BGH Urteil vom 11.05.1988 – 3 StR 89/88

Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja

StPO 1975 SS 247, 338 Nr. 5

Zur Frage, ob der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vorliegt, wenn der Angeklagte wegen dringender Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für die Gesundheit eines Zeugen von der Anwesenheit bei dessen Vernehmung ausgeschlossen ist und in seiner Abwesenheit auch eine Augenscheinseinnahme am Körper des Zeugen stattfindet.

BGH, Urt. v. 11. Mai 1988 - 3 StR 89/88 - SchwG Duisburg

BUNDESGERICHTSHOF G IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 89/88 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Michael Max U Em aus DEEEEEEED, dort geboren am @. EEE 1961,

wegen versuchten Mordes

Zu

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Mai 1988, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Krauth, Dr. Gribbohm, zschockelt, Harms als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. MB in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. up bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ED au: GENE als Verteidiger, Justizangestellte EEuEE» als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

WwIV

u

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 13. Oktober 1987, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsnittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes, begangen an der Nebenklägerin Sabine DEE, zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel greift mit der Verfahrensbeschwerde durch, so daß der Senat auf die Sachrüge nicht einzugehen braucht.

l. Wie die Revision vorträgt und die Sitzungsniederschrift beweist, geschah in der Hauptverhandlung folgendes: Auf Antrag des Vertreters der Nebenklägerin beschloß die Strafkammer, den Angeklagten und den Mitangeklagten Mei für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin als Zeugin aus dem Sitzungszimmer zu entfernen, weil anderenfalls die

dringende Gefahr schwerwiegender Nachteile für deren Gesundheit bestanden hätte. Zur Begründung heißt es: "Die Zeugin befindet sich auf Grund der Vorfälle, die Gegenstand der Anklageschrift sind, seit über einem Jahr in psychotherapeutischer Behandlung, und es muß befürchtet werden, daß sie erhebliche weitere seelische Schäden erleidet, wenn sie sich an das Geschehen, das Gegenstand der Hauptverhandlung ist, im Angesicht der beiden Angeklagten noch einmal erinnern muß."

Der Beschluß wurde ausgeführt. Die Nebenklägerin wurde in Abwesenheit des Angeklagten und des Mitangeklagten als Zeugin zur Sache vernommen. Ihre linke Hand, insbesondere die Innenhandfläche, wurde in Augenschein genommen. Anträge zur Vereidigung der Nebenklägerin wurden nicht gestellt. Sie blieb auf Anordnung des Vorsitzenden gemäß § 61 Nr. 2 StPO als Geschädigte unvereidigt und wurde alsdann entlassen. Nach einer kurzen Verhandlungspause wurde die Hauptverhandlung in Anwesenheit "nunmehr auch wieder der beiden Angeklagten" fortgeführt, indem sie der Vorsitzende zunächst über den Inhalt der Aussage der Nebenklägerin unterrichtete. Die Einnahme des Augenscheins wurde nicht wiederholt. Auch wurde nicht erneut über die Vereidigung der Nebenklägerin entschieden.

2. Die Revision beanstandet dieses Verfahren im Ergebnis zu Recht, indem sie die Verletzung der §§ 230, 247 StPO rügt und den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend macht.

m

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist $S 247 StPO, der es zuläßt, den Angeklagten unter bestimmten Voraussetzungen während der Vernehmung eines Zeugen oder Mitangeklagten aus dem Sitzungszimmer zu entfernen, als Ausnahmevorschrift eng auszulegen (BGH NJW 1957, 1161). Danach gehören die Verhandlung und Entscheidung über die Vereidigung eines Zeugen sowie dessen Vereidigung und Entlassung nicht zur Vernehmung im Sinne dieser Vorschrift, so daß es in der Regel die Revision nach § 338 Nr. 5 StPO begründet, wenn der Angeklagte während eines dieser Verhandlungsteile von der Hauptverhandlung ausgeschlossen war (vgl. BGHSt 26, 218; BGH NStZ 1982, 115; BGH, Beschluß vom 8. November 1984 - 1 StR 657/84; BGH NStZ 1986, 133; 1987, 519). Das gilt auch, wenn der Zeuge als Verletzter oder Angehöriger des Verletzten oder des Beschuldigten nach § 61 Nr. 2 StPO (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1982 - 2 StR 263/82; BGH NStZ 1983, 181; BGH, Beschluß vom 6. März 1986 - 1 StR 113/86; Beschluß vom 26. Februar 1987 - 1 StR 665/86), wegen Verzichts nach § 61 Nr. 5 StPO (BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1986, 209) oder wegen eines Vereidigungsverbots nach S§ 60 Nr. 1 StPO (BGH, NStZ 1986, 133; 1987, 335; vgl. aber BGH bei Holtz MDR 1978, 460) oder § 60 Nr. 2 StPo (BGH NIW 1976, 1108) unvereidigt geblieben ist.

aa) Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat allerdings in einem Fall, in dem - wie hier - von der Vereidigung einer Zeugin gemäß § 61 Nr. 2 StPO abgesehen worden war, in der Unterlassung, den Angeklagten hinzuzuziehen, keinem Verfahrensmangel im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO gesehen, "weil es sich mit Rücksicht auf das Ergebnis der Verhandlung zu diesem Punkt, nämlich das Absehen von der Vereidigung der

Zeugin gemäß S 61 Nr. 2 StPO, insofern nicht um einen wesentlichen Vorgang der Hauptverhandlung handelte (BGHSt 22, 289, 297). Dieses Urteil ist aber durch mehrere neuere Entscheidungen desselben Senats überholt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1982 - 2.StR 263/82; Beschluß vom 17. Dezember 1982 - 2 StR 635/82, NStZ 1983, 181). Demgemäß hat auch der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in solchen Fällen wiederholt im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung entschieden, ohne die Sache wegen einer Abweichung von BGHSt 22, 289, 297 dem Großen Senat für Strafsachen vorzulegen (Beschluß vom 6. März 1986 - 1 StR 113/86; Beschluß vom

26. Februar 1987 - 1 StR 665/86).

bb) Das Ergebnis, daß das angefochtene Urteil wegen des dargestellten Verfahrensfehlers aufgehoben werden muß, wird weiter nicht durch den Beschluß des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 8. November 1984 - 1 StR 657/84 (NJW 1985, 1478) in Frage gestellt. Der 1. Strafsenat hat dort zwar eine Vereidigung eines als Zeugen vernommenen V-Manns, die in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden hatte, nicht beanstandet, weil bei anderer Verfahrensgestaltung die Identität des V-Manns nicht hätte geheimgehalten werden können oder dessen Person gefährdet worden wäre. Er hat aber auch für diesen Fall an der ständigen Rechtsprechung festgehalten, daß nicht in Abwesenheit des Angeklagten über die Frage der Vereidigung verhandelt werden darf (BGH aa0; ebenso BGH NStZ 1987, 519).

b) Unter diesen Umständen kann es auf sich beruhen, ob die Revision nach § 338 Nr. 5 StPO auch deshalb begründet wäre, weil die Strafkammer in Abwesenheit des Angeklagten die Verletzungen der linken Hand der Nebenklägerin in Augenschein genommen hat, ohne die Augenscheinseinnahme später in seiner Gegenwart zu wiederholen. In der Rechtsprechung ist grundsätzlich anerkannt, daß der Ausschluß des Angeklagten nach § 247 StPO eine Augenscheinseinnahme in seiner Abwesenheit nicht deckt (BGH Strafverteidiger 1981, 57; BGH, Beschluß vom 26. Februar 1985 - 5 StR 108/85; Beschluß vom 11. März 1986 - 5 StR 67/86; BGH NStZ 1986, 564; 1987, 471). Doch wäre hier zu bedenken, ob Erwägungen der Art, wie sie in dem Beschluß BGH NJW 1985, 1478 zum Ausdruck gekommen sind, nach der Neufassung des § 247 Satz 2 StPO durch Art. 1 Nr. 3 des Opferschutzgesetzes vom 18. Dezember 1986 (BGBl. I

Ruß Krauth Gribbohm

zschockelt Harms