Rechtsprechung / BGH / 4. Strafsenat / 1972
BGH Beschluss vom 10.08.1972 – 4 StR 329/72
4. Strafsenat
StrafrechtBundVolltext
BUNDESGERICHTSHOF
YStR 329/72 BESCHLUSS
in der Strafsache
gegen
wegen Diebstahls u.a.
Der 4. Strafsenat den Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer in der Sitzung vom 10. August 1972 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
I. Auf die Revisionen der Angeklagten R un und DEE wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 5. August 1971 dahin geändert, daß schuldig sind
1. diese beiden Angeklagten je des Diebstahls in zwei Fällen, der Unterschlagung, des Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Opiumgesetz sowie eines weiteren Vergehens gegen das Opiumgesetz (88 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 8§ 246, 263,
47 StGB, 88 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 des Opiumgesetzes vom 10. Dezember 1929 -
RGBl I S. 215 -, zuletzt geändert durch
2. der Angeklagte REED ses Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen
II. Aufgehoben wird das genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über
die gegen den Angeklagten D ii in
Falle II 9 der Urteilsgründe wegen des Er-
werbs des Haschisch verhängten Einzelstrafe sowie über die gegen ihn festgesetzte Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels
des Angeklagten D GE ‚ an eine
Strafkammer - nicht Jugendkammer - des Landgerichts Kaiserslautern zurückverwiesen.
III. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten REED un: > u
werden verworfen.
IV. Der Angeklagte R ED hat aie Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe§
1. Soweit der Angeklagte R pp in den Fällen II 3 und 10 b des Diebstahls und im Falle 10 a der Unterschlagung und der Angeklagte D EEE in den Fällen II 4 una 10 b des Diebstahls und im Falle 10 a der Unterschlagung schuldig befunden worden sind, läßt das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler erkennen. Ebenso hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung stand, soweit es Ri und D EEE in Falle 9 wegen der Weiterveräußerung des zuvor erworbenen Päckchens Haschisch je eines Vergehens nach dem Opiumgesetz für schuldig erklärt.
2. Dagegen sind REED vn: DB im Falle 9 hinsichtlich des Erwerbes des Haschischs zu Unrecht des Diebstahls schuldig befunden worden.
Den Urteilsfeststellungen zufolge (UA S. 21) haben R OB uni der Mitangeklagte Rh im FEinverständnis mit Dip und zugleich in dessen
Interesse den Helmut Ep von dem sie wußten, daß er im Besitz eines "Posten Haschisch" war, angesprochen und ihm erklärt, Reich wolle von ihm das Haschisch kaufen. "Daraufhin händiete Fin Päckchen, in dem sich
100 gr. Haschisch befanden, aus". Ihrer vorgefaßten Absicht entsprechend machten sich damit die Täter, ohne zu zahlen, aus dem Staube und überbrachten es Di. Irgendeine Gewalt oder Drohung mit Gewalt ist Ti gegenüber nicht angewendet worden (UA S. 27).
Unter den geschilderten Umständen haben die Täter dem EM das Päckchen Haschisch nicht "weggenommen" (§ 242 StGB). EM hat vielmehr auf Grund des von den Tätern erweckten Irrtums, sie wollten zahlen, das Fäckchen freiwillig herausgegeben; er hat das Fäckchen mittels einer Vermögensverfügüung den Tätern übergeben (Schönke/ Schröder StGB 16. Aufl. § 263 Rz. 43; Dreher StGB 32. Aufl. § 263 Anm. 11 - je mit Hinweisen -). Da auch alle übrigen Tatbestandsmerkmale des Betruges (§ 263 StGB) den Urteilsfeststellungen zufolge erfüllt sind, sind R EB una D EEE in diesem Falle nicht wegen Diebstahls, sondern wegen Betruges zu bestrafen.
Durch dieselbe Handlung, mit Jer die Täter Jas Päckchen an sich gebracht haben, haben sie sich zugleich eines Vergehens gemäß §§ 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 des Opiungesetzes schuldig gemacht. Für D EB nat das Landgericht selbst ausgeführt, daß der Diebstahl (richtig: der Betrug) mit dem. Vergehen gegen das Opiumgesetz rechtlich (§ 73 StGB) zusammentrifft (UA S. 25). Bei Rölle hat es dagegen irrigerweise von Tatmehrheit (§ 74 StGB) zwischen den beiden Straftaten gesprochen (UA S. 24), ebenso bei dem Mitangeklagten R EEE (v1 Ss. >25).
Auf Grund der eindeutigen Urteilsfeststellungen ist der Senat in der Lage, selbst auszusprechen, daß sich die drei beteiligten Angeklagten - für RE ; ser selbst keine Revision eingelegt hat, ist insoweit der § 357 StPO anzuwenden - im Falle 9 hinsichtlich des Erwerbs des Haschischs je des (gemeinschaftlich begangenen) Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Opiumgesetz schuldig gemacht haben. Der § 265 Abs. 1 StPO steht dieser Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen. Denn es liegt auf der Hand, daß sich die Angeklagten auch nach vorherigen Hinweisen auf die Änderung der rechtlichen Gesichtspunkte nicht anders, als tatsächlich geschehen, hätten verteidigen können.
3. Nach dem Zeitpunkt des landgerichtlichen Urteils ist zwar das Opiumgesetz durch Gesetz vom 22. Dezember 1971 (BGB1 I S. 2092) verschiedentlich geändert und als "Betäubungsmittelgesetz" neu verkündet worden (BGBl 1972 I S. 1). Das hat aber auf die Entscheidung des Senats keinen
Einfluß. Grundsätzlich ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 StGB für die Bestrafung das Gesetz anzuwenden, das zur Zeit der Tat gegolten hat, ein neueres Gesetz nur dann, wenn es "milder" ist (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB). Das Betäubungsmittelgesetz, besonders die Strafbestimmung seines § 11, droht aber für die in Rede stehenden Handlungen der Angeklagten keine geringere Strafe an,. als dies der § 10
des Opiumgesetzes getan hatte.
4. Es 1äßt sich nicht sicher ausschließen, daj3 das Landgericht die Einzelstrafe für den Angeklagten D NEED im Falle 9 wegen des Erwerbs des Haschischs niedriger als tatsächlich geschehen bemessen hätte, wenn es die Tathandlung als Betrug und nicht als Diebstahl gewertet hätte. Diese Einzelstrafe muß daher aufgehoben werden.
Das hat notwendig die Aufhebung auch des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge. Die übrigen gegen D EEE» erkannten Einzelstrafen werden dagegen von dem Fehler
nicht berührt. Auch sonst läßt die Strafzumessune für
D EEE keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat insbesondere rechtlich einwandfrei dargelegt (ua S. 27/28), daß und weshalb eine erhebliche Verminderung oder gar ein völliger Ausschluß der Einsichts- oder der Hemmungsfähigkeit (§ 51 Abs. 1 und 2 StGB) des Angeklagten D ED auch für die Fälle 10 a und 10 b nicht in Betracht gezogen werden kann. Alle übrigen Einzelstrafen müssen daher bestehen bleiben.
5. Auf die Bemessung der (Einheits-) Jugendstrafe des Angeklagten R W von einem Jahr und sechs Monaten ist die Änderung des Schuldspruchs nur im Falle 9
hinsichtlich des Erwerbs des Haschischs offensichtlich ohne jeden Einfluß. Die Strafbemessung ist auch nicht
von Rechtsirrtum beeinflußt. Es kann keine Rede davon sein, daß die Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten für die schweres Unrecht und erhebliche Schuld umschließenden Straftaten "nicht angemessen" wäre. Auch "besondere Umstände" in den Taten und in der Persönlichkeit des Angeklagten, die allein eine Aussetzung der Vollstreckung der Strafe ermöglicht hätten, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei verneint.
6. Auch die Strafwürdigkeit des Angeklagten R in und die Verhängung von Jugendarrest gegen ihn in der Dauer von drei Wochen werden von der Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts offensichtlich nicht berührt. Daß sich der Angeklagte selbst durch dieses Zuchtmittel nicht unangemessen beschwert fühlt, ergibt sich schon daraus, daß er keine Revision eingelegt hat.
7. Da nunmehr allein noch über die Strafzunessung
für den Angeklagten 7 EEE, einen Erwachsenen, zu entscheiden ist, verweist der Senat die Sache an eine Strafkammer - nicht Jugendkammer - des Landgerichts zurück.
Meyer Börtzler Mayr
Spiegel Buddenberg