BGH Urteil vom 07.12.1965 – 5 StR 312/65

Nachschlagewerk: ja N 1 A 58 Amtliche Sammlung: ja

StGB § 266 Nur wenn festgestellt ist, daß ein Anspruch begründet ist, kann in einer unordentlichen Buchführung, die es

erschwert, ihn geltend zu machen, ein Nachteil für das Vermögen des Treugebers gesehen werden.

BGH, Urt. v. 7. Dezember 1965 - 5 StR 312/65 - LG Braunschweig

wegen Betruges und Untreue

5 StR 312/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Gemeindedirektor a.D. Richard : EEE

zus Hp, geboren em EB 913 in A rrei: Tun

wegen Betruges und Untreue

- 2.

Der 5 Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Verhandlung vom 16.November 1965 in der Sitzung vom 7.Dezember 1965, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Kof’ka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr up bei der Verkündung,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte Em»

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 5.März 1965 wird verworfen.

Die Kosten dieses Rechtsmittels trägt die Landeskasse.

II. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt ist.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Braunschweig zurückverwiesen.

— Von Rechts wegen -

Die Revision der Staatsarwaltschaft gegen die Frei-

sprechung des Angeklagten von dem Vorwurfe der Untreue und des Betruges zum Nachteil der Reisebüros und der Zimmervermieter hat keinen Erfolg. Der Generalbundesanwalt hat sie mit folgender Begründung nicht vertreten:

17,

Obwohl die Aufklärungsrüge die leitenden Angestellten der Reisebüros nicht namentlich bezeichnet, ist sie als formgerecht erhoben anzusehen, denn die Ermittlung dieser Personen wäre ... ohne Schwierigkeiten möglich ... Die Rüge ist aber nicht begründet. Nach UA S.49 ließen sich weder aus den aufgefundenen Urkunden noch aus den Aussagen der vernommenen Zeugen Feststellungen dahingehend treffen, daß der Angeklagte den Reisebüros ausdrücklich zugesichert hätte, die in den jeweiligen Preisvorschlägen genannten Preise voll an die Vermieter weiterzuleiten. Es: hat also hierüber eine Beweisaufnahme stattgefunden. Wenn diese nicht den Nachweis dafür erbrachte, daß der Angeklagte solche Zusicherungen gemacht hatte, so drängte es sich

dem Gericht nicht auf, auf eine bloße Möglichkeit

hin die Beweiserhebung noch weiter auszudehnen.

Es wäre vielmehr Sache der Staatsanwaltschaft gewesen, weitere Zeugen für ausdrückliche Zusicherungen zu benennen, wenn sie sich davon einen Erfolg versprach.

2.

Abgesehen davon wäre aber die weitere Beweiserhebung auch nicht dazu geeignet gewesen, eine Verurteilung des Angeklagten herbeizuführen. Eine Bestrafung wegen Betruges oder wegen Untreue hätte vorausgesetzt, daß ein Vermögensschaden der Reisebüros festzustellen gewesen wäre, falls die ergänzte Beweisaufnahme das von der Staatsanwaltschaft vermutete Ergebnis gehabt hätte. Dies

ist jedoch auszuschließen. Es war nämlich den Reisebüros grundsätzlich gleich, zu welchen Preisen dem Angeklagten die Unterbringung der Gäste gelang, sofern nur die Gäste ordnungsgemäß untergebracht wurden und keine Benachteiligung gegenüber privaten Gästen erlitten (UA S.56,57). Daß etwa die leitenden Angestellten hätten bezeugen können, die von den Reisebüros nach Hohegeiß vermittelten Gäste seien nicht entsprechend den von ihnen gezahlten Preisen untergebracht worden, ist von der Revision nicht behauptet worden.

Auch die Sachrüge greift nicht durch.

a) Betrug oder Untreue gegenüber den Reisebüros scheidet schon deswegen aus, weil diesen kein Vermögensschaden entstanden ist (vgl. oben 1). Die von der Strafkammer vorgenommene Auslegung der Vereinbarungen zwischen dem Auask agren und den Reisebüros ist denkgesetzlich/und: verstößt daher nicht gegen das Gesetz. Ob die Reisebüros ihrerseits in den Verträgen mit ihren Kunden auf die Allgemeinen Reisebedingungen hingewiesen ha"en oder nicht, ist für den Inhalt ihrer Abmachungen mit dem Angeklagten ohne Bedeutung.

Gleichgültig ist es auch, ob die Unterschiedsbeträge zwischen den Zahlungen der Reisebüros an den Angeklagten und dessen Zahlungen an die Vermieter als Zuschlag eines Gewinnanteils oder als Vornahme von Abzügen anzusehen sind. Entscheidend ist allein, ob die von den Reisebüros nach Hohegeiß geschickten Gäste dort wertmäßig den Zahlungen der Reisebüros an den Angeklagten entsprechende Leistungen erhalten haben; das Urteil bietet keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß dies nicht der Fall gewesen

sei.

Was-die unwahren Angaben des Angeklagten

gegehüber den Reisebüros über die Höhe der Auszahlungspreise anbelangt, so ist das gegen die rechtliche Bewertung dieser Täuschungen gerichtete Vorbringen der Revision schon deswegen nicht erheblich, weil jedenfalls kein Schaden eingetreten ist und außerdem dem Angeklagten nicht widerlegt werden konnte, daß er nicht die Absicht hatte, der Gemeinde einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen (UA S.55 f).

‘Auch Betrug und Untreue gegenüber den einzelnen

Vermietern hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum verneint. Die Vermieter hatten sich mit den

ihnen vom Angeklagten genannten Auszahlungspreisen einverstanden erklärt und es diesem überlassen, die Preise mit den Reisebüros auszuhandeln (UA 8.57). Eine Pflicht des Angeklagten, den Vermietern die Höhe dieser Preise zu offenbaren, bestand angesichts seiner selbständigen Stellung zwischen Reisebüros und Vermietern nicht."

Diesen zutreffenden Ausführungen hat der Senat nichts

hinzuzufügen.

Il.

Die Revision des Angeklagten gegen seine Verurteilung wegen fortgesetzter Untreue zum Nachteil der Gemeinde Hohegeiß ist im Ergebnis begründet, weil der Schuldumfang unrichtig festgestellt ist.

1. Mit Recht geht die Strafkammer davon aus, daß die Gelder, die der Angeklagte als örtlicher Reiseleiter einnahm, jedenfalls dadurch in das Vermögen der Gemeinde flossen, daß der Angeklagte sie im Gemeindehaushalt ver-. buchte.

2. Wie die Strafkammer ebenfalls ohne Rechtsirrtum darlegt, hat der Angeklagte in den auf Seite 105 UA im einzelnen aufgeführten Fällen den Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB dadurch erfüllt, daß er die ihm durch 88 71, 118 NGO eingeräumte Befugnis, über das. Vermögen der Gemeinde zu verfügen, für private Zwecke mißbrauchte und dadurch der Gemeinde einen Nachteil zufügte. Hier liegt der Nachteil in dem festgestellten haushaltwidrigen Verbrauch der Gelder.

3. Daß in den übrigen Fällen der Angeklagte durch die unvollständige oder unrichtige Ausfüllung der Belege die ihm gegenüber der Gemeinde obliegende Treupflicht verletzt hat, legt das Urteil ebenfalls zutreffend dar. Hingegen kann der Strafkammer nicht darin gefolgt werden, daß der Angeklagte schon durch die bloße unordentliche Buchführung dem Vermögen der Gemeinde einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB zugefügt hat. In einer lückenhaften oder

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falschen Buchführung oder Abrechnung, die es wahrscheinlich macht, daß die Geltendmachung begründeter Ansprüche unterbleibt, können vielmehr Nachteile nur insoweit gesehen werden, als das Bestehen solcher begründeten Ansprüche festgestellt ist. Die bloße Wahrscheinlichkeit in Bezug

auf das Bestehen solcher Ansprüche genügt nicht. Das hat der Senat bereits in seiner unveroffentlichten Entscheidung vom 16.April 1957 (5 StR 431/56 S.7) ausgesprochen. Daß

ein Vermögen durch eine Untreuehandlung geschädigt oder in einer der Schädigung gleichkommenden Weise gefährdet ist, läßt sich nur sagen, wenn die in Betracht kommenden Vermögensstücke schon vor der Untreuehandlung vorhanden waren oder ohne sie vorhanden sein würden. Soweit in der unveröffentlichten Entscheidung des 2.Senats 2 StR 150/53

vom 13.November 1953 sowie in den beiden veröffentlichten Urteilen desselben Senats (GA 1956,121 und 154) etwas anderes gesagt ist, beruhen die Entscheidungen nicht auf dieser Rechtsauffassung und stehen daher der hier gefällten Entscheidung nicht entgegen. Die Entscheidung GA 1956,154 betraf einen Fall der Führung schwarzer Kassen. Hier ist ein Schaden darin gesehen worden, daß der Täter dem Staat durch Absonderung eines bestimmten Teiles des Staatsvermögens die freie Verfügung über die als vorhanden festgestellten_

Vermögensbestandteile, eben den Inhalt der schwarzen Kasse, entzogen hat. In der unvsröffertlichten Entscheidung hat der 2.Senat die Revision der Staatsanwaltschaft gegen eine Freisprechung des Angeklagten verworfen, weil der Tatrichter das Vorliegen der inneren Tatseite ohne Rechtsirrtum verneint habe. In GA 1956,121 schließlich hat der 2.Senat die Verurteilung wegen Untreue aufgehoben, weil die Feststellungen zur inneren Tatseite nicht ausreichten. In keinem der Fälle beruht also das Urteil auf der Rechtsensicht, die bloße unordentliche Buchführung stelle schon als solche einen Schaden dar, „nahhnängig davon, ob ein Anspruch, der durch sie vere:+z21t werden könnte, tatsächlich bestand,

Da der Rechtsfehler den Tatumfang betrifft, mußte er zur Aufhebung des Schuldspruchs führen. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß der Tatrichter in der neuen Hauptverhandlung in den Fällen, in denen er den Schaden bisher nur in der unordentlichen Buchführung gesehen hat, zu der Feststellung gelangt, daß der Angeklagte die Gelder bewußt haushaltwidrig verwandt hat.

Der Generalbundesanwalt hat Verwerfung der Revision

beantragt.

Sarstedt Koffka Schmidt

Börker Kersting

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