluss von ERP-Systemen (ARE) inkl. Schnittstellen- Beratung der Länder/Bereiche

- Fachliche und technische Unterstützung der Regional-/Bereichsgesellschaften bei Neuanbindung

- Überwachung der Anlieferungen nach definierten Validierungsprozessen / Terminplänen (U+ 14)

- inkl. Eskalationsprozesse (Mitteilung an den Auftraggeber)

- Beratung der Local Companies bei technischen Lieferproblemen (Filetranfer-Send Client) und bei Fehlerkorrekturen in der Lieferdatei (Fehlersupport, z.B. bei falschen Schlüsselkriterien)

- Prüfung der Datenqualität (inhaltliche Zertifizierung, z. B. CL + _Check) und Hinterlegung im Monitoring Tool

- Datenvalidierung, formale und inhaltliche Prüfung von Master- und Transaktionsdaten, Vollständigkeitskontrolle

- Datenfreigabe im Send Client zur Übertragung in den International Account Report (IAR)

- Erstellen der Certified Data Supplier Liste (Übersicht über alle Soll-ARE und entsprechendes Verhalten im jeweiligen Liefermonat/Ampelfunktion) und Erstellung Prüfbericht/Statusbericht (Report) für den Auftraggeber

- Werteüberprüfungen in den LC's nach Vorgabe des Kunden bzw. nach Prozessbeschreibung

- Vertretung von Projektkollegen

- Ständiger Update der IAR Schnittstellenbeschreibung

- Dokumentation Gesamtprozess

- DIS-Betreuung für Standort Frankfurt (GJ 2004 bis 2006)

Zudem übernahm sie ab dem Geschäftsjahr 2007 noch folgende Aufgaben:

- Knowledge-Transfer an Offshore-MA in Indien (Mumbai) und Deutschland

- Erstellung Knowledge Transfer Handbook in englisch

- Unterstützung der Offshore-MA für einen Übergangszeitraum während deren produktiver Arbeit.

Im Februar 2007 firmierte die A GmbH & Co. OHG in B GmbH & Co OHG um, die sodann zum 1. Juni 2007 auf die Beklagte, dort auf den Bereich C (im Folgenden: C) überging. Bei der C handelte es sich um einen organisatorisch selbständigen Geschäftsbereich der Beklagten, der über mehrere Standorte verfügte und für den im C Betrieb Frankfurt am Main, in dem die Klägerin eingesetzt war, ein Betriebsrat bestand. Ab Februar 2008 wurde die Klägerin als Project Support mit folgenden wesentlichen Aufgaben eingesetzt:

- Freigabe und Kontrolle der Stundenkontierung der Bodyleasing Ressourcen im OSD am Monatsschluss

- Unterstützung bei Auswertung von Stundenkontierungsreports aus dem Ticket Tool OSD

- Controlling von Auslastungsdaten (Productivity und Billability) der Cluster Team Mitarbeiter und Transparenz über Unterauslastung

- Anlegen von OSAM Templates für Dauertickets in OSD

- Auswertung von Offshore Mitarbeiter Kontierungen in OSD/EFIS

- Buchung der Mitarbeiter im Cluster im Tool REPLA

- Erfassung von Stunden in SAPPORO

- Pflege der Clusterverträge und PSP Elemente in der Vertragsdatenbank

- Administrative Unterstützung der Cluster-Verantwortlichkeiten bei der Organisation von Cluster Jour-Fix, BSM Meetings, Business Reviews, Service Reviews, z.B. Protokoll, Action Item-Liste etc.

- Unterstützung bei Erstellung von Präsentationsunterlagen für Geschäftsdurchsprachen mit GAA Management (Koordination des Dateninputs aller Cluster Kundenprojekte)

- Unterstützung des Cluster Verantwortlichen bei der Steuerung von externen

Mitarbeitern (z.B. EBANF erstellen etc.)

- Unterstützung bei Forecast (monatlich, quartal)

- Unterstützung des Projektleiters in einem Transitionprojekt bei dem Kunden Hochtief.

Ab Februar 2009 nahm die Klägerin hauptsächlich folgende Aufgaben wahr:

- 2nd-Level-Support

- Security Weaver / Prüfung und Sicherstellung zur Gewährleistung der

Compliance-Richtlinien

- Profilgenerierung

- SAP-Benutzeradministration (Rollenzuordnung, -änderung, -Iöschung).

Im Rahmen des internationalen Rollout von SPARTA veränderte sich ihr Tätigkeitsbereich ab November 2009 nochmals und sie war ab diesem Zeitpunkt insbesondere mit diesen Aufgaben betraut:

- SPARTA-Berechtigungsadministration

- Tracking und Planung von Milestones

- Quality Management Reviews

- Kommunikation und Moderation von regelmäßigen, internationalen Team- und Kunden-Meetings

- Moderation von regelmäßigen Management Meetings (englisch)

- Erstellung von Management Präsentationen und Status Reports (englisch)

- Sharepoint Administration

- Berechtigungsvergabe und Strukturaufbau Homepage (intern/extern)

- Ordner/Dokumente/Verlinkungen.

Im Jahr 2009 beschloss die Beklagte die Geschäftseinheit C in eigenständige Betriebe auszugliedern. Als Folge dieser Entscheidung wurde am 6. November 2009 ein Tarifvertrag mit dem Ziel geschlossen, die C-Standorte zu größeren regionalen C Betriebsratseinheiten zusammenzufassen. Entsprechend wurden aus allen Betrieben die Teile abgespaltet, in denen C-Mitarbeiter beschäftigt waren und diese Teile in neun Flächenbetrieben zusammengefasst, für die jeweils eigene Betriebsräte gewählt wurden. Hinsichtlich der Einzelheiten des Tarifvertrags wird auf die Kopie Bl. 346-354 d.A. Bezug genommen. In den jeweiligen Flächenbetrieben der C bestanden eigenständige Arbeitsorganisation und Leitungsfunktionen.

Ab April 2010 änderte sich der, der Klägerin zugewiesene Aufgabenbereich nochmals und sie verantwortete nunmehr in ihrer Rolle als Gastrevisor für den Bereich CF A IT im Wesentlichen folgende Tätigkeiten:

- Vorbereitung von Audits

- Unterlagenstudium von Geschäfts- / Ablauf- und Organisationsplänen, Aufgabenbeschreibungen und Rundschreiben

- Mitwirkung bei der Festlegung des Untersuchungsumfangs

- Durchführung der Felduntersuchungen nach Vorgaben

- Durchführung von Audits

- Mitarbeit bei der Prüfung von Funktionseinheiten und angrenzenden Schnittstellen hinsichtlich Compliance, Sabarnes Oxley Act (SOA), Internem Kontrollsystem (IKS) sowie Effektivität und Effizienz

- Aufzeigen von Verbesserungs- bzw. Synergiepotentialen zur dauerhaften Verbesserung der Funktionserfüllung im Sinne von „best practice"

- Unterstützung bei der Prüfung und Bewertung von Geschäftsprozessen und Projekten nach den Kriterien Risiko, Ordnungsmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Qualität

- Durchführung von Interviews und Abfragen, Abfassung von Zwischenberichten sowie Mitarbeit bei der Definition von Verbesserungspotenzial und der Empfehlung von Verbesserungsmaßnahmen

- Erstellung der Audit-Berichte

- Mitwirkung bei der Darstellung des Audit-Ergebnisses

- Analyse von Schwachstellen und Aufzeigen der Auswirkungen, gegebenenfalls Ermittlung finanzieller Auswirkungen

- Umsetzungscontrolling der Audit-Maßnahmen.

