BGH Urteil vom 15.10.1967 – 4 StR 191/67

2124 071 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR_191/67

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Gerhard DEE aus EB, geboren

am EEE 1922 in Pam

wegen Konkursverbrechens.

Der 4, Stralsenat des Bundssgerichtshofls hat in der Sitzung vom 15. Oktober 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt > als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter aD als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf le Revision des Angeklagten wird das Urteil des, Landgerichts Essen vom 6. Dezenber 1966 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und ürfitscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

- 3 -

Grünäüe

—— nn ee e——

Der Angeklagte ist wegen Konkursverbrechens (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO) in Tateinheit mit Untreue gen» 8 81 a GmbHG sowie wegen Unterlassen des Konkursamtrages (§ 84 GmbHG) zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten und zu Geldstrafen verurteilt worden. Seine Revision, die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg:

1. Der Schuldspruch wegen Konkursverbrechens (§ 239 Abs: 1 Nr. 1 und 2 KO i.V.m. § 83 GmbHG) in Tateinheit mit Untreue (§ 81 a GmbHG) begegnet Bedenken:

a} Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte bei der Unterzeichnung des Darlehensvertrages vom 18. Juni 1962 die Stelle des Geschäftsführers der Gmbli eingenommen. Zwar besteht nach ihnen die Wahrschceinlichkeit, daß die Abberufung OMEWs und üäie Neubestellung des Angeklagten zum Geschäftsführer wenige Stunden nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages erfolgt ist. Der Strafkammer ist aber zuzustimmen, wenn sie meint, beide Vorgänge müßten als Einheit gesehen werden. Der Wechscl in der Geschäftsführung war unter den Gesellschaftern nicht nur schon einige Tage vorher abgesprochen, er stand vielmehr auch in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Zeugen VD - B- mann aus der Gesellschaft, wobei sich dieses eben in der Weise vollziehen sollte, daß Ne up Ca s in die W@® gcsteckte Geld mit Hilfe der übrigen Gescllschafter wieder zurückerhielt. Der Angeklagte nahm daher, auch wenn die förmliche Bestellung erst wenige Stunden später erfolgt ist, bei der Unterzeichnung des Darlehensvertrages im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich ein (vgl. dazu

BGHSt 21, 101, 103 mit weit. ilinw:|. Die ausdrücklich festgestellte Überzeugung des Landgerichts, der Angeklagte habe die Unterzeichnung "unter Vorstellung des Geschäftsführerwechsels ausgeführt, wobei er sich bewußt war, daß er für die WW verantwortlich und für

dic Gesellschafter verbindlich handelte", enthält unter diesen Umständen keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder

Erfahrungssätze.

b! Die Verurteilung aus § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO, zu der das Landgericht über dic Vorschrift dcs § 83 GmbHG gelangte, kann gleichwohl nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat übersehen, daß dic Anwendung des § 83 GmbHG Handlungen des Geschäftsführers voraussetzt, dic dieser für die Gesellschaft in deren Interesse vornimmt. Der Geschäftsführer ist daher beispielsweise nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO i.V.m. § 83 GmbHG nicht strafbar, u wenn er durch Untreue Vermögensstücke der Gesellschaft zu deren Nachtcil beisciteschafft (BGHSt 6, 314, 316; 5 StR 155/60 vom 11. Oktober 1960; 2 StR 76/62 vom 16. Mai 1962}. Dasselbe muß auch gelten, wenn der Geschäftsführer zum Nachteil der Gesellschaft erdichtete Schulden derselben anerkennt und dadurch das spätere Beiseiteschaffen von Vermögensstücken (hier: Gelä) zum Nachteil der Gesellschaft vorbereitet.

c; Da das Landgericht zwischen dem Konkursverbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO i.V.m. § 83 GmbHG und der Untreue gem. § 81 a GmbHG zu Recht Tateinheit angenommen hat, muß der Urteilsspruch insoweit insgesamt - obgleich die Verurteilung aus § 81 a GmbIIG keinen Rechtsfehler erkennen läßt - aufgehoben werden»

2. Der Aufhebung bedarf auch die tatmehrheitlich cerfolgte Verurteilung gem. §§ 84, 64 Abs. 1 Gmbil&. Sie ist bisher nicht ausreichend begründet.

