BGH Entscheidung vom 01.04.1959 – 4 StR 445/59

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hat der 4. som 11. Dezember 1959, an der teilgenommen haben:

4 StR 445/59 2283 099

im Namen des Volkes

In der Strafsache gagen

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wegen schweren Diebstahls

s+rafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung

Bundesrichter Krumnme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Martin Bundesrichter Prof.Dr. Lang-Hinrichsen

Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt GEB in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt END >ei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter a als Urkundsbeauter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten g080n das Urteil des Landgerichts in Essen vom 1. April 1959

wird verworten.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels

zu tragen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen eines Verbrechens des fortgesetzten scnaweren Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden. Der Personenkraftwagen Opel-Kapitän ist eingezogen worden.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung ver’ahrensrechtlicher und sachlichrechilicher Vorschrifien.

Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haten. I. Verfahrensrügen:

1 ) Die Revision macht geltenä, § 258 StPO sei verletzi, weil dem Angeklagten Gas letzie Wort nicht gewährt

worden sei.

vie die Sitzungsniederschri”t der Hauptverhandlung ergibt, ernielten nach Schluß der Beweisaufnahme der Staalssnwalt. der Angeklagte und der Verteidiger zu ihren Aus-Sührungen das Wort: Der Angeklagte befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung auszuführen habe, schloß sich den Ausführungen seines Verteiäigers an. Nach der Beratung trat das Gericht nochmals in die mündliche Verhandlung ein. Der Angeklagte wurde darauf hingewiesen, daß er statt wegen einzelner Diebstahlsdelikte auch wegen fortgesetzien schweren Diebstanls bestraft werden könne. Dem Angeklagten wurde Gelegenheit gegeben, Sich in dieser Richtung zu verieidigen. Sodann wurde die Beweisaufnahme erneut gesciühlossen. Der Verireier der Staatsanwaltschaft sowie der Verteidiger des Angeklagien verblieben bei ihren Anträgen. Sodann enthält das Prosokoll den Vermerk: "Der Angeklagte haite das leizie Wort".

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Der Beschwerdeführer trägt vor, daß er nach dem Wiedereintritt in die mümdliche Verhandlung tatsächlich das letzte Wort nicht erhalten habe. Wie die Hauptakten ergeben, hatte er beantragt, die Sitzungsniederschrift entsprechend zu berichtigen (HA S. 136, 137, 138). Dieser Antrag ist durch Beschluß des Landgerichts vom 30. April 1959 (HA S. 145) zurückgewiesen worden, weil sich weder der Vorsitzende noch

der Protokollführer hätten daran erinnern können, daß dem Angeklagten nicht nochmals das letzte Wort erteilt worden sei. Die gegen diesen Beschluß gerichtete Beschwerde (HA S. 149, 150) ist äurch Beschluß des Oberlandesgerichts in Hamm von

4. August 1959 verworfen worden.

Nach § 274 SiPO kann die Beobachtung der Tür die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen üen diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig. Zu den Förmlichkeiten im Sinne dieser Vorschrift gehört auch die Beobachtung der Vorschrift des § 258 Abs. 2 StPO (KM zur StPO 4. Aufl. 1958 § 273 Anm. 2). Allerdings entfällt diese Beweiskrafti, wenn eine Urkundsperson nachträglich erkiärt, daß der Inhalt des Protokolls hinsichtlich eines Vorgangs unrichtig sei (BGHSt 4, 364). Dann ist der Inhalt des Protokolls insoweit nicht mehr durch die Unterschrift gedeckt (BGH aa0). Die Voraussetzungen für die Anwendung der Beweisregel fallen damit weg.

‚ Dieser Fall ist jedoch hier nicht gegeben. Wie die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden und des Protokollführers, übrigens auch diejenigen des Lenädgerichtsrats Fein; des Gerichtsassessors ICE uni des Staatsanwalis ergeben, könnten sie sich nicht mehr daran erinnern, ob der Angeklagte nach erneuiem Eintritt in die Haupiverhandlung

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das letzte Wort tatsächlich erhalten hatte. Dies stellt jedoch die Beweiskraft der Niederschrift nicht infrage. Die

obengenannten Voraussetzungen sind nur gegeben, wenn Vorsitzender oder Protokollführer anerkennen, daß die Förmlichkeiten nicht beobachtet worden sind. Andernfalls würde

die Beweiskraft der Verhandlungsniederschrift, die § 274 StPO sichern will, weitgehend ihre Bedeutung verlieren, da nach Ablauf einer gewissen Zeit sich die für die Verhandlungsniederschrift verantwortlichen Personen im allgemeinen an

äie Zinzelheiten der Vorgänge nicht mehr werden erinnern können. Mithin ist durch die Niederschrift erwiesen, daß

das Recht des Angeklagten auf das letzte Wort gewahrt ist.

