BGH Urteil vom 30.06.1960 – 2 StR 275/60

Nachschlagewerk: ja 2 1 53 0 1 5

amtliche sammlung; ja

StGB §§ 242, 243 Ats. 1 Nr. 2, § 259; StPO § 260

Die YWahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei „ist nicht deshalb unzulässig, weil außer diesen beiden

Möglichkeiten noch die dritte einer Beihilfe zum Di.eb-

stahl mit anschließender Hehlerei am Diebesgut besteht.

BGH, Urt. v. 30. Juni 1960 - 2 StR 275/60 - LG Aachen

2 3tR_ 275/60

in der ötrafsache

gegen

den Metailschleifer Zugeniusz 2 EB. ohne „festen Wohnsitz, geboren an @. & a ir: er

FW, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshalt, wegen schweren Diebstahls im tückfall u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs aut Grund der Verhandlung vom 29. Juni 1960 in der Sitzung vom 30. Juni 1960, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

BSundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Sundesrichter Scharpenseel

Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Bundesanwalt WW in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt WB pei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter Wiedmann als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Kecht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 10. Februar 1960 wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte im Falle NEE entweder des schweren Diebstahls im Rückfall oder der Hehlerei schuldig ist. j

Die seit dem 11.; Februar 1960 erlittene Untersuchungzshaft wird, sowei”; sie drei Monate übersteigt, auf die

erkannte Strafe angerechnet.

Der Angeklagte hat lie Kosten seines Rechtsmittels

zu t ° | : ‚rasen | Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Zückfall und wegen Hehlerei zu einer üesamtstrafe von zwei Jahren acht Monaten Zuchthaus verurteilt unter Anrechnung der bis zum 25. März 1959 erlittenen Untersuchungshaft und auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt; außerdem hat sie ein Brecheisen, einen Steinbohrer und einen Schraubenzieher als Diebeswerkzeug

eingezogen.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts; das Rechtsmittel bleibt im wesentlichen ohne Erfolg.

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i. Verfahrensrügen:

1. Der Angeklagte natte vor der Hauptverhandlung am 16. April 1959 beantragt, den beschmutzten Anzug, der in seiiiem, von dem früheren Mitangeklagten v ıi& BB überlassenen Zimmer gefunden worden war, an das Bundeskrininalamt einzusenden zur Untersuchung, "ob sich die gleichen Substanzen an dem befinden wie am Tatort". Der Vorsitzende der Strafkammer hatte den Antrag abgelehnt, da das ürgebnis dieser Untersuchung, gleichgültig wie es ausfallen würde, für die Entscheidung ohne Bedeutung sei.

Die Rüge der Revision, die Ablehnung sei zu Unrecht geschehen, kann keinen Erfolg haben. Über den Beweisamtrag des Angeklagten hatte der Vorsitzende nach § 219 StPO allein zu entscheiden; er hat ihn abgelehnt. Ob dies nit zutreffender Begrünäung geschehen ist, kann dahingestellt bleiben; denn mit der Ablehnung hatte der Antrag seine Erledigung gefunden, und es war

Die Strafkammer hat auch nicht äie ihr oblisgende Aufklärunsspflicht verietzt. Die Revision neint, eine Untersuchung des Kleidungsstückes sei geboten gewesen, weil vg d@ 3@B es absichtlich beschmutzt haben könnte, um den Verdacht von sich auf den Angeklagten abzulenken. Dieser Grund entfällt jedoch, da der Angeklagte in der Hauptverhandlung seine frühere Behauptung, vB id BB habe den Diebstahl bei Zn begangen oder sei daran beteiligt gewesen, nicht nehr aufrechterhielt. Deshalb durfte die Strafkammer chne weiteres auch davon ausgehen,daß vg di EB keine Veranlassung hatte, den Verdacht von sich auf den

Angeklagten abzuwälzen.

2. Der Zeuge BoD var zur Hauptverhandlung geladen und erschienen; auf seine Vernehmung wurde nach der Sitzungsniederschrift in allseitigem Einverständnis, demnach auch mit Zustimmung des Angeklagten, verzichtet. Die Rüge der Revision, dem früheren Antrag des Angeklagten auf Vernehmung des ET — Werken: stattgegeben werden müssen, geht daher fehl. Die Umstände drängten die Strafkammer auch nicht zur Vernehmung des Bow, ia der Angeklagte seine frühere Behauptung, vB d@ EB hate nit IB Gen zinbruch bei KW pesangen, in der Hauptverhandlung nicht mehr aufirechterhielt.

3. Der vor der Hauptverhandlung gestellte Antrag des Angeklagten auf Sicherung der Aktenmappe mit Prospekten und einem Quittungsblock ist zwar nicht beschieden worden; hierauf beruht das Urteil jedoch nicent.

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urch die Vorlage des Juittungsblocks konnte nur der

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Beweis erbracht werden, daß der Angeklagte ihn be-

sessen hat; üäile Behauptung der Revision, daß var

den Berg nicht angenommen habe, der Angeklagte ver-

“Aufe Diebesgut, hätte dadurch nicht erwiesen werden können. Das Gegenteil hatte übrigens van den Berg bereits

eingeräunt.

