KG Beschluss vom 06.05.2010 – 12 U 150/09

Orientierungssatz

Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass die Berufung aufgrund des Hinweisbeschlusses zurückgenommen worden ist.

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, kein Datum verfügbar, 32 O 64/09

Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Zahlung rückständiger Miete für Gewerberäume. Die Beklagte tritt dem Anspruch im Wesentlichen damit entgegen, es sei von Vermieterseite gegen den mietvertraglichen Konkurrenzschutz verstoßen worden.

Die G GmbH & Co. Investitions KG, deren Insolvenzverwalter der Kläger ist, vermietete an die P GmbH & Co. OHG mit Mietvertrag vom 12. Januar/2. Februar 1995 im Handelszentrum A in Berlin Räumlichkeiten.

§ 2 Nr. 2 des Mietvertrages lautet: “Der Mieter ist berechtigt und verpflichtet, im Mietobjekt ein Lebensmitteldiskontgeschäft (ohne individuelle Bedienungsabteilungen Fleisch/Wurst/Molkerei/Backwaren) zu betreiben. Er ist auch zu einer anderen Nutzung berechtigt, wenn durch die Nutzungsänderung kein direkter Wettbewerb zu einem Mitmieter entsteht. Das Mietobjekt ist allerdings in jedem Falle als Einzelhandelsgeschäft zu nutzen.”

§ 6 des Mietvertrages lautet: “Der Vermieter wird auf den ihm jetzt oder zukünftig gehörenden Grundstücken, die im Einzugsbereich des Ladens des Mieters (Einzugsbereich = Umkreis um das Mietobjekt herum mit einem Radius von 500 m) liegen, keinen weiteren Lebensmitteldiscounter ansiedeln, betreiben bzw. durch Dritte betreiben lassen. Dem Mieter ist bekannt, dass die Fa. R im Gesamtobjekt einen Lebensmittelfrischmarkt betreiben wird.”

Nach Schließung des R-Marktes und mehreren anderen Nutzungen (u. a. “99-Cent -Laden”) vermietete die Insolvenzschuldnerin diese Räumlichkeiten an den F-Markt, der vielfach russische Waren anbietet.

Die Beklagte ist zum 1. März 2008 auf Mieterseite anstelle der ursprünglichen Mieterin in den Vertrag eingetreten. Die Miete betrug zuletzt monatlich 14.529,79 EUR.

Die Beklagte wies die Vermieterseite mit Schreiben vom 1. April 2008 darauf hin, dass sie durch die Vermietung an den F-Markt eine Konkurrenzschutzverletzung begehe. Sie setzte eine Frist bis zum 31. Mai 2008, um den vermeintlichen Konkurrenzschutzverstoß zu beseitigen. Die Beklagte kündigte das Mietverhältnis “außerordentlich fristlos” mit Schreiben vom 27. Juni 2008 und erneut am 8. Juli 2008.

Der Kläger meint, das Mietverhältnis sei nicht wirksam gekündigt worden. Vertragsimmanenter Konkurrenzschutz bestehe nicht, weil die streitigen Objekte in einem Einkaufszentrum lägen. Demzufolge sei nur der vereinbarte Konkurrenzschutz für weitere Lebensmitteldiscounter maßgeblich. Dieser Konkurrenzschutz werde durch die Vermietung an den F-Markt nicht verletzt, weil ein komplett anderes Warensortiment vertrieben und ein anderes Zielpublikum angesprochen werde. Die Beklagte habe die Konkurrenzsituation auch schon sei nahezu fünf Jahren widerspruchslos hingenommen, weshalb jeglicher Konkurrenzschutz entfalle.

Der Kläger verlangt die Zahlung der Miete für August 2008 (anteilig) bis einschließlich Mai 2009 in Höhe von insgesamt 142.016,98 EUR.

