BGH Urteil vom 16.04.1957 – 5 StR 431/56

5 StR 431_56 2187 098

ImNamen des Volkes

nr

In der Strafsache gegen

üen Regierungsbaurat Alois D EEE zus zB, »eboren am EB 1905 in TE (Sudetenland),

wegen schwerer passiver Bestechung u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16.April 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende .lichter,

Oberstaatsanwalt ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Zür Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten BB wird das Urteil des Landgerichts in Aurich vom 22.Mai 1956 aufgehoben,

1.) soweit der Angeklagte Bi wegen fortgesetzter Untreue im Falle Flüchtlingsdurchgangslager (S 10 UA) und wegen schwerer passiver Bestechung im Falle ven Die (S 65 UA) verurteilt worden ist - insoweit wird der angeklagte Diiiilb auf Kosten der Landeskasse freigesprochen -;

2.) samt den Feststellungen in den übrigen Strafaussprüchen.

Im übrigen wird die levision verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafen an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die restlichen Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen - ul

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Gründe;

Das Landgericht hat den anyzeklagten wegen schwerer .7881ver Bestechung in zwei Zällen, wegen Untreue in zwei „ällen, wegen fortgesetzter Untreue und wegen Untreue in ‚ateinheit mit fortgesetzter Url:undenfälschung zu einer wsentgefängnisstrafe von einem Jahre und vier Monaten end zu vier Geldstrafen verurteilt.

Die Aevision des Angeklagten beanstandet Jas Verxanren und rügt die Verletzung des sachlichen Straf- „uchts.

Das Rechtsmittel ist nur zum Teil begründet.

I. Die Verfahrensbeschwerden:

1.) Die Rüge, einer der Eröffnungsbeschlüsse sei in Gur hauptverhandlung nicht verlesen worden, hat der Vertuidiger in der Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen.

2.) Die Revision hat weiter die Besetzung des Gerichts beanstandet. Sie meint, die Strafkammer sei in der Hauptverhandlung nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen. Der ordentliche Vorsitzende, Landgerichtsdirektor Dr Fe, habe zu Unrecht nicht den Vorsitz geführt, Landgerichtsrat Tg sei bei der Besetzung "übergangen" worden.

Auch dicse Rüge greift nicht durch, Nach dem Inhalt der dienstlichen Äußerung der beiden genannten Richter war der Landgerichtsdirektor Dr .FeiB äurch seine Tätigkeit als ständiger stellvertretender Vorsitzender einer zivilkammer am Vorsitz in der Strafkammer verhindert. Er war dadurch andererseits nicht in gesetzlich unzulässiger “eise bei seinen Geschäften als Vorsitzender der Strafkammer derart eingeschränkt, daß’ die Voraussetzungen der „ntscheidung BGHSt 8,17 zutreffen. Denn er konnte jede zweite Sitzung der Strafkammer wahrnehmen, selbst die

„„richterstatter bestimmen und hat auch das Dezernat bearbeitet. Sein ständiger Vertreter gemäß § 66 GVG war der iundgerichtsrat Hi der in der Sitzung am 22.Mai 1956 auch den Vorsitz geführt hat.

Der 1.Strafkammer gehörte weiter zunächst der Landgurichtsrat HEWB in, der judoch am 22.Mai 1956 tatsächlich verhindert war. Es verblieben somit als weitere verfüspare Mitglieder der 1.Großen Strafkammer des Landäserichts in Aurich nur der Landgerichtsrat Pi und der beauftragte Richter Dr.Tg.

Eine Verletzung der §§ 16, 61 GVG und damit der unbudingte Revisionsgrund des § 338 Nr 1 StPO ist damit ebensowenig dargetan wie ein Verstoß gegen Art 101 GG.

3.) Zu Unrecht meint die Revision, Art 101 GG sei auch dädurch verletzt, daß die Staatsanwaltschaft die Inklage gemäß § 24 Abs 1 Nr 2 GVG statt vor dem anderenfalls zuständigen Amtsgericht wegen der besonderen Bedeutung des Falles vor dem gemäß § 74 Abs 1 GVG zuständigen Landgericht erhoben habe.

Der 4.Strafsenat des 3undesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 4.Oktober 1956 (BGHSt 9,367 ff) ausseführt, daß die Zuständigkeitsregelung des GerichtsveTfassungsgesetzes, die der Staatsanwaltschaft die Befugnis einräumt, die gerichtliche Zuständigkeit nach näher geregelten Voraussetzungen zu wählen, nicht gegen art 101 GG verstößt. Dem hat sich der Senat in seinen Urteil 5 StR 382/56 vom 11.Dezember 1956 mit ausführlicher Begründung angeschlossen. Er sieht nach nochmaliger Prüfung keinen Anlaß, seine Rechtsauffassung zu ändern.