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Gem Urteil ergibt sich nicht, daß und ggf- ab

u Kdie:

Aus warn Glc WOB vor Stellung des Konkursanirags am 31. Härz 1963 zahlungsunfähig war: Dice fehlende Foststellung kann auch nicht dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden. Der Vorwurf gegenüber dem Angeklagten, er habe den Konkursamtrag unterlassen, obgleich er gewußt habe, daß die W@B "schon" zu Beginn des Jahres 1963 "völlig überschuldet" gewesen sei, übersicht, daß Überschuldung dann eintritt, wenn die Aktiven die Passiven nicht mehr decken. Über eine solche Vermögenslage ist aber ein Überblick jedenfalls aus der Rückschau nur durch eine Gegenüberstellung der Vermögenswerte und der Schulden zu gewinnen. Dabei sind die Vermögenswerte nicht mit angenommenen Buchwerten, auch nicht mit Bilanzwerten, sondern mit ihrem wirklichen Verkehrswert anzusetzen, den sic im Zeitpunkt der Überschuläung hatten. An einer solchen Gegenüberstellung 14ßt es das Landgericht fehlen.

Die Anwendung der §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG setzt ferner voraus, daß sich die Überschuldung aus einer Jahres- oder Zuischenbilanz ergibt. Eine Gegenüberstellung von Vernögen und Schulden, sci es auch in einfachster Form, ist zur Feststellung der Überschuldung regelmäßig unerläßlich und deshalb in §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHE ausdrücklich geschricbenes Tatbestandsmerkmal. Für §§ 84, 64 Abs. 1 GmbHG genügt es daher nicht, wenn nur die Tatsache der Überschuldung besteht. Sie muß vielmehr, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, aus einer solchen Vermögensübersicht ersichtlich sein (vgl. BGH in BB 1958, 891 und die dort angef. Rechtspr. des RG; BGH in BB 1959, 754; BGH bei Herlan GA 1956, 345; BGHSt 15, 306; BGH 1 StR 32/61 vom 21. März 1961). Das ist bisher nicht der Fall. Die Strafkammer geht zwar davon aus, daß die WOB "zu Beginn des Jahres 1963" (UA S. 11) bezw. "im Winter 1962/63" (UA S. 13) völlig überschuldet war. Ob diese

Überschuldung aber aus einer für diese Zeit erstellten Vermögensübersicht, dic allc Vernögensstücke mit ihren wirklichen Wert erfaßt. erkennbar war. wird nicht ausgeführt. Die Bilanz per 31. Dezember 1961 war zum Nachweis ciner Überschuldung nicht gecignet, weil sic möglicherveise das Stammkapital als unechten Passivposten enthielt und dadurch vorzeitig den Anschein einer Überschuldung hervorrufen konntc. Der Status per 15. Juni 1962 war nicht gecignet, weil insbesondere der Bestand an Gebrauchtwagen nicht mit seinem wirklichen Verkehrswert erfaßt war. Dazu kommt, daß die Strafkammer eine Überschuldung erst für einen späteren Zeitpunkt (Anfang 1963 bezw: Winter 1962/63) angenommen hat.

3. Schließlich ist auch die Begründung der Strafhöhe insoweit zu beanstanden, als das Landgericht sie in Verhältnis setzt zu jener der Zeugen OB ur: BD-Vo. Da; Landgericht sagt dazu, der Angeklagte sei "mehr vorbestraft" als sie. Dieser unzureichende Hinweis macht nicht nur dem Senat cine Nachprüfung unmöglich, er überrascht auch deswegen, weil das Landgericht vorher ausführt, der Angeklagte sei "nicht erheblich" vorbestraft, die einzige schwere Tat liege schon mehr als 15 Jahre zurück.

Rotberg Börtzler Sanders Spiegel Hürxthal