BGH Urteil vom 09.11.1989 – 4 StR 520/89

If BGHR: ja AZ Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein

StPO 1975 § 266 Abs. 1

Hat das Gericht nach Einstellung des Verfahrens im übrigen im Einverständnis der Verfahrensbeteiligten nur noch über den Gegenstand der Nachtragsanklage verhandelt, liegt im Fehlen eines ausdrücklich verkündeten Einbeziehungsbeschlus-

ses kein Verfahrenshindernis.

BGH, Urteil vom 9. November 1989 - 4 StR 520/89 - LG Münster

BUNDESGERICHTSHOF _,; IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 520/89 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Hans-Bernd 2 EEE aus "EEE, geboren am EEE 1945 in rom.

wegen Beihilfe zur Verletzung der Buchführungspflicht u.a.

wIII

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. November 1989, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich Laufhütte Dr. Meyer-Goßner Dr. Steindorf als beisitzende Richter,

Staatsanwalt BD als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte un als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 23. Januar 1989 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Verletzung der Buchführungspflicht und wegen vorsätzlicher verspäteter Konkursanmeldung unter Einbeziehung rechtskräftig erkannter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittei hat keinen Erfolg.

l. Die Verfahrensvoraussetzungen sind gegeben. Zwar weist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hin, daß ein Beschluß, durch den die von der Staatsanwaltschaft in der Sitzung vom 20. Dezember 1988 erhobene Nachtragsanklage gemäß $S 266 Abs. 1 StPO in das Verfahren einbezogen wurde, nicht ausdrücklich ergangen ist. Das führt auf Grund der im vorliegenden Fall gegebenen Besonderheiten jedoch nicht zur Einstellung des Verfahrens, da das Gericht hier unzweifelhaft die in der Nachtragsanklage bezeichneten (weiteren) Taten zum Gegenstand der Verhandlung machen wollte und gemacht

hat, allen Verfahrensbeteiligten dies bewußt war und der Angeklagte genau erkennen konnte und erkannt hat, welche weiteren Handlungen ihm zur Last gelegt wurden und welchen gesetzlichen Tatbestand sie erfüllten.

Die Strafprozeßordnung schreibt weder für den Erlaß des Eröffnungsbeschlusses (§ 207 StPO) noch für den an dessen Stelle tretenden Einbeziehungsbeschluß nach § 266 Abs. 1 StPO eine bestimmte Form vor (vgl. BayObLG NStZ 1989, 489). Ein Eröffnungsbeschluß muß aber schon deswegen schriftlich abgefaßt werden, weil er gemäß $S 215 Satz 1 StPO dem Angeklagten zuzustellen ist; er muß jedenfalls in der Regel auch von den ihn beschließenden Richtern unterschrieben sein, weil anders nicht feststellbar ist, ob es sich nur um einen Entwurf oder um die von den beteiligten Richtern gewollte Beschlußfassung handelt (vgl. BGH NStZ 1981, 448; BGHSt 34, 248, 249). Anders liegt es beim Einbeziehungsbeschluß: Er wird nicht schriftlich erlassen, sondern in der Hauptverhandlung verkündet und in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen (vgl. Hürxthal in KK, StPO 2. Aufl. § 266 Rdn. 9). Hierauf wird allerdings grundsätzlich schon deswegen nicht verzichtet werden können, weil es sonst an der schlüssigen und eindeutigen Willenserklärung des Gerichts fehlt, daß es die (Nachtrags-)Anklage zum Gegenstand der Hauptverhandlung macht (vgl. auch BGH NStZ 1984, 520).

In der Rechtsprechung ist hiervon jedoch schon für den Fall eine Ausnahme gemacht worden, in dem das Gericht seine Absicht, die nachträglich angeklagte Tat in das Verfahren

einzubeziehen, auch ohne Erlaß eines Einbeziehungsbeschlusses deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Das wurde angenommen, wenn dem Angeklagten eine schriftliche Anklage überreicht worden war, diese vom Gericht verlesen wurde und sich der Angeklagte nunmehr mit der Aburteilung einverstanden erklärte (OLG Oldenburg, Urteil vom 16. Oktober 1962 - 1 Ss 231/62, zustimmend zitiert in OLG Oldenburg NdsRpfl 1963, 46, 47; ebenso OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1969, 153). Ein ähnlicher Ausnahmefall ist auch hier gegeben:

