BGH Urteil vom 13.10.1967 – 4 StR 190/67

BUNDESGERICHTSHOF 2124 072

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 190/67

in der Strafsache

. gegen

1. den Kaufmann Francois Hermann O0 aus EB, geboren ar GB 1930 in : Luxemburg),

2. den Xaufmann Heinrich Wilhelm N - v EED- z> aus Egg; geboren am 1922 in

wegen Konkursverbrechens u.a.

- 2.

Der 4- Strafsenat des Bundesgerichtshofis hat in der Sitzung vom 13. Oktober 1967, an der teilgenösmmen n:

habe

Senatspräsident Dr: Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt I) als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanvalt ED , GE.

als Verteidiger für den Angeklagten

pP} Rechtsanwalt Dr. EEE .

als Verteidiger für den Angeklagten Va EEE

Justizangestellter > als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 15. September 1966 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte OD ist vesen Konkursverbrechens (§ 239 Abs. i Nr. 2 KO) in Tateinheit mit Untreue (§ 8la GmbHG} zu ciner Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt worden, der Angeklagte Ne VE vescn Anstiftung zum Konkursverbrechen (§ 239 Abs. 1Nr. 1 unä 2 KO} ebenfalls zu ciner Gefängnisstrafe von vier Monaten. Außerdem wurden gegen beide Angeklagte Geldstrafen verhängt. Ihre Revisionen beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Sie sind begründet.

I. Die Revision des Angeklagten Of»

l. Auf die Verfahrensrüge, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, braucht nicht eingegangen.zu werden, da die Sachrüge durchgreift.

2. Die Verurteilung wegen Konkursverbrechens (§ 239 Abs. 1Nr. 2 KO i.V.m. § 83 GmbHG} in Tateinheit mit Untreue (§ 8la GmbIIG) begegnet Bedenken. Die Straikammer hat bisher nicht ausreichend begründet, daß der Angeklagte OB die in Höhe von 10.500 DM erdichtete Forderung des Angeklagten Ne Emm zezen die W@Brincrölölhandelsgesellschaft in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer dieser GmbH anerkannt hat:

a) Im Urteil wird zwar ausgeführt, aus den Gesamtunständen ergebe sich "jedenfalls", daß die Unterzeichnung des Darlehensvertrages seitens Of "noch im Rahmen der Geschäftsführung erfolgen sollte". Angesichts des auch in der Hauptverhandlung unklar gebliebenen zeitlichen Ablaufs des 18. Juni 1962 war es jedoch unumgänglich, darzulegen, welchen "Gesamtumständen" die Straf-

kammer ihre Überzeugung entnommen hat- Da nämlich der Darlehensvertrag an densciben Tag unterzeichnet wurde. an dem der Angeklagte OB :15 Geschäftsführer abberufen und der Mitgesellschafter Peg zun neuen Geschäftsführer bestellt wurde - möglicherweise erfolgte die Unterzeichnung des die Abberufung und Neubestellung betreffenden Vertrages sogar vor der Unterzeichnung des Darlehensvertrages (S. 12 dU) -., hätte das Gericht die nahceliegende Möglichkeit erörtern und ausschließen müssen, daß bei der Unterzeichnung bereits der Mitgesellschafter Bgggp an Stelle von OB 215 (neuer) Geschäftsführer tätig geworden war.

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b; Da die Strafkammer die Möglichkeit, daß De den Darlehensvertrag als neuer Geschäftsführer unterzoichnete, nicht ausgeschlossen hat, geht auch ihre Überlegung ins Leere, der Einwand des Angeklagten, er habe als Gesellschafter unterzeichnet, könne schon deswegen nicht überzeugen, weil die Unterschrift als Gesellschafter den Vertrag, wie auch dem Angeklagten bekannt gewesen sei, nicht rechtsverbindlich gemacht habe. Var nänlich PD im Augenblick der Vertragsunterzeichnung schon Geschäftsführer, so war nur seine Unterschrift geeignet, die Gesellschaft zu verpflichten.

e) Auch die "vorausgegangene Bereitschaft (des Angeklagten) zur Anerkennung der Forderung" kann entgegen der Ansicht der Strafkammer den Schuldspruch nicht begründen. Die der Unterzeichnung des Darlehensvertrages

vorausgegangene Einigung zwischen Ogw. Ze vs

NEED CD üocr sen allgemeinen Inhalt eines noch

zu schließenden schriftlichen Vertrages reicht nicht als Anerkennen i.S. des § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO aus. Zwar genügt jede - auch formlose - Erklärung, die dazu

- 5.

bostinmmg ist, dic Gläubiger oder den Konkursverwal

vouili

ch NO

Y über den wahren Schuldenstand zu täuschen (vgl: RG 62, 287)- Die allgencince Bereitschaft zum Abschluß eines Darichensvertrages war aber cine innere Angelegenheit zwischen den Beteiligten, die die rechtsverbindliche Anerkennung der Schuld durch Unterzeichnung des Dar-

lehensvertrages nur vorbercitete.:

3. Die vorstehend aufgeführten Bedenken hinsichtlich der Geschäftsführercigenschaft des Angeklagten betreffen sowohl scine Verurteilung wegen Konkursverbrechens (§ 239 Abs. 1 Nr. 2 KO 1:V:m. § 83 GmbHG) als auch die wegen Untreue (§ 8la GmbHG). Die Verurteilung aus § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO i.V.m. § 83 GmbHG würde jedoch auch aus einem weiteren Grunde nicht bestehen bleiben können. Dice Straikammer hat überschen, daß die Anwendung des § 83 GmbllG Handlungen des Geschäftsführers voraussetzt, die dieser für die Gesellschaft in deren Interesse vornimmt. Der Geschäftsführer ist daher beispielsweise nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO i.V.m. § 83 GmbHG nicht strafbar, wenn er durch Untreue Vermögensstücke der Gesellschaft zu deren Nachteil beisciteschafft (BGHSt 6, 314, 3165 5 StR 155/60 von 11. Oktober 1960; 2 StR 76/62 vom 16. Mai 1962). Dasselbe muß auch gelten, wenn der Geschäftsführer der Gesellschaft erdichtete Schulden derselben anerkennt, weil diese Anerkennung sich zum Nachteil seiner Gesellschaft auswirken Könnte.