Unter dem 10. August 2010 beschloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung zugleich Interessenausgleich und Sozialplan „Restrukturierungsmaßnahmen im Zusammenhang mit der Neuausrichtung der C“, wegen dessen genauen Inhalts auf die Kopie Bl. 355-385 d.A. verwiesen wird. In der Folge wurde der Geschäftsbereich C organisatorisch auf eine neu gegründete Gesellschaft, die C GmbH, ausgegliedert. Der damit einhergehende Betriebsübergang umfasste ca. 9.600 Arbeitsplätze, u.a. auch den der Klägerin. Diese widersprach dem damit einhergehenden Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C GmbH ebenso wie weitere 1.360 Beschäftigte. Ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs wurde die Klägerin von der Beklagten von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung freigestellt. Ihr Bruttogehalt betrug zuletzt € 3.627,63 und sie war bis zum vorgenannten Betriebsübergang in der Entgeltgruppe F II des Entgeltrahmentarifvertrags im Geltungsbereich der tarifvertraglichen Sondervereinbarungen vom 28. September 1998 / 25. September 2001 / 9. Dezember 2002 und vom 23. Januar 2005 (im Folgenden ETV) eingruppiert. Der Tarifvertrag regelt die Eingruppierung in die Entgeltgruppe F wie folgt:

Tätigkeiten erhöht schwieriger Art, die nach betrieblichen oder anderen Richtlinien selbständig ausgeführt werden und Entscheidungen in eigener Verantwortung zulassen.

Sie erfordern Kenntnisse, Fertig- und Fähigkeiten, wie sie in der Regel durch eine tätigkeitsbezogene Ausbildung mit Abschluss erworben werden oder gleichwertige, auf andere Weise erworbene Kenntnisse, Fertig- und Fähigkeiten. Zusätzlich erfordern sie Fach- und Spezialkenntnisse sowie Fertig- und Fähigkeiten, wie sie in der Regel durch eine mehrjährige Berufserfahrung und/oder umfassende berufliche Weiterbildung erworben werden.

…

Den insgesamt erforderlichen Kenntnissen, Fertig- und Fähigkeiten werden die durch eine tätigkeitsbezogene Fachhochschulausbildung mit Abschluss erworbenen Kenntnisse, Fertig- und Fähigkeiten gleichgestellt.

Weiterhin findet sich in § 1 3.1 ETV folgende Regelung zu den Entgeltstufen:

Für die Entgeltgruppen A bis H

I. die übertragene Aufgabe stellt keine zusätzlichen eingruppierungsrelevanten Anforderungen (Grundstufe)

II. die übertragenen Aufgaben erfordern Erfahrungen, wie sie in der Regel durch mindestens einjährige Tätigkeit in der jeweiligen Entgeltgruppe erworben werden.

III. die übertragene Aufgabe stellt überdies besondere Anforderungen (z.B. zusätzliche, ausgeprägte tätigkeitsbezogene Qualifikationen und/oder überdurchschnittliche tätigkeitsbezogene Kenntnisse) und erfordert eine besondere tätigkeitsbezogene Einsatzbreite und –flexibilität.

….

Wegen der weiteren Einzelheiten der tariflichen Regelungen wird auf die Kopien 481-490 d.A. Bezug genommen. Die Eingruppierung außerhalb des Geschäftsbereichs C der Beklagten erfolgt u.a. nach dem Entgeltrahmenabkommen (ERA) der Metall- und Elektroindustrie. Nach dem Betriebsübergang war die Klägerin in die Entgeltgruppe ERA 10 eingruppiert, die eine Vergütung von € 3.922,00 beinhaltet und einen Aufgabenbereich, der im Rahmen von allgemeinen Richtlinien erledigt wird, voraussetzt sowie Kenntnisse u. Fertigkeiten erfordert, wie sie durch Abschluss mindestens 4-jährige Hochschulausbildung erworben werden und Fachkenntnisse durch mehrjährige spezifische Berufserfahrung. Diese Kenntnisse können auch auf einem anderen Weg erworben werden. Die Eingruppierung in ERA 11, die eine Vergütung in Höhe von € 4.268,00 beinhaltet, fordert einen erweiterten Aufgabenbereich, der teilweise im Rahmen von allgemeinen Richtlinien erledigt wird. Erforderlich sind Kenntnisse u. Fertigkeiten, wie sie durch Abschluss einer mindestens 4-jährige Hochschulausbildung erworben werden sowie Fachkenntnisse und langjährige spezifische Berufserfahrung, wobei diese Kenntnisse auch auf einem anderen Weg erworben werden können.

Am 15. November 2010 beschloss der Vorstand der Beklagten, die C-Restbetriebe schnellstmöglich, spätestens jedoch zum 30. September 2011 zu schließen. Zuletzt waren dort noch ca. 50 Arbeitnehmer angestellt. Mit Schreiben vom 7. Februar 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat im Restmandat des ehemaligen Betriebs der C sowie den Betriebsrat des Betriebs Frankfurt NL Mitte zu einer Änderungskündigung der Klägerin an. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf die Kopien (47-65 d.A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 25. Februar 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin betriebsbedingt zum 30. Juni 2011 und bot ihr gleichzeitig an, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen als Teamassistentin zu einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von Euro 2.807,00 in Nürnberg fortzusetzen. Die Klägerin lehnte dieses Angebot ab.

In der Zeit zwischen dem Übergang des Bereichs C der Beklagten auf die C GmbH und dem Ausspruch der Änderungskündigung gegenüber der Klägerin wurden im Unternehmen der Beklagten nachfolgende Stellen ausgeschrieben:

Job ID

Freie Stelle/Ort

Stellenprofil

Vergütung

17120

Senior Promotor Ffm

Hochschulabschluss od. abgeschlossene fachbezogene technische Berufsausbildung

ErgTV H

14095

kfm. Projektleitung OF

Hochschulabschluss Fachrichtung BWL

FSt. 5

14176

Consultant Prozesssicherheit Ffm

Technisches Studium Chemieingenieur, Verfahrenstechnik o.a.

