BGH Urteil vom 16.05.1962 – 2 StR 76/62

2 StR 76/62

2159 068

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

agen Bechtsanwalt Erich B

geboren am

gegen

Eu aus KW, 1902 in BB;

wegen Beihilfe zum Konkursverbrechen u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Mai 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender, Dr. Dotterweich Dr. Menges Kirchhof

Henning als beisitzende Richter,

Oberstaatsanvelt NEED in der Verhandlung,

Bundesanwalt

bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EEE»

für Recht erkannt;

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 26. Juni 1961

1.) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilung wegen Beihilfe zum Konkursverbrechen gemäß § 239 Nr. 1 KO wegfällt,

2.) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Konkursverbrechen gemäß § 239 Nr. 1 KO in Tateinheit mit Beihilfe zum Vergehen nach § 81 a GmbH-Gesetz und wegen fortgesetzter falscher uneidlicher Aussage vor Gericht im Aussagenotstand zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 500,-— IM verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrens- und Sachrügen.

I: Die Verfahrensrügen

1.) Die im Schriftsatz vom 8. Dezember 1961 erhobenen Verfahrensrügen sind verspätet und daher unbeachtlich (§ 345 Abs. 1, § 344 Abs, 2 StPO).

2.) Was das Schöffengericht in dem Urteil vom 16. Februar 1960 gegen den Zeugen WEB festgestellt hat, ist unerheblich; das Urteil ist nicht einmal rechtskräftig geworden und die Strafkammer hatte eigene Feststellungen zu treffen. Das hat sie entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers auch getan. Selbst wenn ihre Feststellungen im wesentlichen denen des Schöffengerichts entsprechen sollten, hat die Strafkammer diese nicht ohne eigene Beweisaufnahme und Würdigung übernommen, wie die Revision behauptet. Viel-, mehr hat sie im Urteil eingehend das Ergebnis der Hauptver- | handlung gewürdigt. Dabei sind die Einlassungen des Beschwerdeführers und der Mitangeklagten Weg, die Bekundungen der Zeugin Me sowie viele Urkunden im einzelnen dar-ı gelogt und gewertet. Davon, daß die Strafkamner Tatsachen | zu Ungunsten des Angeklagten unterstellt hat, kann keine Rede. sein. Das Landgericht hat rechtlich bedenkenfrei ohne die von der Revision behaupteten Widersprüche den Sachverhalt festgestellt. Der Vorwurf, das Landgericht habe willkürlich gehandelt, ist unberechtigt. Im einzelnen bedürfen nur folgende Rügen der Erörterung.

3,) a) Der Zeuge FEB viieb gemäß § 60 Nr. 53 StPO unbeeidigt, "weil der Verdacht besteht, daß der Zeuge der

Beihilfe an dem Konkursdelikt des Angeklagten Briiims ve" dächtig ist." Diese Begründung reicht für die Nichtvereidi-

gung aus, Ob ein derartiger Verdacht tatsächlich besteht, hat der Tatrichter zu entscheiden.

b) Darauf, daß ein Zeuge über sein Aussageverveigerungsrecht nach § 55 Abs. 2 StPO nicht belehrt worden ist, kann die Revision nicht gestützt werden. (BGHSt 11, 213).

4.) Auch der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 StPO liegt nicht vor. Dieser ist nur dann gegeben, wenn das Urteil überhaupt oder zu einem oder mehreren Tatvorwürfen keine Gründe enthält. Etwaige Mängel der Begründung stehen dem Fehlen der Urteilsgründe im Sinne dicser Bestimmung nicht gleich (BGH Urteil vom 19. Dezember 1952 - 2 StR 118/52 - S. 87; 8. November 1956 - 4 StR 304/56 -; RGSt 43, 297; 63, 184, 186).