4. Die Rüge, daß im Laufe des Verfahrens gestellte Anträge als für die Zntscheidung unbedeutend abgelehnt wurden, ist unkeachtlich, da die Revision

diese Anträge nicht anführt. Die weitere Beanstandung wegen der Nichtbei-

hung der in dem Antrag vom 2. Februar 1960 beichneten Briefe wird bei der Sachbeschwerde er-: €

il, Sachbeschwerde:

1. Die Verurteilung wegen Einbruchsdiebstahles im Falle Kb 1ä3t im Schuldspruch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Strafkammer hat in einwandfreier, rechtlich nicht zu beanstandender Beweiswürdigung die Überzeugung erlangt, daß der Angeklagte diesen Einbruch allein oder mit anderen als Mittäter begangen hat. Der Tatbestand der 98 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist zur äußeren und zur inneren Tatseite dargetan. Die Revision greift hier allein die bBeweiswürdigung Ges Tatrichters an; lies ist im Revisionsverfahren unzulässig.

2. Die rechtliche Würdigung im Falle Niessen begegnet insoweit Bedenken, als die Strafkammer ohne

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eindeutige Grundiage wegen liehlerei verurtei eine vahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei unterlassen hat. Bine solche ist zulässig und geboten, wenn das Gericht zwar überzeugt ist, daß der Angeklagte entweder der Dieb oder der Hehler der gestohlenen Sache ist, jedoch trotz Ausschöpfung aller Erkenntnismittel nicht feststellen kann, ob er sich als Dieb oder als Hehler betätigt hat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Den Ausführungen, mit denen die Strafkammer einerseits die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung verneint, andererseits bei der gegebenen Beweislage einen Schuldspruch wegen Hehierei für unbedenklich erklärt, kann nicht beigetreten werden-

Der Angeklagte hatte sich bei seiner ersten richterlichen Vernehmung darauf berufen, das Diebesgut von Lyssowski und dessen Komplicen erhalten zu haben. Die Strafkammer meint, es sei möglich, daß diese Angaben auf Wahrheit beruhen, da In sich einige Zeit in AB aufgehalten habe und der Angeklagte sich nach seiner Haftentlassung zunächst damit begnügt haben möge, sich als Hehler zu betätigen. Den folgenden ürwägungen ist jedoch deutlich zu _ entnehmen, daß sie damit nicht zum Ausdruck bringen vollte, der Angeklagte sei keinesfalls der Dieb gewesen; denn sie führt weiter aus, wegen des starken Verdachts, daß der Angeklagte selbst der Dieb sei, könne andererseits nicht der Nachweis erbracht werden, daß er die Sache als Hehler an sich gebracht habe. Allerdings kann es nach der Überzeugung der Strafkammer auch so gewesen sein, daß sich der Angeklagte an dem Diebstahl nur als Gehilfe beteiligt hat; dann ist er später aber auch noch als Hehler tätig geworden; denn es steht fest, daß er Diebesgut abgesetzt nat.

5s unterliegt danach keinem Zweifel, daß ie Strafkammer drei Möglichkeiten des tatsächlichen

Hergangs für gegeben hält:

1.) Der Angeklagte hat bei dem Einbruch als e Täter oder Mittäter mitgewirkt.

2.) Er hat sich als Gehilfe beim Diebstanl und als Hehler betätigt.

Er ist bloß Hehler gewesen.

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Nun hält die Strafkammer bei dieser Beweislage einerseits wegen der Möglichkeit zu 2) Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei für unzulässig. Andererseits trägt sie keine Bedenken gegen sine Verurteilung wegen Hehlerei, weil der Angeklagte jedenfalls Diebesgut verkauft habe; diese Tätigkeit sei zwar möglicherweise eine straflose Nachtat Ges Diebstahls; das stehe aber nicht entgegen, wenn wie hier ein Schuldspruch wegen Diebstanls mangels Beweises entfalle.

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wenn der Dieb seine Beute verkauft, so ist das keine straflose Nachtat des Diebstahls; ein solcher Verkauf erfüllt schon nicht den Tatbestand der Hehlerei, so daß auch eine Verurteilung nach § 259 StGB auf eindeutiger Grundlage nicht möglich ist. Dagegen ist sehr wohl eine Feststellung dahin zulässig, der Angeklagte sei entweder Dieb oder Hehler gewesen. Die Verurteilung auf dieser wahldeutigen Grundlage wird nicht etwa dadurch gehindert, daß der Angeklagte möglicherweise nur Beihilfe zu dem schweren Diebstahl geleistet hat. Die Strafkammer will dieser Möglichkeit offenbar nach dem Grundsatz "im

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Zweifel zugunsten des Angeklagten" entscheidende bedeizung beimessen. Sie übersieht aber, daß sich ihre Auffassung gerade nicht zugunsten, sondern zuungunsten

des Angeklagten auswirkt. Denn bei einer späteren Hehlerei des Angeklagten dürfte eine Wahlieststellung nicht zur Begründung des Rückfalls nach § 261 StGB herangezogen werden, während die Verurteilung nur vegen Henlerei Grundlage für die Anwendung dieser Vor-

schrift sein könnte.