4. Da die Unterzeichnung des Darlehensvertrages und die spätere Zahlung der 17.000 DM an NED- ui vor der Zahlungseinstellung erfolgten, hätte die Strafkammer schließlich auch feststellen müssen, daß zwischen der Bankrotthandlung und der Zahlungseinstellung ein Zusanmenhang in dem Sinne bestand, daß dieselben Gläubiger sowohl durch die Ernkrotthandlung benachteiligt wie auch

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on der Zahlungseinstellung betroffen wurden (BGIiSt 1, 185, 191}:

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II. Die Revision des Angeklagten Vp- um

1. Auch hier braucht auf dic Besetzungsrüge nicht cingegangen zu werden, da die Sachrüge Erfolg hät. Soweit die Revision innerhalb ihrer Verfahrensbeschwerdc auch Verletzung des § 267 StPO rügt, erscheint cs jedoch veranlaßt, darauf hinzuweisen, daß die Urteilsgründe genügend klar erkennen lassen, daß der Angeklagte nach der Auffassung des Landgerichts die Gescllschafter OB und BB i.5. dcs § 48 StcB angestiftet hat. Beide wurden vom Angeklagten "dazu gedrängt", den Darlehensvertrag zu unterschreiben (UA S. 7) und nach kurzer Zeit von ihm "schließlich dahin gebracht", daß sie unterschrieben (UA S. 9°.

2. Dice Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zum Konkursverbrechen muß aufgehoben werden. Dies folgt aus dem Grundsatz der Abhängigkeit der Teilnahme von der Haupttat (sog. Akzessorietät}. Insoweit wird auf die zur Revision des Angeklagten Ob unter I 3: gemachten Ausführungen verwiesen.

3. Ohne Bedeutung ist dagegen hier, ob nun Op oder Bw üen Darichensvertrag vom 18. Juni 1962 als Geschäftsführer unterzeichnet hat. Der Angeklagte on- (ED nt beide Geschäftsführer zur Unterschrift veranlaßt und dabei - gleichgültig, wie sich der Zeitablauf am 18. Juni 1962 tatsächlich gestaltete - einen von ihnen als Geschäftsführer der WBangeschen. Der neue Tatrichter ist daher - bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen - nicht gehindert, den Angeklagten statt nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO i1.V.m:

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48 StGB, wegen Anstifltung zur Untreue i.S: von

8la GmbiG schuldig zu erkennen: Die neue Jauptverhandlung wird dem Verteidiger auch Gelegenheit geben, seine Behauptung näher darzulegen, die Einlasgung des Angeklagten, er sei der Meinung gevesen, daß nur die WBPDarichensnehmerin gewesen sei, treffe zu. Entscheidend wird scin, ob dem Angeklagter N uw vevust gewesen ist, daß von den 16.200 DM, die er im Herbst 1961 "der WB" zugeleitet hatte (UA S. 4 - 5) von vornherein 10.500 DM zur Erfüllung der den Gesellschaftern obliegenden Verbindlichkeiten (Pflicht zur Leistung der rest-- lichen Einlagen; verwendet werden sollten und daß insoweit nicht der Gesellschaft, sondern den Gescellschaftern ein Darichen gewährt wurde. Der Revision ist zuzugeben, daß die Strafkammer bci ihrer insoweit angestellten Beweiswüräigung u.a. von der zutreffenden Erwägung ausgegangen ist, der Angeklagte sei schon vor Gründung der W@an einer Kapitalgesellschaft beteiligt gewesen. Die Firma NEED E-GEB : Co. xXG war eine Personalgesellschaft. Immerhin: kann aber - das mag jedenfalls für die Bejahung der inneren Tatseite Bedeutung haben - die Einlage des Kommanditisten in diesem Zusammenhang mit der Stammeinlage des Gesellschafters einer GmbH verglichen werden. Auch wird es sich empfehlen - soweit erforderlich -, nähere Ausführungen über den Gegenstand des "Zivilprozesses gegen Haberland" und den Inhalt des erwähnten Vergleiches zu machen. Die im aufgehobenen Urteil aus dem Verhalten des Angeklagten in diesem Rechtsstreit gezogenen Folgerungen sind sonst unverständlich. Schließlich gilt der unter I, 4 gemachte Hinweis auch hier.

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A, Auch die Strafzumessung ist fehlerhaft- Das Landgericht hat den Angeklagten nur wegen Änstiftung zum Konkursverbrechen (§ 239 Abs. I Nr. 1 unä 2 KO, § 48 StGB), dagegen nicht wegen Anstiftung zur Untreue (§ 81a GmbHG, § 48 StGB) verurteilt. Gemäß § 259 Abs. 2 KO durfte sie daher neben der Gefängnisstrafe nicht auch eine Geldstrafe festsetzen.

Rotberg Börtzler Sanders

Spiegel Hürxthal