Die Beklagte macht geltend, der vertragsimmanente Konkurrenzschutz werde durch das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot ergänzt. Der vertragliche Konkurrenzschutz werde durch die Vermietung an den F-Markt verletzt, weil es sich bei diesem ebenfalls um einen Lebensmitteldiscounter handle. Dafür sprächen die geringen Verkaufspreise und die typische einfache Warenpräsentation. Zudem werde der vertragsimmanente Konkurrenzschutz verletzt. Das Angebot des F-Marktes überschneide sich nämlich auch nicht unerheblichen mit den Hauptartikeln, die üblicherweise von Lebensmitteldiscountern angeboten werden, zu denen Lebensmittel im Niedrigpreissegment zählten. Eine Konkurrenzschutzklausel im Mietvertrag führe zudem dazu, dass das Konkurrenzverbot sogar bereits Überschneidungen von Nebenleistungen des später hinzugekommenen Mieters umfasse. Der Verstoß gegen den Konkurrenzschutz führe zu einem Sachmangel, der zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des Mietvertrages gemäß § 543 Abs. 1 S. 2 BGB berechtige. Die Fortsetzung des Mietverhältnisses sei nicht mehr zumutbar gewesen, wobei die Konkurrenzschutzverletzung durch den Gesamtzustand des Mietkomplexes (Leerstand von mehr als 50 %, heruntergekommener Eindruck, nicht gepflegte Außenanlagen) noch verstärkt werde.

Hilfsweise macht die Beklagte eine Minderung der Miete um 40 % und eine Störung der Geschäftsgrundlage geltend sowie im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 1. Juli 2009 ein Zurückbehaltungsrecht.

Das Landgericht hat die Beklagte in vollem Umfang verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei zur Zahlung der vereinbarten Miete verpflichtet, weil der Mietvertrag durch die fristlosen Kündigungen nicht beendet worden sei. Die Voraussetzungen von § 543 BGB für eine fristlose Kündigung lägen nicht vor. Ein Verstoß gegen den vertraglichen Konkurrenzschutz liege nicht vor. Bei dem F-Markt handle es sich nicht um einen Lebensmitteldiscounter, sondern um eine Art russisches Kaufhaus. Der vertragsimmanente Konkurrenzschutz reiche nicht weiter als der vertraglich vereinbarte Konkurrenzschutz. Darüber hinaus sei im Bereich des vertragsimmanenten Schutzes zu berücksichtigen, dass von Anfang an ein R-Markt vorhanden gewesen sei, der eine wesentlich breitere Sortimentsüberschneidung mit einem normalen Lebensmitteldiscounter habe als der F-Markt, so dass durch den Einzug des F-Marktes ein Großteil der ursprünglich vorhandenen Konkurrenz sogar weggefallen sei.

Die Miete sei auch nicht gemäß § 536 BGB gemindert. Der behauptete Leerstand stelle keinen Sachmangel dar. Das wirtschaftliche Risiko des Leerstandes treffe den Mieter. Das Vorbringen hinsichtlich des behaupteten heruntergekommenen Eindrucks des Objekts sei unsubstanziiert. Da kein Mangel gegeben sei, stehe der Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht zu.

Die Beklagte habe auch kein Recht auf Mietanpassung wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage. Der Anspruch sei jedenfalls verwirkt. Der R-Markt sei bereits im Jahr 2001 aus dem Einkaufszentrum ausgezogen, die Beklagte berufe sich aber erst im Prozess im Jahr 2009 auf die angebliche Störung der Geschäftsgrundlage.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Sie macht im Wesentlichen geltend:

Das Landgericht habe zwar eine Sortimentsüberschneidung festgestellt, aber dennoch gemeint, der F-Markt sei deshalb kein Lebensmitteldiscounter. Diese Argumentation führe dazu, dass der Mieter nur Konkurrenzschutz genösse, wenn ein Dritter ein Ladengeschäft im Einkaufszentrum eröffne, das alle Merkmale eines Lebensmitteldiscounters erfülle. Anhaltspunkte für eine so weit gehende Einschränkung des Konkurrenzschutzes seien aber nicht ersichtlich.

Es komme hingegen darauf an, ob eine wesentliche Sortimentsüberschneidung vorliege, was der Fall sei, weil der F-Markt ebenfalls Obst und Gemüse sowie Fleisch und Wurst angeboten habe.

Das Landgericht habe nicht zwischen Überschneidungen im Haupt- und im Nebensortiment unterschieden, was im Hinblick auf die Rechtsprechung, dass eine Überschneidung im Hauptsortiment jedenfalls für die Annahme einer Konkurrenzschutzverletzung ausreiche, verfehlt sei. Das Landgericht habe auch ausgeblendet, dass in Discounter-Märkten auch andere Artikel als Lebensmittel angeboten würden. Unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht zudem, dass sogar Überschneidungen im Nebensortiment für eine Konkurrenzschutzverletzung ausreichten.

Durch die Schließung des R-Marktes habe sich die Konkurrenzsituation nicht verbessert. Das Gegenteil sei richtig, weil Synergieeffekte entfallen seien.

II.