2.) Weiterhin macht der Angeklagte äie Verletzung des § 260 Abs. 1 StPO geltend. Er vwrägt vor, daß nach dem erneuten Eintritt in die mündliche Verhandlung keine weitere Beratung mehr stattgefunden habe. Das Urteil sei unmittelbar nach der Beantwortung der Frage des Vorsitzenden, ob die von der Staatsanwaltschaft und Verteidigung gestellien Anträge aufrechterhalten werden, verkündet worden. Es hätte jedoch erneut beraten werden müssen. Auch habe sich das Gericht nicht darüber verständigt, ob es bei den beschlossenen Urteil verbleiben solle. Insbesondere mit den Schöffen sei eine ‚derartige Verständigung nicht herbeigeführt worden.

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Die Verhandlungsniederschrift enthält nach dem Satz, daß der Angeklagte das letzte Wort gehabt habe, den weiteren Vermerk, daß das Urteil durch Verlesung der. Urteilsformel und mündliche Mitteilung des wesentlichen Inhalts der Ur-

teilsgründe verkündet worden sei.

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Der- Vorsitzende het sich dienstlich dahin geäußert, er erkläre "nicht auf Grund seiner Erinnerung an diesen Sinzelfall, sondern auf seine allgemeine Erfahrung gestützi",

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daß zwar beschlossen worden sei, das Urteil wie beraten, zu verkünden, wenn nach dem Hinweis auf die mögliche Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes Erklärungen abweichenden Inhalts nicht abgegeben würden. Hiernach ist zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, daß nach Wiedereintritit in

die Verhandlung keine erneute Beratung stattgefunden hat. Andererseits muß, da die Fortsetzung der Verhandlung nur

zur Wahrung der Vorschrift des § 265 StPO vorgenowmen worden

ist, angenommen werden, daß eine Vorberatung für den Fall

stattgefunden hat, daß die weitere Verhandlung kein von dem B.;: bisherigen abweichendes Ergebnis, das für das Urteil von Di Bedeutung sein könnte, haben würde. Nur so läßt es sich &

erklären. daß die Verkündung des Urteils unmittelbar nach dem Schlußwort des Angeklagten erfolgt ist. In einem solchen B:- Falle ist das bei der Beratung vorausgesetzte Ergebnis der weiteren Verhandlung bereits im voraus berücksichtigt worden. FI Damit ist jeäoch der Vorschrift des § 260 StPO nicht genügt. Wenn das Gericht vor dem Beginn der Urteilsverkündung erneut in die Verhandlung eingetreten ist, muß es die Beravwung wieder aufnehmen. Denn nach § 260 StPO muß die der Urteilsfindung zugrunie gelegte Beratung und Abstimmung der Verkündung des Urteils unmittelbar vorausgehen. Dies ergibt sich daraus, daß die Hauptverhandlung mit der auf die Beratung folgenden Urteilsverkündung schließt (§ 260 Abs. 1

S. 1 StPO) und das Gericht nach seiner aus dem "Inbegriff der Verhandlung" geschönften Überzeugung entscheidet (BGH NJW 1951, 206 Nr.. 32). Für die erneute Beratung kann jedoch eine — möglicherweise auch stillschweigende - Verständigung 5 der Richter vor der Urteilsverkündung im Sitzungssaal ge- » nügen. Die Zurückziehung in das Beratungszimmer ist nicht R notwendig (vgl. RGSt 42, 85; ebenso BGH 4 StR 232/54 vom

19. August 1954). Indes ergibt weder die Verhandlungsniederschrift noch die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden, daß

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eine erneute Beratung wenigstens in dieser Form stattgefunden hat. Mithin ist die Vorschrift des § 260 Abs. 1 StPO verletzt.