FSt. 6

14702

Terminplaner int. Kraftwerksprojekt OF

Hochschulstudium Fach Bau, Verfahren, Elektrotechnik

FSt. 5

15185

Sichheitsfachkraft Back Office OF

Hochschulstudium Sicherheitstechnischer Bauingenieur Zusatzausbildung Sicherheitsfachkraft

ERA 10

17735

Einkäufer im Anlagengeschäft OF

Hochschulstudium Maschinenbau/Verfahrenstechnik

ErgTV H

19029

Teamleiter Auftragsabwicklung OF

Hochschulstudium Maschinenbau/verfahrenstechnik

20358

Projektverantwortlicher Kalkulationstool KLA OF

Ingenieur-wissenschaftliches Hochschulstudium

ERA 12

21782

Projektingenieur Anlagenplanung OF

Hochschulstudium Maschinenbau/Kraftwerkstechnik od. Ausbildung als Techniker

ERA 11

22997

Sub Hub Leiter

Hochschulstudium

FSt. 5

25689

Young Professional strategischer Einkauf

Hochschulstudium Wirtschaftsingenieur oder vergleichbare Ausbildung u. Berufserfahrung

ERA 9

27450

Kaufmann Vertrieb Service KVS

ErgTV E

31911

Vertriebsbeauftragte Customer Service

technisches oder betriebswirtschaftliches FH-Studium oder tätigkeitsbezogene Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung .

ErgTV F

35114

Vermietungsmanager auch für Ffm

kaufmännische Ausbildung ideal Grundstücks- u. Wohnungswirtschaft; mehrjährige Berufserfahrung und nachweisbare Erfolge im Vermietungsgeschäft

ERA 10

33340

Projekt Package Manager OF

Hochschulstudium Maschinenbau/ Elektrotechnik o.ä

ERA 9

33506

Einkäufer Anlagengeschäft OF

Hochschulstudium Wirtschaftsingenieur oder Ingenieurwesen

ERA 11

35721

Produktspezialist

Grundkenntnisse Bereich Elektrotechnik

36120

Projektkoordinator Ffm

Hochschulstudium Maschinenbau/ Elektrotechnik

ERA 11

38920

Einkäufer OF

kaufmännische Berufsausbildung; technisches Grundwissen Kraftwerksbau; Kenntnisse Vertragsrecht; Projekterfahrung im Energy Umfeld

ERA 10

40685

Projektkaufmann OF

kaufmännische Ausbildung und entsprechende Berufserfahrung

ERA 11

Dabei waren im Einzelnen für die Stellen 35114 (Nr. 14 der vorstehenden Aufstellung) und 38920 (Nr. 19 der vorstehenden Aufstellung), die allein aufgrund der geforderten Stellenprofile für eine Beschäftigung der Klägerin in Betracht kamen, folgende Stellenausschreibungen von der Beklagten vorgenommen worden:

Job ID: 35114

Job Familie: Real Estate

Organisation: Cross-Sector Services

Art der Anstellung: Vollzeit

Eingruppierung: ERA-Entgeltgruppe 11 (Berlin, München), ERA-Entgeltgruppe 10 (Frankfurt)

Für unsere Standorte Berlin, Frankfurt und München suchen wir zum nächstmöglichen Zeitpunkt einen Vermietungsmanager (w/m).

Ziel der Funktion ist die vollumfängliche Verantwortung für die Vermietung des Leerstandes von gewerblichen Bestandsimmobilien.

Was sind meine Aufgaben?

- Entwicklung von Vermietungsstrategien sowie eigenständige Umsetzung aller taktischen Maßnahmen inklusive Budgetverantwortung

- Sicherstellung der Vermarktungsfähigkeit u.a. durch Objektanalyse und anschließende Planung und Veranlassung notwendiger Maßnahmen

- Identifikation und Gewinnung von neuen potentiellen, solventen Mietern durch aktive Ansprache, persönlicher Beratung und Betreuung, individueller Angebotserstellung bis zum erfolgreichen Abschluss des Mietvertrages einschließlich After Sales Service

- Auf- und Ausbau eines belastbaren Netzwerkes zu immobilienspezifischen Partnern, wie Mietinteressenten, Maklern und weiterer, wie Wirtschaftsförderung, Handwerkskammern etc.

- Aktive Anwendung und Weiterentwicklung von innovativen Marketingmaßnahmen und -kampagnen, um die Objekte und Siemens Real Estate professionell am Markt zu vertreten

- Reporting und Controlling aller Maßnahmen

Was bringe ich mit?

- Erfolgreich abgeschlossene kaufmännische Ausbildung, idealerweise in der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft, ein zusätzliches immobilienbezogenes Studium ist von Vorteil

- Mehrjährige Berufserfahrung und nachweisbare Erfolge in der Vermietung von gewerblichen Immobilien, präferiert mit Fokus auf Industrie- und Büroimmobilien

- Kenntnisse im gewerblichen Mietrecht

- Beste Kontakte in aktiven Netzwerken in der regionalen Immobilienwirtschaft, ebenfalls Zugang zu Stadt- und Marktentwicklungen sowie aktuellen Trends in der gesuchten Region

- Sehr hohes kaufmännisches Verständnis, bautechnische Kenntnisse von Vorteil

- Abschlussstarke Persönlichkeit mit sicherem, seriösen und verbindlichen Auftreten und Kommunikation und Leidenschaft für intensiven Kundenkontakt. Zielorientierte Arbeitsweise mit Blick für das Wesentliche und ausgeprägte Kunden- und Dienstleistungsorientierung

- Engagierte Persönlichkeit mit ausgeprägter Eigenverantwortung, Eigeninitiative und Durchsetzungsvermögen

Stellenauflistung: Einkäufer (m/w) Dienstleistungen (Field Services)

Job ID: 38920

Job Familie: SCM-Procurement/Logistics

Ort: Offenbach

Standort: OFF K 10

Organisation: Energy Sector;

Art der Anstellung: Vollzeit

Eingruppierung: ERA-Entgeltgruppe 10

Für unseren Energy Sector in Offenbach suchen wir zum nächstmöglichen Zeitpunkt einen Einkäufer (m/w) Dienstleistungen (Field Services).

Was sind meine Aufgaben?

- Vertrags,- und Preisverhandlungen von mittelgroßen Volumina zur Sicherstellung von Einkaufserfolgen im Projekt- und Baustellenumfeld

- Definition von Einkaufsstrategien zur Sicherstellung einer langfristigen, kostenoptimierten Bezugsquelle

- Einführung alternativer Bezugsquellen zur Sicherung der lokalen Bedarfe zu optimierten Kosten

- Direkter Kontakt zu den Schnittstellenpartnern zur Identifikation der kurzfristigen Bedarfe

- Marktbeobachtung des internationalen Dienstleistungsmarktes zu Aufbau neuer Lieferanten und neuer Technologien

- Analyse und Controlling der Verträge im Einkauf zur Vorbereitung Rahmenverträgen (zusammen mit dem Commodity Management)

- Lieferantenmanagement

- Übergreifende Team-Mitarbeit in Projekten (Prozessoptimierung)

Was bringe ich mit?