4.) Der Beschwerdeführer beanstandet, daß die Zeugen ED, Nam, TEE, ven en: Erenicht vercidigt worden sind. Wenigstens - so trägt er vor - sei diese Maßnahme nicht ausreichend in den dazu ergangenen Suschlüssen begründet worden.

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Von der Vereidigung der ersten fünf Zeugen ist ausweislich der Sitzungsniederschrift "nach § 60 Nr 3 StPO" übgesehen worden, von der Vereidigung des Zeugen Brüning "nach § 61 Nr 3 StPO".

Auch diese Verfahrensbeschwerde ist unbegründet.

a) Soweit die Revision geltend macht, die Zeugen hätten vereidigt werden müssen, trägt sie -— ausgenommen in Bezug auf den Zeugen N - selbst nicht vor, aus welchen Gründen die Voraussetzungen der §§ 60 Nr 3,

61 Nr 3 StPO nicht vorlagen.

Soweit der Zeuge NEW in Betracht kommt, braucht auf die Ausführungen der Verteidigung nicht eingegangen zu werden. Denn die Bekundung des Zeugen IWW pezog sich nur auf die Untreue im Zusammenhänge mit der Errichtung des Flüchtlingsdurchgangslagers (s. unten zu II 2). Insoweit ist der Angeklägte auf die Sachrüge freigusprochen worden.

b) Die Begründung der 3cschlüsse über die Nichtvereidigung ist entgegen der Auffassung der Revision in allen Fällen ausreichend.

Ohne Erfolg beruft sich die Revision, was zunächst die Fälle des § 60 Nr 3 StPO anlangt, auf das Urteil des Bundesgerichtshofes 1 StR 493/51 vom 11.Dezember 1951 (NIW 1952,273 = IM Nr 3 zu § 60 Nr 3 StPO mit Anm von Jagusch). In dem Leitsatz zu dieser Entscheidung heißt es zwar: "Der bloße Hinweis auf § 60 Nr 3 im Beschluß über die Nichtvereidigung genügt nicht«.> »" Wie die Lntscheidungsgründe des Urteils jedoch ergeben, gilt das nur insoweit, als die Art des in § 60 Nr 3 StPO vorausgesetzten Verhältnisses des Zeugen zur Tat des Angeklagten nicht für alle Beteiligten klar ersichtlich ist. Diese Zuffassung hat der 1.Strafsenat in seinem Urteil vom 16.Dezember 1952 (NJW 1953,231/2327) ausdrücklich

Hier war nun in allen Fällen klar, daß es sich um dun Verdacht der Teilnahme handelte. Die Zeugen Ei und Pig@waren sogar Mitbeschuldigte im vorliegenden verfähren gewesen.

In Bezug auf § 61 Nr 3 StPO (nach dieser Bestimmung ist nur BB nicht auch die Zeugin Wei unbeeidigt geblieben) beruft sich die Revision auf BGHSt 1,8 (= IM Nr 1 zu § 61 Nr 3 StPO mit Anm von Jagusch). Hiernach kann von der Vereidigung nur abgesehen werden, wenn beide Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind. Das nuß im Gerichtsbeschluß selbst zum Ausdruck kommen. Dem Yann jedoch schon dadurch Genüge getan sein, daß nur die Gesetzeustelle nach der Paragrapkennummer angegeben wird (IN Nr 3 und 4 zu § 61 Nr 3 StPO, letztere = BGHSt 1,216).

II. Die Sachrüge;

1.) Untreue durch üinbau von neun Heizkörpern aus den Beständen des Bauhofes in die Wohnung des Angeklagten (S 5 - 9 UA).

Die auf die allgemeine Sachrüge vom Senat vorgenommene Überprüfung des Urteils zu diesem Punkte hat keine Rechtsfehler zutage gefördert. Auch mündliche Aus-Führungen des Verteidigers in der heutigen Verhandlung haben das nicht vermocht. Der Wert der veruntreuten Heizkörper ist ausdrücklich festgestellt.

2.) Untreue im Zusammenhang mit der Errichtung eines Flüchtlinssdurchgangsliagers in Borkum

lin Angestellter des Staatshochbauamtes Emden, Ne», hette sich Unregelmäßigkeiten zuschulden kommen lassen,

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indcwu er unbefugt,ohne sogenannte beschränkte Ausschreibung Arbeiten durch eine Firma SW ausführen ließ. Der Anauklugte erklärte nach intdeckung dem Nachfolger des Angestcllten NP, dem Mitangeklagten van der I, die von dem Angestellten NW "verfahrene" Angelegenheit müsse nun in Oränung gebracht werden. Dies hätte in der Weise „tschehen können, daß die freihändige Vergabe der von der rirme Baur Crund des mündlichen iuftrages seitens YO ausgeführten Arbeiten nachträglich durch die Oberiinanzdirektion Hannover genehmigt worden wäre. Der Anscklegte, der Unannehmlichkeiten befürchtete, wählte jedoch einen anderen Weg. Er wiss van der IWW an, die fuhlenden Angebotsunterlagen, Verdingungsverhandlungen

usw nachträglich anzufertigen, was dieser mit Hilfe der Dauunternehmer Hund Pe@Wauch ausführte. Ewund Pc reichten Rechnungen ein, deren sachliche Richtigkeit von der IB pescheinigte und die der Angeklagte zur Ausüchlung anwies. Ob tatsächlich Arbeiten in Höhe der Rech-

nungen ausgeführt worden sind, hat sich später nicht mehr fuststellen lassen.

Die Revision ist der Auffassung, die Strafkammer habe hiernach nicht festgestellt, daß dem Land ein Vermögensschaden entstanden sei. Dem ist zuzustimmen. Allerdings li.b die Rechtsprechung - auch des erkennenden Senats - unter dem Gesichtspunkte der Vermögensgefährdung einen Vermögensnachteil in einer lückenhaften oder falschen Suchführung oder Abrechnung gesehen, die es wahrscheinlich macht, daß die Geltendmachung begründeter Ansprüche unterbleibt. Voraussetzung ist aber immer, daß ein be-Äründeter anspruch vorliegt. Dicser darf nicht nur wahrschejnlich sein. Hier hat aber die Strafkammer nicht nur unterlassen, Feststellungen darüber zu treffen, ob ein buzründeter Anspruch vorliegt. Sic stellt vielmehr ausdrüicklich fest, Jaß ein solcher nicht nachzuweisen ist.

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Bci dieser Sachlage konnte der Senat in de> Sache .&lbst entscheiden und gemäß § 354 StPO den Angeklagten za diesem Punkte freisprcchen.

3.) Untreue durch Anschaffung einer elektrischen Rechtenmaschine (S 25 - 40 UA).

Der Angeklagte hatte gemeinsam mit dem verstorbenen iitengeklagten SCHMP für das Hochbauamt eine elektrische techenmaschine zum Preise von 2250 DM bestellt. Nachdem die Maschine geliefert worden war, stellte sich heraus, daß die Anschaffung nicht genehmigt würde. Der Angeklagte und Sci kamen nun überein, zur Bezahlung des Geräts YJaumittel zu verwenden, Sie führten das im Zusammenwirken nit der Firma Pe und dem Mitangeklagten van der IE eus. Pe ließ sich nach Einsendung gefälschter Unterlagen einen Betrag von 1.928,29 Di ohne wahren Rechtsgrund auszahlen und bezahlte damit (zum größten Teil) die kechenmäschine, die nicht inventarisiert wurde.

Auch in diesem Falle wendet sich die Revision ohne Erfolg gegen die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte häbe den Staat geschädigt. Eine Vermögensgefährdung und damit ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB lag hier schon darin, daß auf Grund der Machenschaften des „ngeklagten die Rechenmaschine nicht inventarisiert wurde und auch nicht inventarisiert werden konnte. Dann war dieses Vermögensstück der Kenntnis des Treugebers entzogen, so daß er nicht jederzeit darüber verfügen konnte. Darüber hinaus hatte der Angeklagte die Eigentumsverhältnisse noch dadurch verschleiert, daß der Form nach die Maschine von der Firma PBden Hochbauamt geliehen wurde. Damit lag nicht nur eine abstrakte, sondern schon eine konkrete Gefährdung des Vermögensstückes vor.

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Das war, wie der Zustimenhang der Urteilsgründe erzint, dem angeklagten, der die Haushaltsvorschriften Lennte, auch bewußt. Die Verurteilung wegen Untreue in diesem Falle ist daher nicht zu beanstanden.

4.) Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung (UA S 41 - 54 ).

Dieser Fall ist von der Revision nicht besonders angegriffen worden. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

5.) Verurteilung des Angeklagten wegen schwerer passiver Bestechung in zwei Fällen (S 56 - 65 UA).

Der Angeklagte führte am 23.November (richtig: 24.September) 1953 in Emden einen privaten Umzug mit Hilfe des Spediteurs van Em@®in Aurich durch. Diesen hatte ihm der Bauunternehmer Hi aus Ab vermittelt, der mehrfach Bauten für das Hochbauamt ausaeführt hatte. Die Firma van Imführte den Umzug für den Preis von etwa 200 DM durch. Am 30.November (richtig: September) 1953 steilte die Speditionsfirma van Er dem Bauunternehmer Hi die Rechnung für den Umzug des Angeklagten DW aus. Hi hatte nämlich den Umzug für den Angeklagten im eigenen Namen bestellt. Er leitete die Rechnung nicht an den Angeklagten weiter.

Am 15.November (richtig: Oktober) 1953 schrieb der Ingeklagte, der sich in Geldverlegenheit befand, an Si cinen vertrauiichen Brief mit der Bitte, zwei anliegende Rechnungen der Firma ven FEED : DEEEEEEEEEM über 130,80 DM und 163,50 DM zu bezahlen. Dem Angeklagten var klar, daB Hi sich zur Bezahlung nur bereitfand, weil er erwartete, bei Bauaufträgen des Hochbauanmtes durch . den Angeklagten berücksichtigt zu werden. Der Angeklagte

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verspruch, die Scuine in drei bis vier Monaten zurückzuzuhlen. Daraufhin überwies .inrichs der Firma var En «m 23.Oktober 1953 210 DM und der Firma von Fe : ve

au 2.November 1953 294,30 Di.

a) Soweit der angekla”tu den Bauunternehmer iD veranlaßt hat, die Rechnungen der Firma van Fe : DD zu vezahlen, hat die Revision gegen die Verurteilung wegen Verbrechens nach § 3?2 StGB keine Einzel- .ngriffc erhoben. Insoweit sind auch keinerlei Rechtsfıhler ersichtlich.

b) Dagegen kann die zweite Verurteilung wegen schwerer passiver Bestechung, die das Landgericht dadurch „ls verwirklicht angesehen hat, d.ö der Angeklagte DEEEEEED die Rückgabe des Betrages von 210 DU unterlassen habe, nicht bestehenbleiben.

Die Strafkammer geht davon aus, dem Angeklagten sei . nichts davon bekannt gewesen, daß die Rechnung der Speditionsfirma van Emden 1: Sesanat worden war und daß dieser ie Kechnung ohne Wissen des Angeklagten bezahlt habe. Die Strafkammer sagt ausdrücklich (UA S 65), der Angeklagte habe von dieser Zuwendung erst nachträglich Kenntnis erhalten; er habe "aber die strafbare Annahme der Zuwendung dadurch verwirklicht, daß er die Rückgabe des Betrages von 210 D4U unterließ". Wenn jedoch der ingeklagte von der Zuwendung nichts wußte, so hatte er sie nicht "angenommen, „efordert oder sich versprechen lassen!. In Frage käme mur, deß der angeklagte die Zuwendung angenommen hat. Die vorsätzliche Annahme eines Vorteils könnte aber nur darin geschen werden, deB dem ängeklagten seine Rückzahlungsverpflichtung gegen HiW ;cstuandet wurde. Ein derartiger Vortci?!, auf den der Angeklügte keinen Anspruch hatte, läßt sich aber nicht lediglich Gerin sehen, daß der Angeklagte äjs Bezahlung unterließ. Das verbietet sich hier schon deshalb, weil er nach iÄnsicht der Strafkamner zur Rückzahlung

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ülcht in der Lage war. Ein Beanter, der nur seine Schulden nicht bezahlt, weil er nicht die nötigen Mittel hat, begeht keine Bestechung.

Da die ausführlichen Darlegungen der Strafkammer zu aiesem Punkte ergeben, daß auch weitere Feststellungen sich nicht treffen lassen, war der Angeklagte - und zwar gemäß

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5 354 StPO vom Senat - freizusprechen. IIl.

Durch den Freispruch in den Fällen II 2 und 5 b ent-Tällt der Gesamtstrafausspruch. Darüber hinaus mußten auch die übrigen Strafaussprüche aufgehoben werden. Es läßt sich nicht ausschließen, daß sie durch die fortgefallenen Verurteilungen beeinflußt worden sind.

Der Oberbundesanwalt hatte Aufhebung des Urteils nur im Falle II 5 b beantragt. Sarstedt Dr.Koffka Siemer

Schmitt Börker