5.) Die Aufklärungsrügen genügen nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 StPO und sind daher unbeachtlich. Es fehlt insbesondere an der Angabe der Beweismittel, welche die Strafkammer zur weiteren Aufklärung hätte benutzen sollen. Die Rüge kann nicht damit begründet werden, daß benutzte Beweismittel nicht ausgeschöpft worden seien.

6.) Ohne Erfolg bleibt das Vorbringen der Revision, § 261 StPO sei verletzt, weil Nr. 17 des Vertrages zwischen der Alois WB GnbH und den Cb-Hotel in Kuggn vom 6. Juni 1958 unä eine Abtretungserklärung des Zeugen WEB an den Angeklagten vom 7. August 1958 in der Hauptverhandlung nicht verlesen, diese trotzdem aber im Urteil wörtlich verwertet worden seien, ferner, weil im Urteil zur Beweiswürdigung herangezogene Schreiben des Angeklagten

vom 16. August 1958 und 20. Februar 1959 nicht Gegenstand der Verhandlung gewesen seien,

a) Die beiden Schreiben können ohne Verlesung z.B, durch Vorhalte und Erklärungen des Angeklagten dazu in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein; ein solcher Vorgang braucht nicht in der Sitzungsniederschrift festgehalten zu werden.

b) Ob das Landgericht Nr. 17 des Vertrages vom 6. Juni 1958 und die Abtretungserklärung vom 7. August 1958 verlesen hat, ergibt sich nicht einwandfrei aus der Sitzungsniederschrift. Diese ist unklar, weil sie zwar angibt, daß Urkunden verlesen worden seien, diese jedoch nicht näher bezeichnet; sie läßt daher mehrfache Auslegungen, auch die Möglichkeit der freien Beweiswürdigung darüber durcd den Senat zu. Die Beantwortung dieser Frage kann jedoch dahinstehen, da die Urkunden für die Entscheidung ohne Bedeutung gewesen sind. Das Beiseiteschaffen eines Vermögensstücks nach § 239 Nr. 1 KO und die GmbH-Untreue durch Yeiser sowie die Beihilfe des Angeklagten dazu liegen nach dem Urteil darin, doß WW auf den Rat des Angeklagten eine Forderung von 5.000,-- DM gegen das Cgw-Hotel zum Schein an die Mitangeklagte Weg und später an die Zeugin NED abtrat, der Angeklagte Draw wegen einer in wirklichkeit nicht bestehenden, jedoch von Ve nit Hilfe des Angeklagten anerkannten Forderung der Mitangeklagten Wein Höhe von 5.000,-- IM vollstreckbare Zahlungsbefehle gegen die Alois We GabH erwirkte und die Forderung dieser GmbH gegen das Cggp-Hotel pfänden und überweisen ließ. Nur soweit Weiser aus dieser Forderung Bedürf”-

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nisse einer neu gegründeten GmbH befriedigen wollte, hat die Strafkammer eine strafbare Handlung angenommen, Die

im Urteil (Bl. 8 UA) angegebene Nr. 17 des Vertrages zwischen der Alois Vie GmbH und dem CHW-Hotel betrifft nur Zahlungsbedingungen für den 20 $igen Rest der iWerkforderung der Alois WEB GmbH gegen das CB Hotc1. Dicse Zahlungsbedingungen hatten auf die Verurteilung des Angeklagten keinen Einfluß. Die Erklärung vom 7. August 1958 bezieht sich nur auf eine treuhänderische Abtretung von 3.500,-- DM durch Wege an den Beschwerdeführer. Auch darin hat die Strafkammer keine strafbare Handlung gesehen. Auf der etwaigen Nichtverlesung beruht daher das Urteil nicht.

7.) Im Ergebnis dringt auch die Rüge nicht äurch, der Angeklagten sei nicht gemäß § 265 StPO darauf hingewiesen, daß er wegen Beihilfe zum Vergehen des WB nach § 81 a GmbH-Gesetz verurteilt werden könne. Allerdings ist der Angeklagte, dem zu diesem Sachverhalt im Eröffnungsbeschluß Beihilfe zum Konkursverbrechen nach § 239 Abs, 1

r. 1 KO des vB» und ein Betrug vorgeworfen waren, laut Sitzungsniederschrift nur darauf hingewiesen worden, daß er "aus § 81 a GmbH-Gesetz bestraft werden könne." Ihm ist insoweit Gelegenheit zur Verteidigung gegeben. Nach der Sitzungsniederschrift fehlt es demnach an einem Hinweis, daß der Beschuldigte wegen Beihilfe zu diesem Vergehen verurteilt werden könne, obwohl es nahe liegt, daß der Einweis nur nicht richtig in die Sitzungsniederschrift aufgenommen worden ist. Der Angeklagte gehörte nämlich nicht zu dem als Täter des Vergehens nach § 81 a GmbH-Gesetz in Betracht kommenden Personenkreis und eine Verurteilung als Täter dieses Vergehens schied daher von vornherein aus.

Der Fehler gefährdet den Bestand des Urteils aber nicht, Selbst wenn der rechtskundige Angeklagte nicht erkannt haben sollte, daß seine Beteiligung an der Hauptat des > nur in Form der Anstiftung oder der Beihilfe möglich war, ist nicht ersichtlich, inwiefern er sich gegen den Vorwurf der Beihilfe anders und wirksamer hätte verteidigen Können als gegen den Vorwurf der Täterschaft. Auch die Revision trägt dazu nichts vor,

8.) Was die Revision zu den Protokollen über die uneidlichen Vernehmungen des Angeklagten ausführt, ist ein unzulässiger unä daher unbeachtlicher Angriff gegen die rechtlich einwandfreie Beweiswürdigung des Tatrichters.

II. Die Sachrüge

1.) Sie ist begründet, soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zum Konkursvergehen dgs Weiser verurteilt worden ist.

Die Ansicht der Strafkammer, veiser habe sich eines Vergehens nach § 83 GmbH-Gesetz, § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO schuldig gemacht, soweit er die gepfändete Forderung für Zwecke der anderen neuen GmbH habc ;vorwenden wollen, ist nicht richtig. Nach § 83 GmbH-Gesetz ist die Vorschrift des § 239 Abs. 1 Ur. 1 KO auf den Geschäftsführer einer GmbH entsprechend anwenäbar, wenn er in dieser Eigenschaft gehandelt hat. WW var zwar Geschäftsführer der in Konkurs geratenen Alois VD GmbH und er nat eine Forderung, also ein Vermögensstück der Gemeinschulänerin bei-

seitegeschafft. Dabei hat er aber nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer gehandelt, In dieser Eigenschaft sind nur Handlungen des Geschäftsführers begangen, die er für die Gesellschaft in deren Interesse vornimmt. Ein Beiseiteschaffen, das der Geschäftsführer nicht für

die Gesellschaft bewirkt, das vielmehr sogar zu deren Lasten geht, erfüllt nicht den Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 85 GmbH-Gesetz (BGHSt 6,

314, 316 f; BGH Urteil vom 11. Oktober 1960 -— 5 StR 155/60 -: Vielmehr ist dann in der Regel der Tatbestand des

§ 81 a GmbH-Gesetz gegeben. Soweit der Zeuge Vgw den ürlös aus der beiseitegeschafften Forderung nicht der Alois vw GmbH sondern einer neu gegründeten anderen Gesellschaft zugute kommen lassen wollte, handelte er nicht in Interesse der Alois VD GmbH sondern zu deren Nachteil-In diesem Umfange fehlt es üaher an einer Straftat des Haupttäters. Lamit entfällt auch eine Beihilfe des Angeklagten dazu.

Soweit ve» einen Teil der Forderung von 5,000,-- DM etwa zur Befriedigung von bestimmten Gläubigern der Genmcinschuldnerin hat verwenden wollen, könnte ein Versuch der Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO in Verbindung mit § 83 GmbH-Gesetz vorliegen. Dieser ist jedoch straflos.

2.) Dagegen halten die Verurteilungen wegen Beihilfe zun Vergehen nach § 81 a GmbH-Gesetz und wegen fortgesetzter falscher uneidlicher Aussage der rechtlichen Nach-

prüfung stand.

a) Zu Unrecht vermißt die Revision eine Feststellung über die Zustellung des Ffändungs- und Überweisungsbe-

schlusses an die Drittschuldnerin, die Carlton - Gnbä, Nach Bl. 34/35 ist diese Zustellung am 3. Oktober 1958 er folgt - bei der Angabe des 3. März 1958 (Bl. 35 UA) handelt es sich ersichtlich um einen Schreibfehler -. Danit war die Forderung aus dem wirtschaftlich verwertbaren Ver. mögen der Alois vll GmbH ausgeschieden und die Tat des Geschäftsführers Weiser vollendet, Der Nachteil war entstanden. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers in seiner eigenen Revisionsbegründungsschrift war die Forderung gegen die CEEB-GnbH auch nicht wneinbringlich” Denn dieser Drittschuldner hat nachträglich 4.000,-- Dä auf die Forderung gezahlt, obwonl die Weigerung VB: , veim Aufwaß der Putzarbeiten mitzuwirken, die-Klärung erschwert

hat.

Die Strafkammer sieht die GmbH-Untreue als gegeben an, soweit WEB Gelder aus der genfändeten Forderung won 5.000,-- IM für die ncue GmbH verwenden wollte. Diesen Betrag stellt sie jedoch nicht näher fest, obwohl die Höhe des Nachteils für den Schuldunfang von Bedeutung war. In Ergebnis ist dies hier aber unschädlich. Denn äurch das iu EDS und des Angeklagten und den Ffändungs- und Überweisungsbeschluß schied die gepfändete Forderung von 5.000,-- DM zunächst in voller Höhe wirtschaftlich aus den Vermögen der GmbH aus. Außerdem war der Nachteil schon vorher entstanden, nämlich dadurch, daß Wege unä der Angeklagte zusammen bevirkten, daß wegen einer Scheinforderung der früheren Mitangeklagten Wegggpvon 5.000,-- IH Zahlungs- und Vollstreckungsbefehle gegen die Alois ve» GmbH erwirkt wurden. Der Schaden ist daher in Wirklichkeit sogar höher, als das Landgericht angenommen hat.

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b) Die Urteilsfeststellungen tragen auch die Verurteilung wegen fortgesetzter falscher uneidlicher Aussage. Lie Ausführungen der Revision, insbesondere zum inneren Tatbestand, widersprechen dem festgestellten Sachverhalt. Danach hat der Angeklagte bewußt falsch ausgesagt.

3.) Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs in dem Falle der Gescllschaftsuntreue zur Folge. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß sich der Rechtsfehler auch auf den Strafausspruch im Falle der fortgesetzten falschen uneidlichen Aussage ausgewirkt hat. Lesnalb mußte der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden.

Die Strafkamnmer hat die Strafe auch deshalb nicht zur Bewährung ausgesetzt, weil der Angeklagte "keine rechte Gewähr" dafür biete, das er sich in Zukunft unkorrekter Tätigkeit enthalte. Strafaussetzung zur Bewährung xann nach § 23 Abs. 2 StGB beim Vorliegen der sonstigen Vorausssetzungen angeordnet werden, wenn die Fersönlichkeit des Verurteilten und sein Vorleben in Verbindung mit seinem Verhalten nach der Tat oder einer günstigen Veränderung seiner Lebensumstände erwarten lassen, daß der Verurteilte unter

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Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. Eine - sichere - Gewähr daführ ist nicht Voraussetzung der Anordnung. Auf BGHSt 7, 6, 10 wird hingewiesen.

Baldus Dotterweich Menges

Kirchhof Henning