Der Verstoß ist jedoch kein absoluter Revisionsgrund in Sinne des § 338 StPO, vielmehr findet lediglich § 337 StPO Anwendung: Das Urteil kann daher nur aufgehoben werden. wenn es auf diesem Verfahrensfehler beruht. Dies wird zwar im allgemeinen anzunehmen sein. Es ist aber auszuschließen, wenn der Eintriit in die Verhandlung keinen neuen Prozeßstoff ergeben hat und die Entscheidung des Gerichts durch eine nochmalige Beratung nach der weiteren Verhandlung nicht mehr beeiflußt werden konnte. Ein Zusammenhang zwischen dem Verfahrensfehler und dem Urteil kann insbesondere dann fehlen, wenn die Fortsetzung der Verhandlung äer Nachholung einer versäumten Prozeßhandlung diente, z.B. “ wie hier dem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes gemäß § 265 StPO (RGSt '45, 51; 46, 575; BGH NIW 1951, 206 Nr. 32). Da auch der Beschwerdeführer nichts vorgetragen hat, was darauf hindeuten könnte, deß sich nach dem Eintritt der Verkandlung neuer ProzeßstolT ergeben hat, kann hier davon ausgegangen werden, daß dies nicht der Fall war. Der #Wiedereintritt in die Verhandlung konnte überdies nur für die Frage von Bedeutung sein, od .der Angeklagte die Taten als selbständige oder in Fort- 'seizungszusammenhang begangen hat. Das Landgericht hai Fortseizungszusammenhang angenommen. Dadurch ist der Angeklagte in vorliegendem Falle nicht beschwert. Auch ist die dem Urteil zugrunde liegende rechtliche Beurteilung in äiesem Punkte, wie noch ausgeführt wird, zutreffend: Daher kann es auch aus diesem Grunde auf dem Mangel der neuen Beratung nicht beruhen (vgl. RGSt 46, 373, 376)»

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Die Rüge ist daher unbegründet.

3.) Die Revision behauptet ferner, die Strafkammer habe § 267 StPO verletzt. Des Gericht habe zwar mildernde Unstände bewilligt, jedoch bei der Strafzumessung innerhalb des gemilderten Strafrahmens jene Umstände nicht erneut erwähnt und gewürdigt, sondern lediglich Gesichtspunkte angeführt, die eine Strafschärfung rechtferiigten. Es fehle an Urteilsausführungen über eine Abwägung der mildernden

mit den strafschärfenden Gründen. Ein Verstoß gegen § 267 StPO

liegt jedoch nicht vor, da das Gericht zu einer erschöpfenden Aufzählung der Strafzumessungsgründe nicht verpflichtet

ist (8 267 Abs. 3 Satz 1). Ob ein sachlichrechtlicher Mangel in der gerügten Nichterwöhnung zu finden ist, wird bei den Rügen der Verletzung sachlichen Rechts erörtert werden.

4.) Ebensowenig liegt ein Verstoß gegen § 267 Abs. 3 StPO

darin, daß das Landgericht zu dem Antrag des Verieidigers, eine Strafe festzusetzen, die. es ermöglicht, dem Angeklagten Strafaussetzung zu gewähren, nicht eusdrücklich Stellung genommen hat. Der Tatrichter brauchte auch nicht mitzuteilen, aus welchen Gründen die Mindeststrafe des § 243 Abs. 2 StGB um ein Fünffaches überschritten worden ist und warum nicht eine dreifache Überschreitung, die: eine Strafaussetzung zuließ, ausreichte; Es genügt, wenn das Gericht die Höhe der Strafe ausreichend begründet. Einer besonderen Rechtfertigung der Übersteigung. des Mindestmaßes um ein Mehrfeches bedarf

es hierbei nicht. Im übrigen hat die Strafkammer ausdrücklich dargelegt, warum die gesetzliche Mindeststrafe "beträchtlich* zu überschreiten war (UA S. 10).