Gegen den Angeklagten (und gegen sechs weitere Angeklagte) hatte die Staatsanwaltschaft am 31. Dezember 1987 Anklage wegen eines - in 381 Teilakten begangenen, fortgesetzten - Betrugs erhoben. In der schriftlich formulierten Nachtragsanklage vom 19. Dezember 1988 wurden dem Angeklagten dann nicht etwa weitere Betrugsfälle, sondern tatmehrheitlich begangene Vergehen nach § 283 b Abs. 1 Nr. 1 StGB, nach § 283 d Abs. 1 Nr. 2 StGB (in zwei Fällen), sowie nach § 84 Abs. i Nr. 2 GmbH-Gesetz zur Last gelegt. Die Nachtragsanklage wurde dem Angeklagten und seinen Verteidigern in der Sitzung vom 20. Dezember 1988 ausgehändigt (Bl. 3119 d.A.), sie wurde sodann von der Staatsanwältin verlesen und als Anlage zum Protokoll genommen (Bl. 3117 d.A.). Die Staatsanwältin beantragte, die dem Angeklagten in der Nachtragsanklage zur Last gelegten Taten in das Verfahren einzubeziehen; der Angeklagte und seine Verteidiger erklärten, sie würden sich später zur Frage der Zustimmung zur Einbeziehung äußern (Bl. 3118 d.A.). Am nächsten Verhandlungstag (23. Dezember 1988) stimmten der Angeklagte und seine beiden

Verteidiger der Verhandlung über die Nachtragsanklage zu (Bl. 3130 d.A.). In der Sitzung vom 20. Januar 1989 wurde das Verfahren gegen den Angeklagten von dem Verfahren gegen die übrigen sechs Angeklagten abgetrennt und gegen ihn allein am 23. Januar 1989 fortgesetzt (Bl. 3188, 3196 d.A.). An diesem Verhandlungstag wurde - nachdem zur Nachtragsanklage verhandelt worden war - auf Antrag der Staatsanwaltschaft zunächst das Verfahren hinsichtlich der Anklage vom 31. Dezember 1987 und hinsichtlich der Nr. 3 der Nachtragsanklage vom 19. Dezember 1988 bezüglich "des Schecks der Frau Gleisinger" (= ein Fall des angeklagten Vergehens nach s$s 283 d Abs. 1 Nr. 2 StGB) "gemäß SS 154, 154 a StPO vorläufig eingestellt" (Bl. 3199 d.A.).

Jetzt waren somit nur noch in der Nachtragsanklage erhobene Vorwürfe anhängig. Nachdem Staatsanwaltschaft und Verteidiger hierzu ihre Schlußvorträge gehalten und Anträge gestellt hatten, trat das Gericht nach Beratung erneut in die Beweisaufnahme ein. Nunmehr wurde das Verfahren auch "bezüglich des Schecks WEB (Nr. 3 der Nachtragsanklage vom 19.12.88) ... gem. §§ 154, 154 a StPO vorläufig eingestellt" (Bl. 3201 d.A.). Es handelte sich hierbei um den zweiten Fall des angeklagten Vergehens nach § 283 d Abs. 1 Nr. 2 StGB.

Bei dieser Sachlage ist das Fehlen eines ausdrücklichen Einbeziehungsbeschlusses unschädlich (vgl. auch Kleinknecht/ Meyer, StPO 39. Aufl. Einleitung Rdn. 123): Der Angeklagte wußte durch die schriftlich abgefaßte, ihm ausgehändigte Nachtragsanklageschrift, welche weiteren Taten ihm zur Last

gelegt wurden. Das Gericht hatte dadurch, daß es das Verfahren gegen den Angeklagten von dem Verfahren gegen die übrigen sechs Angeklagten abtrennte und es hinsichtlich der gesamten, dem Angeklagten in der Anklageschrift vom 31. Dezember 1987 zur Last gelegten Tat einstellte, deutlich gemacht, daß es nur noch über die Nachtragsanklage verhandeln wollte. Daß (nur) die Nachtragsanklage Gegenstand der Verhandlung war, zeigte sich an den beiden Einstellungsbeschlüssen. Die Staatsanwaltschaft, der Angeklagte und seine Verteidiger haben in den Schlußanträgen schließlich lediglich - zunächst zu drei, danach nur noch zu zwei - der Anklagepunkte der Nachtragsanklage Ausführungen gemacht. Nach alledem war von dem Gericht in ausreichender Weise deutlich gemacht worden, daß die in der Nachtragsanklage erhobenen Vorwürfe - und nur diese - Gegenstand der Urteilsfindung sein sollten; der Angeklagte hat dies erkannt und - nachdem ihm die Nachtragsanklageschrift zuvor ausgehändigt worden war - seine Verteidigung darauf eingerichtet. Bei der hier vorliegenden außergewöhnlichen Fallgestaltung bedurfte es daher der ausdrücklichen Erklärung der Einbeziehung der Nachtragsanklage angesichts des eindeutigen Verhaltens der Strafkammer, daß sie sich nur noch mit dieser befassen wollte und befaßte, aus-

nahmsweise nicht.

2. Die Verfahrensrügen sind teils unbegründet, teils

unzulässig.

a) Zwar ist es zutreffend, daß der Zeuge GB erst nach Abtrennung des Verfahrens gegen den Angeklagten gehört und damit gegen § 261 StPO verstoßen worden ist. Die Verurteilung des Angeklagten wegen verspäteter Konkursanmeldung

beruht jedoch nicht auf der Aussage dieses Zeugen, denn der Angeklagte hat "zum Vorwurf der Konkursverschleppung ... den festgestellten objektiven Vorgang in vollem Umfang eingeräumt“ (UA 28) und "insbesondere auch eingeräumt, daß er die dargestellten, von ihm selbst ausgeführten Auszahlungen an Kunden vorgenommen hat" (UA 29). Für die entscheidungserhebliche Frage, ob der Angeklagte die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Firma Bf® GmbH gekannt hatte, war die Aussage des Zeugen ohne Bedeutung.

b) Die Rüge, bei dem Urteil hätte der Richter am Landgericht Rh mitgewirkt, nachdem der gegen ihn angebrachte Ablehnungsamtrag mit Unrecht verworfen worden sei (§ 338 Nr. 3 StPO), ist unzulässig, weil der Angeklagte nicht vorgetragen hat, ob auch er selbst, und nicht nur sein Mitangeklagter MB den Richter abgelehnt hat (BGH, Beschlüsse vom 20. Juni 1985 - 1 StR 682/84, bei Holtz MDR 1985, 981 - und vom 16. Dezember 1988 - 4 StR 562/88).

3. Auch die - vom Rechtsmittelführer nicht näher ausgeführte - Sachbeschwerde bleibt erfolglos. Das Urteil hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zur Verletzung der Buchführungspflicht verurteilt worden ist, hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An-

geklagten ergeben.

b) Bei der Verurteilung wegen vorsätzlicher verspäteter Konkursanmeldung hat das Landgericht zwar im wesentlichen darauf abgestellt, daß der Angeklagte als Liquidator der DB

GmbH nicht unverzüglich nach Eintritt der Überschuldung Konkurs angemeldet habe. Zur Zeit der Stellung des Konkursamtrages am 30. Mai 1986 galt aber § 64 Abs. 1 GmbHG noch nicht in der heutigen Fassung; die Änderung durch Gesetz vom 15. Mai 1986 (BGBl. I S. 721) trat erst mit Wirkung vom

1. August 1986 in Kraft. Nach § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.r. war bei Überschuldung der GmbH erst dann die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen, wenn sich "bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt". Dieses - verfehlte (vgl. BGHSt 33, 21, 22 f) - Erfordernis des Vorliegens einer die Überschuldung aufdeckenden Bilanz ist zwar in S 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F. gestrichen worden; nach § 2 Abs. 1 StGB ist hier aber von der alten Fassung des Gesetzes auszugehen. Da das Landgericht nicht festgestellt hat, daß sich die Überschuldung der MB GmbH vor Ende Mai 1986 aus einer aufgestellten Bilanz ergeben hat, fehlt es insoweit an einem Tatbestandsmerkmal für die Strafbarkeit nach S 84

Abs. 1 Nr. 2 GmbHG.

Die Verurteilung des Angeklagten nach dieser Vorschrift hat aber gleichwohl Bestand, weil die BB GmbH am 24. April 1986, als der Angeklagte zum Liquidator bestellt wurde, nach den Feststellungen des Landgerichts auch zahlungsunfähig und dem Angeklagten die Zahlungsunfähigkeit bekannt war. Daß eine GmbH zahlungsunfähig ist, zeigt sich in dem nach außen in Erscheinung tretenden, auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhenden, voraussichtlich dauernden Unvermögen der Gesellschaft, ihre sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im wesentlichen zu befriedigen (Dreher/Tröndle StGB, 44. Aufl. vor § 283 Rdn. 10 mit weit. Nachw.). In der Regel ist die

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zahlungsunfähigkeit durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen; jedoch können auch wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen - wie Häufigkeit der Wechsel- und Scheckproteste, fruchtlose Pfändungen, Ableistung der eidesstattlichen Versicherung - einen sicheren Schluß auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1). So liegt es hier:

Die B@® GmbH war als Nachfolgerin der G@® GmbH gegründet worden, die sich seit dem 9. Oktober 1985 in Liquidation befand. Die B@® GmbH sollte nach dem Willen ihres alleinigen Geschäftsführers, des früheren Mitangeklagten MB, ab Anfang November 1985 "sterben"; deswegen hatte MEER an 30. Oktober 1985 als deren "Nachfolgerin" eine weitere GmbH - die R@P GmbH - gegründet. Im März 1986 erwirkte ein Gläubiger der BB GmbH einen Arrest gegen diese in Höhe von 41.944,-- DM nebst Zinsen und Kosten. MEER erzählte dem Angeklagten hiervon und erklärte ihm, "die MB sei nicht mehr zu halten" (UA 18). Kurz vor seiner Bestellung zum Liquidator erfuhr der Angeklagte von MB, daß die DB GmbH außer einem Guthaben bei dem Brokerhaus WB in Höhe von ca. 120.000,-- DM und dem vorhandenen Büroinventar im Wert von höchstens 42.075,-- DM keine nennenswerten Vermögenswerte hatte. Einen Geschäftsbetrieb übte die BB GmbH nicht mehr aus, weil an ihre Stelle die R@®CGmbH getreten war. Der Angeklagte wußte aber, daß den vorhandenen Werten Verpflichtungen in großer Höhe gegenüberstanden. So erwirkten ein weiterer Gläubiger am 23. April 1986 gegen die BB GmbH einen Arrest wegen einer Hauptforderung von 667.060,-- DM und ein dritter Gläubiger am 24. April 1986 einen Arrest

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wegen einer Forderung von 24.848,-- DM (UA 19). Um die Forderungen weiterer Gläubiger zu befriedigen, mußte - wie dem Angeklagten bekannt war - auf die Einnahmen der R@D GmbH zurückgegriffen werden. Es stand somit bereits Ende April 1986 außer jedem Zweifel, daß die BD GmbH mangels ausreichender Vermögenswerte und mangels eigener Einnahmen nicht mehr in der Lage sein werde, die gegen sie bereits geltend gemachten und zu erwartenden Forderungen zu befriedigen. Die Aktiva betrugen ca. 162.000,-- DM, die Passiva mindestens 450.000,-- DM (UA 21/22). Die BB GmbH war daher, wie der Angeklagte wußte, zahlungsunfähig, was ihn als Liquidator bereits Ende April 1986 zur Stellung des Konkursamtrags

hätte veranlassen müssen.

Der Senat kann die Verurteilung nach S 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG entsprechend ändern, da der Angeklagte schon in der (Nachtrags-)Anklageschrift darauf hingewiesen worden ist, daß er es als Liquidator unterlassen habe, "bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung" die Eröffnung des Konkurses zu beantragen; die B@® GmbH sei nämlich am 24. April 1986 bei Übernahme des Liquidatorenamtes durch den Angeklagten nicht mehr in der Lage gewesen, "ihre fälligen Schulden zu begleichen". § 265 StPO steht der vom Senat vorgenommenen

Änderung somit nicht entgegen.

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Damit erweist sich die Revision des Angeklagten insgesamt als unbegründet.

Salger Knoblich Laufhütte Meyer-Goßner Steindorf