Die Entscheidung hängt auch nicht davon ab, ob überh aupt eine Wahlfeststellung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe zulässig ist oder ob der Zweifel, welche der beiden Teilnahmeformen vorliegt, zur Anwendung des allgemeinen Grundsatzes "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" führt, indem der Verurteilung die leichtere Form der Beihilfe zugrunde gelegt werden muß. (Im letzteren Sinne hat das Reichsgericht in RGSt 71, 364 entschieden, während der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dem nichtveröffentlichten Urteil 5 StR 602/52 vom 28, August 1952 die Zulässigkeit der Wahlfeststellung beiläufig, ohne daß das Urteil darauf beruhte, bejaht hat.) Hier ist nämlich nicht nur die Alternative zwischen Mittäterschaft und Beihilfe gegeben. Vielmehr ist der Angeklagte, wenn er zum Diebstahl nur Beihilfe geleistet hat, notwendig zugleich der Hehlerei schuldig, weil feststeht, daß er gestohlenes Gut abgesetzt hai, wobei diese Tätigkeit entweder ach dem Änsichbringen für eigene Zwecke oder als Mitwirkung zum Absatz entfaltet wurde. Weil also bei der zweiten von den drei gegebenen Möglichkeiten die Beihilfe zum schweren Diebstahl nicht für sich allein steht, wird diese Möglichkeit bei einer Verurteilung auf der wahideutigen Gruna-

iage Diebstahl/Hehlerei durch die Alternative "Hehlerci' zwangsläufig mitberücksichtigt, ohne jaß sich die Entscheidung in irgendeiner Richtung unberechtigt zuungunsten des Angeklagen auswirken könnte. Dagegen

darf diese Möglichkeit nicht etwa als selbständige Alternative in die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage einbezogen werden; denn Beihilfe zum’ Diebstahl

mit anschließender Kehlerei einerseits unä bloße Hehlerei andererseits sind nicht sich gegenseitig ausschließende Alternativen, sondem stehen im logischen Verhältnis

des Mehr zum Veniger, für das eine Wahlfeststellung

nicht in Betracht kommt.

Nach den Feststellungen ist der Diebstahl bei TED nittels Einbruchs begangen. Die Rückfallvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben. Das Urteil war daher im Schuldspruch dahin abzuändern, daß der Angeklagte im Falle NED entweder des schweren Diebstahls im Rückfall vder der Hehlerei schuldig ist.

3. Die Strafzumessung gibt zu Bedenken keinen Anlaß. Der Angeklagte hat nach seiner Entlassung aus der Strafanstalt nur einmal bei dem Arbeitsamt vorgesprochen, weiteres aber nicht unternommen, sich auch nicht an den Vorstand der Haftanstalt gewandt und ihn um eine Arbeitsvermittlung gebeten. Die Strafkamnmer folgert hieraus, daß er sich nicht ernstlich um Arbeit bemühen wollte, und hält ihn deshalb für arbeitsscheu, Diese Folgerung ist bedenkenfrei. Sie wird nicht dadurch entkräftet, daß der Angeklagte in Briefen aus der Haftanstalt den Plüchtlingskomnissar um Hilfe bei der Auswanderung unä Behörden un Änderung seiner ‘ sozialen Lage nach Entlassung aus dem Gefängnis gebeten hat; denn nach der Entlassung hat er jedenfalls selbst nichts Zrnstliches zur Behebung seiner Notlage äurch Aufnahme von Arbeit getan. Die Beanstandung des

Angeklagten, daß die genannten Schreiben enigegen seinem Antrag vom 2. Fekruar 1960 nicht herang

sen wurden, kann daber die Pevision nicht begrünge denn das Urteil beruht hierauf nicht. Die wahlfeststellung im Pa NED Heeinfiußt die Straflzune sung nicht, da die Strafe in diesem Falle dem milderen Strafgesetz für Hehlerei zu entnehmen ist; dies

ist bereits geschehen.

Die Strafkammer hat die erlittene Untersuchungshaft nur zum Teil auf die erkannte Strafe angerechnet, da der Angeklagte durch Anträge, deren Haltlosigkeit er sich bewußt war, ihre Verlängerung verschuldet habe; zudem lasse er jede Einsicht in seine Schuld vermissen und sei von der Untersuchungshaft völlig unbeeindruckt geblieben. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken (BGHSt 1, 105; 7, 214; BGH NJW 1956, 1165).

Der Ausspruch über die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht und die Einziehung der im Falle x am Tatort gefundenen Werkzeuge entspricht dem Gesetz. Die Erwägung der Strafkammer, mangels entgegenstehender Anhaltspunkte sei anzunehmen, daß die Werkzeuge den Angeklagten gehören, besagt nicht, daß sie Zweifel an dem Eigentum des Angeklagten hatte.

Baldus Busch Dr.Dotterweich

Scharpenseel Kirchhof