5.) Schließlich beruft sich die Revision zu Unrecht darauf, daß nach Anklage und Eröffnungsbeschluß nur fünf selbständige Handlungen Gegenstand des Verfahrens waren und der Angeklazte deher nur wegen dieser oder aber wegen fünf

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vsinzelakien in Fortsetzungszusammenhang hätte bestraft werden dürfen, während tatsächlich in die fortgesetzte Handlung elf Einzelakte einbezogen worden seien. Ersichtlich wiil er hiermit eine Verletzung des § 264 StPO geltend machen. Auch diese Rüge greift nicht durch. Wie Anklage

und Eröffnungsbeschluß eindeutig ergeben, sind sämtliche tatsächlichen elf Vorgänge in diesen bereits enthalten. Zwar wird hier von fünf selbständigen, in sich forigesetzten sirsafbaren Handlungen ausgegangen. Unter Nr. £

und 3 sind jedoch je zwei, unter Nr. 4 und 5 je drei Diebstahlsakte aufgeführt, die in jeder dieser Nummern jeweils zu einer einheitlichen - in sich fortgesetzien - Hanälung zusammengefaßt sind (HA Bl. 89 und 90). Dadurch ist das gesamte tatsächliche Geschehen vom Eröffnungsbeschluß um-Taßt. In der rechtlichen Beurteilung der Tat war das Landgericht gemäß § 264 Abs. 2 StPO frei. Ein Verstoß gegen

§ 264 liegt mithin nicht vor. II. Rüge der Verletzung sachlichen Rechts.

l.} Die Revision ist der Auffassung, daß das Urteil ‘einen Widerspruch enthalte, indem es den Angeklagten wegen eines Verbrechens des fortgesetzten schweren Diebstahls verurteilt habe, während es bei der Stirafzumessung von einer "Vielzahl der gleichmäßig nach einem Plan ausgeführten Einbrüche" spräche. Das bedeute, daß das Landgericht bei der Strafzumessung von einer Tatmehrheit ausgegangen sei, zumal es hier ausführe, es handle sich nicht um eine einmalige antgleisung des Angeklagten. Die Rüge ist unbegründet. Die fortigesetzte Handlung setzt sich aus einzelnen Tätigkeitsakten zusammen, die - jeder für sich - den vollen Straftatbestand erfüllen. Wenn daher das Landgericht von einer Vielzahl von Einbrüchen spricht, hat es ersichtlich nur

diesen Gesichtsounkt im Auge gehabt. Das gleiche gili von

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der Bemerkung, es habe sich nicht um eine einmalige Entgleisung gehandelt. Der Tatrichter ist nicht gehindert, die Vielzahl der Einzelakte einer Fortsetzungstai erschwerend

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einer Straftat zusammengefaßten Rechtsbrüche für die verbrecherische Energie des Täters kennzeichnend ist. äller-Qings hat die Strafkammer beim Schuldspruch § 74 anstatt

§ 73 StGB angeführt. Hierbei kenn es sich indes nur um ein Versehen handeln. Das Urteil ergibt eindeutig, daß das Landgericht im Schuldspruch und bei der Strafzumessung von einer Torigeseizten Handlung ausgegangen ist. Andernfalls häüte

es kinzelstrafen festsetzen und eine Gesamtstrafe bilden

müssen.

2.) Auch die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs läßt einen Rechtsverstoß zuungunsten des Angeklagten nicht erkennen. Das Landgericht hat angenommen, daß in allen Fällen das gleiche fechtsgut verletzt wurde, die Ausführungsart im wesentlich gleichartig war und der Angeklagte von vornherein

den Plan hatie, sich durch Diebstähle Ersatzteile, Zubehör und Sprit zu beschaffen. |

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3.) Daß. das Landgericht bei der Strafzumessung von der #: irrigen Rechtsauffassung ausgegangen sei, diejenigen Umstände, z die zur Annahme mildernder Umstände führten, könnten bei u der Strafzumessung innerhalb des gemilderten Strafrahmens \ nicht mehr berücksichtigt werden, ist unzutreffend. Die Urteilsausführungen bieten keine Anhaltspunkte hierfür.

Zwar hat die Strafkammer bei der Strafzumessung nach Erörterung der Frage der mildernden Umstände diese Gesichtspunkte nicht nochmals erwähnt. Nach dem Inhalt des Urteils ist es aber ausgeschlossen, daß sie diejenigen Umstände, die sie im Absatz vorher ausdrücklich angeführt hat, gegen

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die sodann angeführten erschwerenden Umstände nicht abgewogen hat. Die Urteilsgründe sprechen vielmehr für das Gegenteil. Die Strafkammer führt nach Behandlung der mildernden Umstände aus, daß eine Reihe von Gründen vorlägen, die die Strefkammer veranlaßt hätten, die geseizliche Mindeststrafe von drei Monaten beträchtlich zu überschreiten. Hiermit bringt das Landgericht zum Ausdruck, daß trotz der zuvor angeführten Milderungsgründen eine erhebliche Strafe erforderlich sei. Dies läßt erkennen, daß es die erforderliche Abwägung vorgenommen hat;

4.) Auch gegen die Einziehung des Kraftwagens sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Die Stirelkamner hat angenommen, daß der Angeklagte Eigentümer des Krafiwagens durch vollständige Bezahlung der Kaufpreisraten geworden ist. Sie hat es auf Grund der Einlassung des Angeklagten als erwiesen angesehen, daß er sämtliche Raten bezahlt habe (UA S. 11). Allerdings hatte der Verkäufer Kranich bekundet, daß eine geringe Restschuld noch nicht beglichen sei. Nach dem Urteilsinhalt kann dies nur darauf zurückzuführen sein, daß der Zeuge Kr den zuleizt gezahlien Betrag für eine Foräerung für Reifen und nicht euf den Kaufpreis verrechnet habe. Das Landgericht ist der Auffassung, daß dies, selbst wenn es geschehen wäre, an dem Eigentumserwerb des Angeklagten nichts ändere. Gemäß § 366 Abs. 2 BGB sei die Schuld aus dem Kaufvertrag für den Angeklagten die lästigere, im übrigen auch die ältere gewesen, so daß die Verrechnung auf die Kaufpreisforderung hätte erfolgen müssen. Diese Begründung trifft allerdings nicht zu. Denn mit Recht weist die Revision darauf hin, daß die beiden Forderungen des Wagenverkäufers nicht gleich sicher waren, weil die Kaufpreisforderung durch den Eigen-

tunsvorbehalt sichergestellt, die Reifenforderung aber un-

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gesichert war. In einem solchen Falle wird nach § 366 Abs. 2 BEB zunächst die Schuld getilgt, die dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet.

Jedoch ist hier nicht § 366 Abs. 2 BGB sondern Abs. 1 anzuwenden, nach dem die bei der Leistung getroffene Bestimmung des Schuldners über die zu tilgende Schuld vorgeht. Nach der vom Landgericht als glaubhaft bezeichneten Einlassung des Angeklagten war es sein Wille, die Kauf-

preisforderung zu tilgen. Allerdings mußte dieser, um wirksam zu sein, auch bei der Zahlung zum Ausdruck Kommen«

Jedoch kann der Schuldner sein Bestimmungsrecht auch stillschweigend ausüben, z.B. dadurch, daß er einen Betrag zahlt, der gerade der Höhe der Forderung entspricht, die er tilgen will (vgl. Palandt BGB 15. Aufl. § 366 Anm. L). Dem Urteil ist mit Sicherheit zu entnehmen, daß der vom Angeklagten gezahlte Betrag der letzten Kaufpreisrate und nicht der Reifenforderung entsprach. Denn der Angeklagte wollte nach der Überzeugung des Tatrichters den Kaufpreisrest tilgen und der Wagenverkäufer Kranich hat nach seiner vom Landgericht nicht angezweifeltetii Bekundung den gezahlten Be- | trag nur teilweise auf seine Reifenforderung verrechnet. Jene Summe kann also nicht mit der Höhe der Reifenforderung übereingestimmt haben, sondern - gemäß dem festgestellten Willen des Angeklagten, den Kaufpreis zu tilgen, — mit

dem Kaufpreisrest. Hiernach ist die - auch in erster Linie auf die Zahlung sämtlicher Kaufpreisraten gesiützte - Folgerung des Landgerichts, das Eigentum an dem Fahrzeug sei durch die letzte zahlung des Angeklagten auf diesen übergegangen, im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Die Einziehung

ist hiernach gemäß § 40 StGB zu Recht ausgesprochen worden.

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Da das angefochtene Urteil auch im übrigen keinen zum Nachteil des Angeklagten wirkenden Rechtsfehler erkennen 1äßt, muß die Revision verworfen werden.

Krumme SAUeT Martin Lang-Hinrichsen | Flitner

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