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts, § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier indes nicht der Fall.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 142.016,98 EUR für die Monate August 2008 (anteilig) bis einschließlich Mai 2009 gemäß § 535 Abs. 2 BGB verurteilt. Die Angriffe der Berufung können demgegenüber nicht überzeugen.

1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Mietverhältnis durch die Kündigungserklärungen vom 27. Juni und 8. Juli 2008 nicht beendet worden ist. Denn ein Kündigungsgrund gemäß § 543 BGB lag nicht vor.

Die Beklagte meint, der Vermieter habe gegen den ihm obliegenden Konkurrenzschutz verstoßen. Hierin liege ein Sachmangel der Mietsache, der die Fortsetzung des Mietverhältnisses für sie, die Beklagte, unzumutbar mache und sie daher gemäß § 543 Abs. 1 S. 2 BGB zur außerordentlichen Kündigung berechtige.

Das Landgericht hat demgegenüber angenommen, dass ein vertragswidriges Verhalten des Vermieters im Sinne der Verletzung des Konkurrenzschutzes nicht festgestellt werden könne. Dieser Würdigung schließt sich der Senat an. Die Vermietung der ehemals von dem Lebensmittelfrischmarkt der Firma R genutzten Räumlichkeiten an den F-Markt verstößt nicht gegen den dem Vermieter obliegende Konkurrenzschutz.

a) Die Mietvertragsparteien haben in § 6 des Mietvertrages ausdrücklich eine Regelung zum Konkurrenzschutz getroffen. Danach hat sich der Vermieter verpflichtet, keinen weiteren Lebensmitteldiscounter durch Dritte betreiben zu lassen.

Im Sinne dieser Vereinbarung handelt es sich bei dem F-Markt, an den die Räumlichkeiten von dem Vermieter vermietet worden sind, die zuvor von einem R-Markt genutzt worden sind, nicht um einen Lebensmitteldiscounter.

(1) In § 6 des Mietvertrages ist kein allgemeiner Konkurrenzschutz vereinbart worden, sondern nur einer, der vor der Konkurrenz durch einen weiteren Lebensmitteldiscounter schützen soll.

In Übereinstimmung mit der Beklagten (Schriftsatz vom 1. April 2009, S. 4) geht auch der Senat davon aus, dass Lebensmittel im Niedrigpreissegment zu den Hauptartikeln eines Lebensmitteldiscounters zählen und ihm sein Gepräge geben. Wie sich an dem vertragsgemäßen Ausschluss des Lebensmittelfrischmarktes der Firma R aus dem Konkurrenzschutz zeigt, der ebenfalls Lebensmittel im Hauptsortiment führt, beschränkt sich der vereinbarte Konkurrenzschutz auf ein konkurrierendes Angebot, das nicht nur Lebensmittel als Schwerpunkt im Hauptsortiment führt, sondern diese darüber hinaus zu Niedrigpreisen anbietet.

Wenn die Beklagte demgegenüber meint, dass bereits jede Überschneidung der Angebote im Nebensortiment für eine Konkurrenzschutzverletzung ausreiche, wenn über den vertragsimmanenten Konkurrenzschutz hinaus eine Konkurrenzschutzklausel im Mietvertrag aufgenommen worden sei, kann dem nicht gefolgt werden.

Die von der Beklagten in Bezug genommene Entscheidung lässt diesen Schluss nicht zu. Das OLG Brandenburg führt lediglich aus, dass eine Konkurrenzschutzklausel im Mietvertrag dazu führen könne , dass das Konkurrenzverbot auch bereits Überschneidungen von Nebenleistungen des später hinzugekommenen Mieters erfasse (Urteil vom 10. August 2007 – 3 U 134/06, juris, Tz. 20; Hervorhebung nur hier).

Dem dortigen Fall lag auch eine andere Klausel zugrunde, die dem Vermieter aufgab, keine Ansiedlung eines direkten oder indirekten Konkurrenzbetriebes zuzulassen (aaO, Tz. 5). Die Klausel unterscheidet sich ersichtlich von der hier in Rede stehenden. Dort wurde allgemein Konkurrenz ausgeschlossen, hier wird Konkurrenz nur durch einen ganz bestimmten Geschäftstyp verboten. Die dort gefundene Auslegung kann daher auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden.

(2) Der F-Markt erfüllt die o. g. Voraussetzungen eines Lebensmitteldiscounters i. S. d. § 6 des Mietvertrages bereits nach dem Vorbringen der Beklagten nicht.