- Erfolgreich abgeschlossene kaufmännische Berufsausbildung

- Technisches Grundwissen im Kraftwerksbau (Anlagenindustrie)

- Kenntnisse im Qualitätsmanagement

- Kenntnisse zu den Bereichen kaufmännische Expertise und Vertragsrecht

- Fundierte Prozesskenntnisse

- Fundierte Kenntnisse im Projektmanagement

- Verhandlungsgeschick

- Wissen zu Präsentationstechniken und Besprechungsmoderation

- Sicherer Umgang mit gängigen IT-Tools (SAP, Excel, Ward, Power Point)

- Verhandlungssicheres Deutsch und Englisch

- Erfahrung in einer Beschaffungs- oder Einkaufsorganisation vorzugsweise in der Beschaffung von externen Engineering Leistungen

- xxx AG Energy Erfahrung wünschenswert

- Projekterfahrung im Energy Umfeld

- Auslandserfahrung wünschenswert

- Einfühlungsvermögen um mit anderen Kulturkreise zu verhandeln

umzugehen

- Initiative - Lernfähigkeit - Entscheidungsfähigkeit - Organisationsgeschick und Qualitätsorientierung - Kommunikationsfähigkeit - Arbeiten im Netzwerk - Kundenorientierung

Die Stelle mit der Job ID 38920 wurde mit einer Mitarbeiterin der Beklagten besetzt, die zum damaligen Zeitpunkt über eine Ausbildung zur Kauffrau für Bürokommunikation und eine abgeschlossene Weiterbildung im Rahmen eines berufsbegleitenden Studiums an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie in Offenbach zum Ökonom für Projektmanagement sowie eine laufende Weiterbildung ebenfalls im Rahmen eines berufsbegleitenden Studiums an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie in Offenbach zum Betriebswirt verfügt sowie über 14 Monate als Team Assistant Procurement im Einkauf für elektronische Komponenten im Anlagebau, sodann mehr als 12 Monate als Einkäuferin für elektronische Komponenten im Anlagenbau mit unterschiedlichen Schwerpunkten gearbeitet hat. Wegen der Einzelheiten der Tätigkeiten wird auf die Darstellung im Lebenslauf vom 15. Februar 2011 (Bl. 595-597 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat mit ihrer, am 8. März 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die ausgesprochene Kündigung angegriffen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Vortrag der Beklagten zur Entscheidung betreffend den Restbetrieb C sei unsubstantiiert. Auch sei sie diesem Restbetrieb nicht mehr zugeordnet, nachdem sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen habe. Sie sei vielmehr dem Betrieb Frankfurt zuzuordnen und eine unternehmerische Entscheidung, die ihr Arbeitsverhältnis in der Niederlassung Frankfurt berühre, liege nicht vor. Sie vertritt deshalb auch die Auffassung, die Beklagte habe eine Sozialauswahl innerhalb des Betriebs der Niederlassung Frankfurt vornehmen müssen. Außerdem hat die Klägerin behauptet, sie habe auf verschiedenen, anderen freien Stellen im Bereich der Niederlassung Frankfurt bzw. des Betriebs Offenbach eingesetzt werden können, so dass die ausgesprochene Änderungskündigung im Änderungsangebot ihrer Auffassung nach auch unverhältnismäßig sei.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die seitens der Beklagten mit Schreiben vom 25. Februar 2011 ausgesprochene Kündigung, noch sonst wie aufgelöst worden ist, sondern unverändert fortbesteht,

die Beklagte zu verurteilen, sie zu den bisherigen Arbeitsbedingungen tatsächlich weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die Klägerin sei nach ihrem Widerspruch dem C Restbetrieb Frankfurt zugeordnet und aufgrund fehlender Arbeitsmöglichkeiten in diesem Betrieb unstreitig freigestellt worden. Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe eine Sozialauswahl nicht durchzuführen müssen, da alle Arbeitnehmer des C Restbetriebs mit Ausnahme der schwerbehinderten, schwangeren, sich in Elternteil befindlichen oder schwerstkranken Arbeitnehmer dieses Restbetriebs kündigt worden seien.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 28. Juni 2011 festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 25. Februar 2011 nicht aufgelöst worden ist, und die Beklagte verurteilt, die Klägerin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen tatsächlich weiterzubeschäftigen. Es hat angenommen, die mit Schreiben vom 25. Februar 2011 ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung sei, dass gemäß § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG dem zuständigen Betriebsrat die Gründe für eine Kündigung mitgeteilt würden. Hieran fehle es, da die Beklagte es entweder versäumt habe, den zuständigen Betriebsrat anzuhören oder zu Unrecht eine Sozialauswahl nicht vorgenommen habe, um damit insbesondere die Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin und ihr Lebensalter nicht ausreichend berücksichtigt habe. Folge des Widerspruchs gegen einen Betriebsübergang sei, dass das Arbeitsverhältnis zu dem ursprünglichen Betriebsinhaber bestehen bleibe. Um einen ausreichenden Kündigungsschutz auch für einen, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Erwerber widersprechenden Arbeitnehmer zu erhalten, könne sich dieser im Zusammenhang mit einer nach dem Widerspruch ausgesprochenen Kündigung auch auf eine fehlerhafte Sozialauswahl i.S.v. § 1 Abs. 3 KSchG berufen. Dies gelte auch im Fall der Klägerin. Der Restbetrieb C sei tatsächlich eine Fiktion. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Klägerin, d.h. nahezu fünf Monate nach dem erfolgten Betriebsübergang, habe es keinen Betrieb C mehr gegeben. Bei der Beklagten habe sowohl betriebsverfassungsrechtlich als auch organisatorisch eine Einheit mit Leitungsmacht für diesen Restbetrieb aufgehört zu existieren. Insoweit sei die Schließung des Restbetrieb C gleichbedeutend mit der Kündigung aller Mitarbeiter, die dem Übergang widersprochen hätten. Dies widerspreche dem Gedanken, dass ein Widerspruch sanktionsfrei möglich sein müsse. Wenn eine betriebliche Struktur C bei der Beklagten nach dem 1. Oktober 2010 nicht mehr existiert habe, sei eine faktische Zuordnung der widersprechenden Mitarbeiter zu einem anderen Betrieb zwingend, auch wenn eine Freistellung erfolgt sei. Deshalb hätte die Beklagte entweder die Sozialauswahl auf alle vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebes ihrer Niederlassung Frankfurt Mitte erstrecken oder den Betriebsrat München zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin anhören müssen. Die Klägerin könne im Übrigen auch verlangen, zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 22-233 d.A. Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 29. Februar 2012 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Sie verfolgt ihr Begehren auf Klageabweisung teilweise unter Wiederholung und Ergänzung des erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie vertritt die Ansicht, die Klägerin sei keinem ihrer anderen fünf, in Frankfurt bzw. Offenbach angesiedelten anderen Betrieben zugeordnet, sondern weiterhin bis zum Ausspruch der Kündigung beschäftigte im C-Restbetrieb Region Mitte gewesen. Dies zeige sich auch daraus, dass bereits im Interessenausgleich und Sozialplan vom 10. August 2010 vorgesehen worden sei, alle widersprechenden Arbeitnehmer in dem jeweiligen Restbetrieb in der Region zu belassen. Sie sei rechtlich auch nicht gehindert gewesen, so vorzugehen, selbst wenn zum Zeitpunkt des Widerspruchs festgestanden habe, dass der Restbetrieb nicht fortbestehen werde. Aufgrund ihrer unstreitigen Entscheidung, die Restbetriebe C zu schließen, sei die Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin entfallen, was auch Auswirkungen auf das Bestehen eines Weiterbeschäftigungsanspruchs habe. Aufgrund der betrieblichen Zuordnung der Klägerin zu dem Restbetrieb habe im Übrigen eine Sozialauswahl nicht erfolgen müssen, da diese zwingend auf den Betrieb beschränkt sei. Auch habe der Klägerin keine andere freie Stelle angeboten werden können, weil sie im Hinblick auf ihre Kenntnisse und Fähigkeiten die sich aus den Stellenprofilen ergebenden Anforderungen nicht erfüllt habe. Dies gelte auch für die Arbeitsplätze, für nach dem Stellenprofil lediglich eine kaufmännische Ausbildung verlangt werde, da die Klägerin nicht über die darüber hinaus notwendigen Erfahrungen in bestimmten stellenspezifischen Bereichen verfüge. Die Beklagte behauptet, die Klägerin besitze nicht das technische Grundwissen im Kraftwerksbau, sie habe ausweislich ihres Lebenslaufs nie in einem Bereich der Anlagenindustrie bzw. des Kraftwerksbaus gearbeitet. Ein solches Wissen sei jedoch für die ausgeschriebene Stelle eines Einkäufers Dienstleistungen im Bereich Anlagenbau unbedingt erforderlich und könne auch nicht durch das Lesen von Fachliteratur erlangt werden. Darüber hinaus sei die Klägerin auch nicht im Qualitätsmanagement, in dem Bereich der kaufmännischen Expertise und des Vertragsrechts tätig gewesen. Insbesondere verfüge sie nicht über Erfahrungen einer Beschaffungs- oder Einkaufsorganisation. Aus ihrer Betreuung von speziellen IT-Projekten haben sie ein derartiges Wissen nicht erlangt. Weiterhin vertritt die Beklagte im Hinblick auf die Vielzahl der von der Klägerin angeführten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten die Ansicht, dass sie nicht verlangen könne, auf eine höherwertige Stelle zu wechseln.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juni 2011 – 4 Ca 1710/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung ebenfalls unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt weiterhin die Ansicht, die Kündigung sei nicht dringlich gewesen, weil die Beklagte sie anderweitig habe weiterbeschäftigen können und ihr dies objektiv möglich und zumutbar gewesen sei, was sich aufgrund der Stellenausschreibung im Betrieb ergebe, insbesondere zu denen unter der JOB ID 38920 und 35114. Sie behauptet, die für diese Stellen geforderten Voraussetzungen zu erfüllen. Insbesondere könne sie in einer für die Beklagten zumutbaren Zeit, für die sie aufgrund ihrer langjährigen Betriebszugehörigkeit ein Zeitraum von bis zu 12 Monaten als angemessen ansieht, auf die jeweilige neue Tätigkeit eingearbeitet werden. Für die Stelle 38920 seien nur in ganz eingegrenztem Maße Kenntnisse im Bereich des Kraftwerksbaus notwendig, da es sich ausweislich der Stellenbeschreibung nicht um den Einkauf von technischen Komponenten, sondern unstreitig von Dienstleistungen handele. Aufgrund der Unterstützungsleistungen durch die betriebliche EDV im Zusammenhang mit diesen Einkaufstätigkeiten sei sie geradezu ideal geeignet für diese Position. Außerdem sei sie dem Betrieb der Niederlassung Frankfurt zugeordnet und in diesen eingegliedert worden, was aus der Unterstellung unter den Vorgesetzten D folge. Im Übrigen vertritt sie die Ansicht, die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft erfolgt, wenn sie dem Hauptbetrieb in München zuzuordnen sei.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 29. Februar 2012 (Bl. 512 d.A.) und vom 25. April 2012 (Bl. 630 d.A.) Bezug genommen.

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. Juni 2011 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist zulässig. Das Rechtsmittel ist als in einem Rechtsstreit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses eingelegt ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes und im Übrigen nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

II.

Die Berufung hat auch Erfolg. Die Klage ist abzuweisen, da das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis als Folge der aus dringenden betrieblichen Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gerechtfertigten Kündigung der Beklagten vom 25. Februar 2011 geendet, nach dem die Klägerin das Änderungsangebot der Beklagten auch nicht unter Vorbehalt angenommen hat.

Die Änderungskündigung der Beklagten vom 25. Februar 2011 ist im Sinne der §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

Bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit einer Änderungskündigung ist auf das Änderungsangebot und seine soziale Rechtfertigung abzustellen. Für die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung gelten demnach die Vorschriften des § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3 KSchG. Hierbei ist zunächst die soziale Rechtfertigung der angebotenen Vertragsänderung zu überprüfen. Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot bedingen und ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Anlass der Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (vgl. BAG vom 3. Juli 2003 - 2 AZR 617/02, DB 2004, 655; BAG vom 24. April 1997 – 2 AZR 352/96, AP Nr. 42 zu § 2 KSchG 1969). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer nur solche Änderungen hinnehmen muss, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, dh. die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen (vgl. BAG vom 3. Juli 2003 a.a.O. und vom 16. Mai 2002 - 2 AZR 292/01, AP Nr. 69 zu § 2 KSchG 1969 m.w.H.).

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet sowohl nach der Größe des Betriebs der Beklagten als auch nach der Dauer der Beschäftigung der Klägerin das Kündigungsschutzgesetz Anwendung (§§ 1, 23 KSchG). Die Klage ist binnen der Frist des § 4 KSchG erhoben worden.

1. Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen, wie Umsatz– und Auftragsrückgang, ergeben. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber aber auch bestimmte wirtschaftliche, technische oder organisatorische Maßnahmen auf der Betriebs- oder Unternehmensebene durchführen, die seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und damit einhergehend nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegen. So kann der Unternehmer konkrete Maßnahmen im betrieblichen Bereich treffen, die das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern entfallen lassen. Hierin ist ein betriebsbedingter Kündigungsgrund zu sehen.

Von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und ob durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist eine unternehmerische Entscheidung selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.

In diesem Sinne ist Voraussetzung für eine betriebsbedingte Änderungskündigung, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist.

Hiervon ist im Streitfall auszugehen. Die Beklagte hat sich entschieden, den Restbetrieb C, in dem die Klägerin beschäftigt war, spätestens zum 30. September 2011 zu schließen. Damit hatte bei Zugang der Kündigung vom 25. Februar 2011 die unternehmerische Entscheidung greifbare Formen angenommen. Zu diesem Zeitpunkt lag nicht nur ein Stilllegungsentschluss vor, aufgrund des vorherigen Betriebsübergangs bestand schon zu diesem Zeitpunkt kein Beschäftigungsbedarf für die Klägerin mehr und die Beschäftigungsmöglichkeit zu den bisherigen Vertragsbedingungen war bereits entfallen.

2. Die ausgesprochene betriebsbedingte Änderungskündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ungerechtfertigt, weil die Beklagte der Klägerin einen Arbeitsplatz in Nürnberg zu geänderten finanziellen Bedingungen mit Schreiben vom 25. Februar 2011 angeboten hat.

Grundsätzlich ist die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, anders als die Sozialauswahl unternehmensweit zu überprüfen (vgl. KR-Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG Rn 538). Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Ob der Arbeitnehmer die vorgeschlagenen Änderungen billigerweise hinnehmen muss, richtet sich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Keine der angebotenen Änderungen darf sich weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Anpassung an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich ist (vgl. statt vieler BAG vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04, AP Nr. 81 zu § 2 KSchG 1969).

Hierbei besteht nur ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung auf einer geeigneten gleichwertigen Stelle oder nach Ausspruch einer Änderungskündigung auf einer geringwertigeren Stelle. Nach der ständigen Rechtsprechung auch des Bundesarbeitsgerichts – von der abzuweichen der Streitfall keinen Anlass gibt – ist der Arbeitgeber nicht gehalten, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung einen freien Arbeitsplatz mit höherwertigen (besseren) Arbeitsbedingungen im Sinne einer Beförderungsstelle anzubieten, da das Arbeitsverhältnis mittels des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur in seinem bisherigen Bestand und Inhalt geschützt werden soll (vgl. BAG vom 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08, AP Nr. 60 zu § 15 KSchG; BAG vom 29. März 1990 – 2 AZR 369/89, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung ; KR-Griebeling a.a.O. Rn 225 m.w.H.).

Die Gestaltung des Stellenprofils des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der fachlichen Anforderungen an den Stelleninhaber obliegt der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers, die von den Arbeitsgerichten zu respektieren ist, wenn die geforderten Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zu den auszuführenden Tätigkeiten haben (vgl. BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03, AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969). Soweit für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgabe bestimmte persönliche oder sachliche Voraussetzungen erforderlich sind, kann die unternehmerische Entscheidung, welche Anforderungen der Stelleninhaber genügen muss, nur auf offenbare Unsachlichkeit gerichtlich überprüft werden. Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist im vorstehenden Rahmen von den Arbeitsgerichten grundsätzlich zu respektieren. Hierbei kann ein Arbeitgeber auch Anforderungen an bestimmte Berufserfahrungen in bestimmten Segmenten stellen oder andere konkret benannte Erfahrungen verlangen. Denn eine langjährige Erfahrung (z.B. in Bezug bestimmter Kundenkontakte oder bestimmte Marktkenntnisse oder Arbeitsausführungen) kann zur sachgerechten Erledigung von Arbeitsaufgaben eine wesentliche Voraussetzung sein. Deshalb können solche Umstände ein nachvollziehbares, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für eine Stellenprofilierung sein und dem Arbeitgeber kann es deshalb nicht verwehrt werden, eine entsprechende Anforderung an die zu besetzende Stelle und den Stelleninhaber zu formulieren, die dann ein sachliches Anforderungskriterium darstellt, weil sie sich an sachlichen Voraussetzungen für die auszuübende Tätigkeit orientiert (vgl. BAG vom 24. Juni 2004 a.a.O.).

Ist im Einzelfall eine zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich, muss der Arbeitgeber aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes von dem für den Arbeitnehmer mildesten, ihm zumutbaren Mittel Gebrauch machen. Deshalb ist dem Arbeitnehmer das für ihn am wenigsten einschneidende bzw. nachteilige Vertragsangebot zu unterbreiten (vgl. BAG vom 22. September 2005 - 2 AZR 519/04, AP Nr. 10 zu § 81 SGB IX; BAG vom 3. Juli 2003 a.a.O.; APS/Künzl, Kündigungsrecht, 2 Aufl., § 2 Rn 124; KR-Rost, 9. Aufl., § 2 KSchG Rn 106a). In diesem Zusammenhang hat der Arbeitgeber - wie auch bei der Beendigungskündigung - sämtliche freien Stellen in die Prüfung der Ausgestaltung seines Arbeitsplatzangebotes einzubeziehen. Als „frei" sind dabei solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, dem maßgeblichen Überprüfungszeitpunkt für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, unbesetzt sind.

Kann ein Arbeitnehmer nicht ohne weiteres auf einem geeigneten anderweitigen Arbeitsplatz eingesetzt werden, ist vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen im Rahmen der Einarbeitung zu prüfen, was aus § 1 Abs. 2 S. 3 KSchG folgt. Dabei ist mangels näherer Definition des Gesetzgebers, was unter dem Begriffen der Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen in diesem Zusammenhang zu verstehen ist, davon auszugehen, dass es sich um Bildungsmaßnahmen in einem weiten Sinne handelt, die geeignet sind, dem Arbeitnehmer zu einer bestimmten Qualifikation für die im Unternehmen vorhandene Beschäftigungsmöglichkeit zu verhelfen (vgl. APS/Kiel, 4. Aufl., § 1 KSchG Rn 616 f.; KR-Griebeling a.a.O. § 1 Rn 723).

Der Zeitrahmen hierfür, der dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei die bisherige und zukünftige Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers sowie sein Lebensalter und seine persönliche und fachliche Eignung und damit auch die Erfolgsaussichten der Maßnahme in die Prüfung mit einzubeziehen sind (vgl. APS/Kiel a.a.O. § 1 KSchG Rn 620). Hierbei hält das Bundesarbeitsgericht - nach Auffassung des Berufungsgerichts zutreffend - zur Überbrückung bis zum Freiwerden einer geeigneten Stelle mindestens den Zeitraum für zumutbar, den ein anderer Stellenbewerber zur Einarbeitung benötigen würde, wobei je nach den Umständen eine Probezeitvereinbarung als Anhaltspunkt für die Bemessung einer Einarbeitungszeit herangezogen werden kann (vgl. BAG vom 15. Dezember 1994 – 2 AZR 327/94, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Auch wenn das Bundesarbeitsgericht in dem ähnlichen Fall der Prüfung der Einarbeitungszeit im Rahmen der Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern in der Sozialauswahl eine Einarbeitungszeit von 3 Monaten als zu lange angesehen hat (vgl. BAG vom 5. Mai 1994 - 2 AZR 917/93, AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl), handelt es sich bei dieser Zeitspanne um keinen fest bemessenen Rahmen. Sie richtet sich vielmehr nach den jeweiligen betrieblichen Verhältnissen und den Besonderheiten des einzelnen Arbeitsverhältnisses (so BAG vom 7. März 1996 - 2 AZR 180/95, AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Bader/Bram-Bram, Kündigungsschutzgesetz, § 1 KSchG Rn 307; KR-Griebeling a.a.O. § 1 Rn 620).

Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabs hat sich Beklagte mit dem in der Änderungskündigung vom 25. Februar 2011 enthaltenen Angebot der Weiterbeschäftigung als Teamassistentin in Nürnberg zum Tarifgehalt darauf beschränkt, nur die Änderungen vorzuschlagen, die von der Klägerin billigerweise hinzunehmen sind.

Insgesamt wurde im interessierenden Zeitraum zwar eine Vielzahl von Stellen im Unternehmen der Beklagten ausgeschrieben, allerdings kamen auch nach Auffassung der Klägerin überhaupt nur die mit der JOB ID 34114 und JOB ID 38920 ausgeschriebenen Positionen in Betracht, da sie für alle übrigen Stellen unstreitig über die geforderten arbeitsplatzbezogenen Qualifikationen nicht verfügt und/oder es sich um gegenüber ihrer bisherigen Vergütungsvereinbarung höherwertige Stellen gehandelt hat. Die Beklagte war nach Auffassung des Berufungsgerichts aber auch nicht gehalten, die unter den JOB ID 35114 bzw. 38920 ausgeschriebenen Stellen der Klägerin anzubieten.

Das Gericht folgt der Klägerin in ihrer Auffassung, dass im Zusammenhang mit der Frage der Ausgestaltung des Beschäftigungsangebots einer Änderungskündigung nicht der Maßstab der Bestenauslese angelegt werden kann. Allerdings verkennt die Klägerin, dass der zur Kündigung anstehende Mitarbeiter, dem ein Änderungsangebot unterbreitet werden soll, diesem jedoch in seinen wesentlichen Kernpunkten des Stellensprofils, wie oben dargelegt wurde, in einem zumutbaren Zeitraum auf der Stelle muss gerecht werden können.

Die Klägerin erfüllt unter Anlegung dieses Prüfungsmaßstabs nicht die Anforderungen der Stelle mit der Job ID 35114 Vermietungsmanager (w/m) und ist auch nicht in einer, der Beklagten zumutbaren Zeitspanne in der Lage, sich die fehlenden Qualifikationen anzueignen. Zwar besitzt sie aufgrund ihrer Ausbildung zur Kauffrau der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft den für diese Position geforderten beruflichen Abschluss einer kaufmännischen Ausbildung, sogar in dem idealerweise geforderten Bereich und es kann auch davon ausgegangen werden, dass sie weitere sachlichen oder persönlichen Merkmale der Stellenausschreibung aufgrund ihrer Qualifikationen und Fähigkeiten ausfüllt bzw. nach einer zeitlich überschaubaren Einarbeitung und Qualifizierung ausfüllen kann. Allerdings verfügt die Klägerin über keinerlei Berufserfahrung in der Vermietung von gewerblichen Immobilien und hat auch nicht dargelegt, dass sie Kontakte in aktive Netzwerke der regionalen Immobilienwirtschaft hat. Diese beiden sachlichen Anforderungen der Stellenausschreibung, die den Rahmen der Immobilienvermittlung auf Basis generell zugänglicher Internetportale weit übersteigen, haben im Hinblick auf die auszuführende Tätigkeit einen nachvollziehbaren Bezug und können daher von der Beklagten in nicht zu beanstandender Weise gefordert werden. Aufgrund des Profils der Klägerin, die ausschließliche berufliche Erfahrungen im Bereich IT hat, ist auch nicht zu erkennen, dass sie diese nicht vorhandenen sachlichen Kriterien sich über einen Zeitraum von mehreren Monaten aneignen kann. Gerade die Schaffung von Netzwerken setzt intensive Berufserfahrungen in dem jeweiligen Bereich voraus, die wiederum nicht durch theoretisches Lernen angeeignet werden können.

Weiterhin genügt die Klägerin auch nicht den Anforderungen aus der Stellenausschreibung Einkäufer (m/w) Dienstleistungen (Field Services) mit der Job ID 38920 und ist nicht in der Lage, die fehlenden Qualifikationen sich in einer zumutbaren Zeit anzueignen. Zwar gilt auch für diese Stelle, dass sie den geforderten beruflichen Abschluss aufgrund ihrer erfolgreich abgeschlossenen kaufmännischen Ausbildung besitzt und auch weitere sachliche oder persönliche Merkmale der Stellenausschreibung aufgrund ihrer Qualifikationen und Fähigkeiten ausfüllt bzw. nach einer zeitlich überschaubaren Einarbeitung und Qualifizierung ausfüllen kann. Allerdings verfügt die Klägerin in Bezug auf die Einkäuferstelle nicht über Erfahrung in einer Beschaffungs- oder Einkaufsorganisation vorzugsweise in der Beschaffung von externen Engineering Leistungen und über keine Projekterfahrung im Energy Umfeld. Auch wenn zu Gunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, dass die mit der Stelle verbundenen Einkaufstätigkeit auf die Beschaffung von Dienstleistungen, vornehmlich Personalbeschaffung ausgerichtet ist und hierbei eine Unterstützung durch hinterlegte Programme erfolgt, handelt es sich doch bei den geforderten Erfahrungen um solche, die für eine sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben auf dem mit der Stelle verbundenen Niveau verlangt werden kann. Die vom Stelleninhaber zu erledigenden Aufgaben, insbesondere die Definition von Einkaufsstrategien zur Sicherstellung einer langfristigen, kostenoptimierten Bezugsquelle und die Einführung alternativer Bezugsquellen zur Sicherung der lokalen Bedarfe zu optimierten Kosten setzt ebenso wie der zu pflegende direktem Kontakt zu den Schnittstellenpartnern zur Identifikation der kurzfristigen Bedarfe und die vorzunehmende Analyse und das Controlling der Verträge im Einkauf zur Vorbereitung von Rahmenverträgen (zusammen mit dem Commodity Management) voraus, dass der Stelleninhaber in dem Anlagenbaubereichen über Erfahrungen verfügt, die nicht in einem mehrmonatigen Qualifizierungszeitraum erlangt werden können. Dies zeigt sich auch aus dem beruflichen Werdegang der Stelleninhaberin, die die Beklagte auf die Ausschreibung hin mit der Aufgabe betraut hat. Diese hat neben dem geforderten Berufsausbildungsabschluss zuletzt über fast 2 Jahre im Bereich Anlagenbau als Einkäuferin für elektronische Komponenten gearbeitet, mithin Erfahrungen in einer Beschaffungs- oder Einkaufsorganisation und im Bereich von Projekten des Anlagenbaus (=Energy Umfeld).

3. Die ausgesprochene Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG sozialwidrig.

Die Kündigung als betriebsbedingte Kündigung ist nämlich hinsichtlich der Frage, welcher Arbeitnehmer bei Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb zu kündigen ist - anders als eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung - personell zu konkretisieren. Es ist hinsichtlich der vergleichbaren Arbeitnehmer eine Auswahl unter Beachtung sozialer Gesichtspunkte zu treffen. Grundsätzlich sind Arbeitnehmer vergleichbar, die austauschbar sind, was sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen bestimmt, d.h. nach der ausgeübten Tätigkeit. Dabei hat die Sozialauswahl betriebsbezogen zu erfolgen (vgl. KR-Griebeling, 9. Aufl., § 1 Rn 614).

Unter Beachtung dieses Prüfungsmaßstabs war eine Sozialauswahl nach Schließung des gesamten Restbetriebs C entbehrlich, da die Klägerin keinem anderen Betrieb der Beklagten zuzuordnen ist.

Die Klägerin ist nach der Ausgliederung des Geschäftsbereich C auf die C GmbH und dem damit einhergehende Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB aufgrund ihres Widerspruchs gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C GmbH, ebenso wie die anderen dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprechenden Beschäftigten des Geschäftsbereichs C, in dem Restbetrieb C der Beklagten verblieben.

Für die Abgrenzung von Betrieb und Betriebsteil ist eine Gesamtbetrachtung maßgebend, bei der die wirtschaftliche Einheit und ihre Identität im Mittelpunkt stehen. Deshalb muss es schon beim bisherigen Betriebsinhaber eine selbstständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde (vgl. BAG vom 7. April 2011 – 8 AZR 730/09, AP Nr. 406 zu § 613 a BGB). Für die Prüfung eines Betriebsteilübergangs ist es unbeachtlich, ob der verbleibende Restbetrieb noch fortgesetzt wird oder nicht mehr lebensfähig ist. Der Betriebsteilübergang ergibt sich aus der Wahrung der Identität der übernommenen Einheit beim Erwerber und nicht aus dem Untergang der früheren Identität des Gesamtbetriebs (vgl. BAG vom 7. April 2011 a.a.O.).

In Anlehnung an diese Grundsätze ist die Klägerin, nach Ausgliederung des Geschäftsbereichs C und dem von ihr erklärten Widerspruch in dem Restbetrieb C den Beklagten verblieben. Bei dem Bereich C handelt sich um einen selbstständigen Geschäftsbereich im Sinne einer selbstständig abgrenzbaren organisatorischen Einheit, in dem die Beklagte ihre IT-Geschäfte zusammengefasst hatte. Die Klägerin gehörte diesem selbstständigen Geschäftsbereich an und ihr Arbeitsverhältnis ist nach Ausspruch ihres Widerspruchs nicht auf die C GmbH übergegangen, sondern in dem dann als Restbetrieb bestehenden Geschäftsbereich C verblieben. Auch wenn in diesem Restbetrieb mangels aktiven Geschäftsfeldes keine betrieblichen Aktivitäten mehr entfaltet werden konnten, sind die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprechenden Arbeitnehmer in ihrem bisherigen Betrieb verblieben, ohne dass dem dessen fehlende Lebensfähigkeit entgegensteht.

Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung ist die Klägerin auch keinen anderen Betrieb der Beklagten zugeordnet worden.

Für eine Zuordnung eines Arbeitnehmers zu einem Betrieb oder Betriebsteil ist eine ausdrückliche oder konkludente Zuordnungsentscheidung des Arbeitgebers erforderlich (vgl. LAG Bremen vom 21. Juni 2011 - 1 Sa 30/11, dokumentiert in juris; LAG Rheinland-Pfalz vom 24. Mai 2007 – 11 Sa 55/07, NZA-RR 566; LAG Düsseldorf Urteil vom 14.05.2004 - 9 (14) Sa 1691/03, LAGE Nr. 4 zu § 613a BGB).

Hieran fehlt es in Bezug auf die Klägerin nach Erklärung ihres Widerspruchs. Sie ist infolge der Freistellung lediglich nicht beschäftigt, aber weiterhin keinem anderen Arbeitsbereich oder Betrieb der Beklagten zugeordnet worden, ohne dass es darauf ankommt, ob dies aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien einseitig durch die Beklagte überhaupt hätte geschehen können. Eine einvernehmliche Vertragsänderung, die einen Arbeitsplatz für die Klägerin in einem anderen Betrieb der Beklagten als dem C Restbetrieb vorsieht, liegt unstreitig nicht vor. Ebenso ist unstreitig eine Versetzung der Klägerin aus dem Restbetrieb C nicht erfolgt. Sie ist lediglich aufgrund der Freistellung und mangels Vorhandenseins eines Geschäftsbetriebs C bei der Beklagten nicht mehr beschäftigt, aber seitens der Beklagten keinem anderen Arbeitsbereich zugeordnet worden. Damit ist sie insbesondere nicht einen der in Frankfurt am Main ansässigen Betriebe oder dem Betrieb Offenbach bzw. dem Hauptbetrieb München zugeordnet worden, sondern nach Übergang des Geschäftsfeldes C auf die C GmbH Arbeitnehmerin des Restbetriebs C geblieben. Dies sieht auch ausdrücklich der Interessenausgleich und Sozialplan vom 10. August 2010 vor. Damit bedurfte es im Zusammenhang mit der Schließung dieses Restbetriebs keiner Sozialauswahl mit Mitarbeitern, die anderen Betrieben der Beklagten zugehören.

4. Die ausgesprochene Kündigung ist auch nicht wegen Verletzung von § 102 BetrVG unwirksam.

Nach § 102 Abs. 1 S. 1, 2 BetrVG ist der Betriebsrat vor Ausspruch jeder Kündigung unter Angabe der Gründe anzuhören. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG). Dieser Umstand ist nicht nur dann zu bejahen, wenn der Betriebsrat überhaupt nicht vor Ausspruch der Kündigung angehört worden ist, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber eine Anhörung fehlerhaft betrieben hat. Fehlerhaft kann die Betriebsratsanhörung insbesondere sein, wenn der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht der Kündigungsgründe nicht ausreichend nachgekommen ist.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2011 hat die Beklagte den Betriebsrat im Restmandat des ehemaligen Betriebs C Region Mitte zur ausgesprochenen Änderungskündigung der Klägerin unter Darlegung der Sozialdaten der Klägerin, des betrieblichen Kündigungsgrundes und der aus ihrer Sicht fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen angehört hat und damit jedenfalls den für den Arbeitsplatz der Klägerin zuständigen Betriebsrat mit dem notwendigen Informationen angehört.

5. Infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Folge der wirksamen Kündigung kommt eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht in Betracht, ohne dass es darauf ankommt, ob mangels Beschäftigungsmöglichkeit im Geschäftsfeld C bei der Beklagten eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen ohnehin unmöglich ist und deshalb von der Klägerin nicht verlangt werden kann.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Klägerin hat als die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG).