BGH Entscheidung vom 28.08.1952 – 5 StR 602/52

In Namen des Volkes

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In der Strafsache gegen

4.) den Schlosser Rudolf M EEE , geboren an NEED 1951 in RWSachsen, wohnhaft in DOSE, TEEEEEDstrasc BD,

25) den Maschinenschlosser Albert M EEE, geboren

an ED 1925 in EEE TEE wohnhaft in DGEEEEEEEEED, SCHERE S tr a.5c @B,

wegen gemeinschaftlichen Diebstahls

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28.August 1952, an der teilgenommen habens

Bundesrichter Dr. Waschow als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ER als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revisionen der Angeklagten Rudolf und Albert MOB wira das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21.Januar 1952 nebst den zugrundeliegenden Feststellungen insoweit aufgehoben, als es diese Angeklagten betrifft,

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Berlin zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat.

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- Von Rechts wegen -

BR,

Das Landgericht hat die Angeklagten Rudolf und Albert MORE wegen gemeinschaeftlichen Diebstahls zu je 8 Monaten Gefängnis verurteilt, den früheren Mitangeklagten LED wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu 4 Monaten Gefängnis. Gegen dieses Urteil haben dic Angeklagten MW Revision eingelegt. Sie muß zur Aufhebung des Urteils führen.

Die formelle Rüge, § 338 Ziff 7 StPO sei verletzt, fällt mit der sachlichrechtlichen Rüge zusammen; diese hat Erfolg.

Nach den Feststellungen der Strafkammer haben alle drei Angeklagte nach einer Geburtstagsfeier eines Bekannten, bei der sie bis gegen 1 Uhr morgens Wein, Likör und Kognak getrunken hatten, noch mehrere Lc'zale aufgesucht, in denen sie bis 3 Uhr weiter zechten. Auf dem Heimweg sahen sie den stark betrunkenen WW, der gegen einen Zaun gelehnt war und einen ledernen Koffer bei sich hatte. Sic traten an ihn heran und Albert MB redete ikn mit "Väterchen" an. LED gab VD einen kräftigen Faustschlag ins Gesicht, worauf dieser zu Boden fiel..-Als darauf ein Zeuge herbeikam, flohen die beiden Angeklagten NEED zemcinschaftlich, wobei einer von ihnen (welcher, hat sich nicht feststellen lassen) den Koffer des WB nitnehm, wärend LEE sich um WEB bemühte. Kurze Zeit darauf kehrte der Angeklagte Albert MB zu der etwa 30 m vom Tatort entZernten Wache der AEG zurück, wo sich LG und WEB befanden und die benachrichtigte Polizei erwartet wurde.

Das Urteil führt aus, ein gemeinschaftlicher Raubüberfall der Revidenten und des I auf Wen scheide schon deshalb aus, weil sich nicht feststellen lasse, daß vor dem Angriff auf WWW eine Vereinbarung oder auch nur ein stillschweigendes Einverstäninis zwischen den Beteiligten bestanden habe, dem Te etwas wegzunshmen. Die Angeklagten I)

BD hätten sich jedoch eines gemeinschaftlishen Diebstahls an dem Koffer schuldig gemacat. Hiorbei komme es nicht entscheidend darauf an, wer von ihnen fen üc?fer ergriffen habe. Ausschlaggebend sei vielmehr, d. Seide gemeinsam in bewußten

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und gewollten Zusammenwirken den Koffer an sich gebracht und die Diebesbeute durch die gleichzeitige gemeinsame Flucht

in ihren sicheren Gewahrsam gebracht hätten, wodurch beide auch die Wegnahme gebilligt hätten. Während einer der Angeklagten den Koffer an sich genommen und mit sich geführt habe, habe der andere durch die gleichzeitige Begleitung seines Mitangeklagten zur Vollendung des Gewahrsamsbruchs beigetragen und sei somit als Mittäter anzusprechen.

1.) Diese Ausführungen genügen nicht zur Verurteilung beider Angeklagten wegen Diebstahls. Es fehlt an ausreichenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite.

a) Schon für den Tätervorsatz beider Angeklagten bei der Wegnahme kann die formelhafte Feststellung, die Angeklagten hätten. im bewußten und gewollten Zusammenwirken gehandelt, nicht genügen, zumal der Angeklagte Albert MEN _ "kurze Zeit nach dem Vorfall" zur Wache der AEG zurückgekehrt ist, die gemeinschaftliche Flucht der beiden Angeklagten also offenbar nur ganz kurze Zeit gedauert hat und ein gemeinschaftlicher Plan der Angeklagten vor Niederschlagung des WWWWBwicht hat festgestellt werden können. Daß der Koffer an einen Ort verbracht ist, wo er beiden Angeklagten zugänglich war, ist nicht festgestellt.

b) Vor allem aber fehlt es an der Feststellung, daß beide Angeklagte die Absicht gehabt hätten, sich den Koffer reohtswiärig anzueignen. Bestand nur bei einem der Angeklagten diese Absicht, so könnte der andere nur als Gehilfe in Betracht kommen.

Kommt die Strafkammer aufgrund der neuen Hauptverhandlung zu dem Ergebnis, daß beide Angeklagte bei dem Diebstahl mitgewirkt haben, und zwar mindestens einer als Täter, der andere möglicherweise als Gehilfe, ohne daß nähere Feststellungen hierüber getroffen werden können, so kann sie beide Angeklagten nur als Gehilfen bestrafen. Wahlfeststellung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe beim Diebatahl ist unbedenklich zulässig. Der 3.Senat hat auch bereits die

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2.) Der Sachverhalt läßt erkennen, daß beide Angeklagte vor der Tat erhebliche Mengen Alkohol zu sich genommen haben. Die Strafkammer hätte deshalb prüfen müssen, ob die Voraussetzungen des § 51 Abs 1 oder 2 StGB bei einem oder beiden Angeklagten vorlagen. In dieser Beziehung enthält das Urteil keine Erörterungen. Soweit die Strafkammer zu dem Ergebnis kommt, daß möglicherweise einer der Angeklagten oder beide zurechnungsunfähig im Sinne des § 51 Abs } StGB waren, wird sie zu erörtern haben, ob der betreffende Angeklagte nach § 350 a StGB zu bestrafen ist; eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Vergehen nach § 330 a StGB ist dabei nicht zulässig (vgl. BGH 4 StR 26/51 vom 21.6.51 und 1 StR 353/51 vom 2.10.51).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalta.

Dr. Waschow Sarsı:it Dr. Koffka Schnid‘ Siemer