Denn die Beklagte trägt vor, dass die Lebensmittelauswahl des F-Marktes kein umfassendes Angebot der Waren aus der Lebensmittelbranche beinhalte und die Lebensmittel nur ein Teilsortiment darstellten (Schriftsatz vom 1. Juli 2009, S. 3). Das Lebensmittelangebot des F-Marktes ist also weder umfassend noch stellt es das Hauptsortiment des Marktes dar, bildet also nicht den Schwerpunkt des Angebotes und verleiht ihm mithin auch nicht sein besonderes Gepräge.

(3) Dieses Ergebnis wird zusätzlich durch das vom Landgericht festgestellte Sortiment des F-Marktes und durch die Lichtbilder der Anlage K 10 bestätigt. Dem Landgericht kann beigetreten werden, wenn es dem F-Markt den Charakter eines russischen Kaufhauses zuspricht.

Der F-Markt bietet eine Reihe von ganz unterschiedlichen Teilsortimenten an, ohne dass sich feststellen lässt, dass eines dieser Teilsortimente dem Geschäft ein eigenständiges Gepräge vermittelte. Neben Lebensmitteln führt der F-Markt auch ein größeres Angebot an Bekleidung, Uhren/Schmuck, Geschirr und DVD. Ferner werden Versicherungen, Reisen, Handyverträge, Gemälde und Kosmetik angeboten.

(4) Selbst wenn man annehmen wollte, dass die vom F-Markt angebotenen Lebensmittel diesem Geschäft einen gewissen Stil gäben, handelte es sich um einen anderen als den eines Lebensmitteldiscounters.

Denn es kann nicht übersehen werden, dass ein großer Teil der im F-Markt angebotenen Lebensmittel – unstreitig – russische Waren sind. Den Lichtbildern der Anlage K 10 ist darüber hinaus zu entnehmen, dass diese Waren zu einem großen Teil ausschließlich mit kyrillischen Schriftzeichen beschrieben sind. Die durch diese Waren angesprochenen Kunden suchen gezielt diese landestypischen Produkte, weil sie den Charakter nationaler Spezialitäten haben. Das Angebot spricht daher eine andere Kundengruppe an als das eines typischen Lebensmitteldiscounters.

Vom Vorliegen einer wesentlichen Sortimentsüberschneidung, wie die Berufung meint, kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.

(5) Die fehlende Prägung durch ein Angebot von Lebensmitteln im Hauptsortiment wird entgegen der Annahme der Beklagten auch nicht aufgewogen durch geringe Verkaufspreise und eine einfache Warenpräsentation, über die der F-Markt nach Behauptung der Beklagten verfügen soll. Dies mögen Merkmale eines typischen Discount-Marktes sein. Der vereinbarte Konkurrenzschutz richtet sich aber nicht gegen Discounter jeder Art, sondern nur gegen Lebensmitteldiscounter.

(6) Zu einer Einordnung des F-Marktes als Lebensmitteldiscounter führt auch nicht der von der Beklagten hervorgehobenen Umstand, dass auch Lebensmitteldiscounter andere Artikel als Lebensmittel anböten.

Für den vereinbarten Konkurrenzschutz ist entscheidend, ob der Konkurrent im Schwerpunkt Lebensmittel zu niedrigen Preisen anbietet und nicht eine etwaige Übereinstimmung in anderen Haupt- oder Nebenleistungen.

(7) Über die Frage der Einordnung des F-Marktes als Lebensmitteldiscounter ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht Beweis zu erheben.

Entscheidend ist nämlich, ob der F-Markt ein Lebensmitteldiscounter i. S. d. des vereinbarten Konkurrenzschutzes ist. Diese Frage kann der Senat anhand der vorgetragenen Tatsachen selbst entscheiden.

b) Nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Landgerichts, dass ein vertragsimmanenter Konkurrenzschutz jedenfalls nicht weiter reiche als der vertraglich vereinbarte Konkurrenzschutz.

(1) Der vertraglich vereinbarte Konkurrenzschutz stellt hier zwischen den Parteien eine abschließende Regelung dar.

Aus der Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache zu gewähren, hat die Rechtsprechung bei der Vermietung von Geschäftsräumen auch ohne Bestehen einer vertraglichen Regelung die Pflicht des Vermieters abgeleitet, den Mieter auf demselben oder auf seinem angrenzenden Grundstück vor Konkurrenz zu schützen (vgl. BGH, NJW 1979, 1404, 1405; ZMR 1968, 248, 249; Senat, Beschluss vom 5. September 2005 – 12 U 95/05, juris, Tz. 17; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1990, 1234, 1235).

Offen bleiben kann die von dem Kläger aufgeworfene Frage, ob ein vertragsimmanenter Konkurrenzschutz innerhalb eines Einkaufszentrums – wie hier – überhaupt angenommen werden kann (dagegen: OLG Dresden, MDR 1998, 211, 212; Hübner/Griesbach/Fürst in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kap. 14, Rn. 135; dafür: Senat, Beschluss vom 5. September 2005 – 12 U 95/05, juris, Tz. 19, Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III, Rn. 1244).

Denn vorliegend haben die Vertragsparteien eine ausdrückliche Verabredung über den Konkurrenzschutz getroffen, die einem etwaigenfalls weiter gehenden vertragsimmanenten Konkurrenzschutz jedenfalls vorgeht (vgl. BGH, WM 1988, 867, 877). Der vertragsimmanente Konkurrenzschutz kann nämlich auch eingeschränkt werden (vgl. Senat, NZM 2008, 248). Das ist hier mit der Klausel § 6 des schriftlichen Mietvertrages geschehen. Diese lässt einen Konkurrenzschutz nur in dem oben beschriebenen Umfang erkennen.

Weil für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden generell die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit spricht, wäre es Sache der Beklagten gewesen, sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zu berufen, sei es zum Nachweis eines vom Urkundentext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (vgl. BGH, NJW 2002, 3164, 3165). Das ist jedoch nicht geschehen.

Die Argumentation der Berufung, die Vertragsparteien hätten deutlicher zum Ausdruck bringen müssen, wenn sie von dem vertragsimmanenten Konkurrenzschutz, der schon bei “einfachen” Überschneidungen im Bereich des Hauptsortiments eingreife, hätten abweichen wollen, geht daher fehl. Es hätten im Gegenteil Umstände aufgezeigt werden müssen, die dafür gesprochen hätten, dass ein über den schriftlich niedergelegten Konkurrenzschutz hinaus gehender Konkurrenzschutz zwischen den Vertragsparteien gelten soll.

(2) Ein neben dem ausdrücklich vereinbarten Konkurrenzschutz geltender vertragsimmanenter Konkurrenzschutz würde hier letztlich jedenfalls auch nicht weiter reichen als der vertraglich vereinbarte. Denn auch der vertragsimmanente Konkurrenzschutz bezieht sich nur auf den Betrieb eines konkurrierenden Lebensmitteldiscounters.

Es ist unumstritten, dass der Grundsatz des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes eine Eingrenzung in der Weise erfährt, dass der Vermieter nicht gehalten ist, dem Mieter jeden fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten, vielmehr nach den Umständen des einzelnen Falles abzuwägen ist, inwieweit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Belange der Parteien die Fernhaltung von Konkurrenz geboten ist (BGH, NJW 1979, 1404, 1405; Senat, Beschluss vom 5. September 2005 – 12 U 95/05, juris, Tz. 20; Kraemer in Bub/Treier, aaO, III, Rn. 1240).

Voraussetzung des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes ist, dass der Mieter einen bestimmten Geschäftszweck verfolgt, der Gegenstand des Mietvertrages geworden ist (Kraemer in Bub/Treier, aaO, III, Rn. 1241). Der vertragsimmanente Konkurrenzschutz bezieht sich dann auf den vereinbarten vertraglichen Gebrauch (Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 535, Rn. 545).

Nach § 2 Nr. 2 des Mietvertrages ist der Mieter berechtigt, im Mietobjekt ein “Lebensmitteldiskontgeschäft” zu betreiben. Konkreter Geschäftszweck des Mieters ist danach der Betrieb eines Lebensmitteldiscounters. Hierauf bezieht und beschränkt sich auch der vertragsimmanente Konkurrenzschutz.

Der Mieter ist zwar gemäß § 2 Nr. 2 des Mietvertrages darüber hinaus auch zu einer anderen Nutzung berechtigt, jedoch nur, wenn dadurch kein direkter Wettbewerb zu einem Mitmieter entsteht. Die Berechtigung zur anderweitigen Nutzung ist schon inhaltlich nicht bestimmt und kann daher nicht zu einem vertragsimmanenten Konkurrenzschutz führen. Darüber hinaus darf diese Nutzung nicht in direkten Wettbewerb zu anderen Mietern treten, weshalb sich die Frage des Konkurrenzschutzes zugunsten dieser geänderten Nutzung von vornherein nicht stellen kann.

Zudem kann ein Mieter in der Regel keinen Konkurrenzschutz beanspruchen, der Geschäftsräume in Kenntnis einer dadurch entstehenden und von den Vertragsparteien vorausgesetzten Wettbewerbssituation anmietet (Kraemer in Bub/Treier, aaO, III, Rn. 1243). Hier kannte der Mieter die Konkurrenzlage mit dem R-Markt, der ebenfalls Lebensmittel im Hauptsortiment führte. Es konnte sich daher kein Konkurrenzschutz im Hinblick auf das Angebot von Lebensmitteln schlechthin bilden, sondern nur für den Fall eines konkurrierenden Angebotes zu Niedrigpreisen, wie es für einen Discounter typisch ist. Ob sich die Konkurrenzsituation durch den Fortfall des R-Marktes verbessert oder verschlechtert hat, ist für die hier zu findende Entscheidung ohne Belang.

Im Übrigen sollte im Zweifel wettbewerbsfreundlich entschieden werden (Kraemer in Bub/Treier, aaO, III, Rn. 1240), zumal der vertragsimmanente Schutz mit dem Grundsatz der Wettbewerbs- und Berufsfreiheit nur bedingt in Einklang steht (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn. 709). Jedenfalls bei einem Einkaufzentrum, das ein vielfältiges Waren- und Geschäftsangebot bietet, gilt besonders der Grundsatz, dass Konkurrenz das Geschäft belebt, so dass bei der Gewährung von Konkurrenzschutz Zurückhaltung geboten ist (Wolf/Eckert/Ball, aaO, 10. Auflage, Rn. 713).

2. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Miete nicht gemäß § 536 BGB gemindert ist.

a) Ein Verstoß gegen den vertraglichen Konkurrenzschutz und einen daraus sich ergebenden Mangel hat das Landgericht zu Recht ausgeschlossen. Es kann insoweit auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

b) Auch aus dem teilweisen Leerstand des Einkaufszentrums ergibt sich – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – kein Mangel der Mietsache.

Der vertragsgemäße Gebrauch der Räume wird durch den Leerstand anderer Räume in dem Einkaufszentrum nicht beeinträchtigt (Fritz, NZM 2008, 825, 829).

Das wirtschaftliche Risiko der Gewinnerzielung liegt allein beim Mieter (BGH, NZM 2000, 492, 494; NJW 1981, 2405, 2406; OLG Naumburg, NZM 2008, 772, 774), weshalb ein diese Gewinnerwartungen beeinträchtigender teilweiser Leerstand des Einkaufzentrums nicht zur Minderung berechtigt (Fritz, NZM 2008, 825, 830; Ehlert in BeckOK, BGB, Stand 1. Februar 2007, § 536, Rn. 20 a).

c) Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte eine Verwahrlosung der Anlage nicht hinreichend substanziiert vorgetragen hat. Dem tritt die Berufung nicht entgegen.

3. Die Beklagte kann – wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen erkannt hat – auch nichts Günstiges aus dem Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB für sich herleiten.

Die Beklagte meint, dass der Leerstand des Mietobjektes und insbesondere der Auszug des angesehenen Lebensmittefrischmarktes der Firma R den früheren Standortvorteil habe entfallen lassen. Unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage sei daher die Miete um mindestens 50 % zu reduzieren.

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass Umstände, die in den Risikobereich einer Partei fallen, dieser in aller Regel nicht das Recht geben, eine Änderung der Vertragspflichten zu ihren Gunsten herbeizuführen, weil andernfalls die in der Vertragsgestaltung liegende Risikoverteilung in einer für den Vertragspartner nicht tragbaren Weise verändert würde. Insbesondere für das Mietrecht gilt, dass die Erwartung, auf dem zu gewerblichen Zwecken überlassenen Grundstück gewinnbringende Geschäfte abzuschließen und nicht etwa Verlust zu machen, zum Risiko des Mieters gehört (BGH, NJW 1981, 2405, 2406; NJW 1979, 1404, 1406; OLG Celle, NJW-RR 1996, 1099; OLG München, NJWE-MietR 1996, 156).

4. Zu Recht hat das Landgericht auch kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten angenommen.

Da – wie dargelegt – von einem Verstoß gegen den vereinbarten Konkurrenzschutz nicht ausgegangen werden kann, scheidet im Hinblick darauf auch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB aus.

III. Es wird angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken.