BGH Entscheidung vom 01.12.1955 – 1 StR 284/53

Pa istR 284/53 .n 27343 070 Im Namen des Volkes In der Strafsache . gegen $

en Kaufmann Franz P EEE zus DEE (Kreis SCHE) , geboren zu WM. iD ED ir Ve Tem,

egen versuchten Betrugs im Rückfall u.a.

at der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhand- "8 ung vom 1. Dezember 1955 in der Sitzung am 11. Dezember 1953, an er teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Jagusch

Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

Antsgerichtsrat r als Vertreter der Bundesanwaltsch@ft,

Justizangestellter MB in der Verhandlung,

Justizobersekretär bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

ir Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 21. November 1952 im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rschts wegen

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sgSründe:

Die Verurteilung wegen versuchten Rückfallbetrugs in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen Vergehens nach § 240 Nr 3 KO 1äßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision des Angeklagten hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

I. Verfahrensrügen.

1. Die Hauptverhandlung, auf der das angefochtene Urteil beruht, hat am 21. November 1952 stattgefunden. Der mitwirkende Schöffe K@Wist am 4. Januar 1952, die Schöffin RB an . 28, Januar 1952 beeidigt worden, wie die amtlichen Niederschriften ergeben. § 51 GVG ist also beachtet worden.

2. Die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden der Strafkammer, der richterlichen Beisitzer, der Schöffen und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft schließen es aus, daß die Schöffen zeetweise so ermüdet war daß sie dem Gang der Hauptverhandlung nicht folgen konnten Mio Äußerung des damaligen Verteidigers bietet dafür keinen Anhalt und spricht eher. für das Gegenteil. Dasselbe gilt für die Erklärung der Frau . SC. Hinsichtlich des Justizoberwachtmeisters GEB liegt es nach dessen dienstlicher Erklärung nahe, daß sich seine Beobachtungen auf einen andern Sitzungstag und eine andere Strafsache beziehen. Bei diesem Ermittlungsergebnis kann das Revisionsgericht den gegenteiligen Angaben des Zeugen Beii> keinen entscheidenden Wert beimessen. Die Vorschrift des § 338 B Nr 1 StPO ist daher nicht verletzt. '

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3, Dem § 67 StPO ist genügt.

Das Hauptverfahren gegen den Angeklagten ist zunächst wegen Konkursvergehens und eines Rückfallbetrugs eröffnet worden.

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Nach eidlicher Vernehmung des Zeugen ED ist ein Urteil ie: gangen, welches der Bundesgerichtshof auf die Revision des Angeklagten aufgehoben hat. Auf Nachtragsanklage ist das

Hauptverfahren dann auch wegen Rückfallbetrugs in einen wei‘ 4

wurde der Zeuge ED wiederum vernommen und berief sich auf..% den früher geleisteten Eid, Dies war zulässig, ”

§ 67 1äßt die Berufung auf den früher geleisteten Eid int "demselben Hauptverfahren" zu. Darunter ist das Verfahren gegen denselben Angeklagten vom Eröffnungsbeschluß bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu veıstehen, auch die erneute Hauptverhandlung nach erfolgreichem Rechtsmittel und bei Erweiterung des Verfahrensgegenstandes, da sich das Hauptverfahren nach wie vor allein gegen den Angeklagten Pfitzmeier

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4. Der Vorsıtzende brauchte den Entwurf des Sicherungsübereignungsvertrags in der Hauptverhandlung nicht zu verlesen. Es kam nicht auf den Wortlaut des Entwurfs, sondern nur auf seinen Inhalt an. Dieser ist dem Angeklagten, wie die Sit-; zungsniederschrift ausweist, in der Hauptverhandlung vorgehalten worden. Urteilsgrundlage ist in einem solchen Falle die Einlassung des Angeklagten.

5. Der Zeitpunkt der Verbüßung der zweiten Betrugsstrafe (27. März 1940) ist ausreichend festgestellt. Er geht aus den Akten des Strafgefängnisses Rottenburg hervor, die dem . Landgericht vorlagen. Der Angeklagte hat die Verbüßung, wie die Sitzungsniederschrift zeigt, in der Hauptverhandlung auch zugegeben, j

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6. Die Vorschrift des § 244 Abs 3 StPO ist nicht verletzt.

Dem Angeklagten wird vorgeworfen, als Schuldner, welcher die Zahlungen eingestellt hat, entgegen dem Gesetz keine Handelsbücher geführt zu haben (§ 240 Nr 3 KO). Diesen Sachverhalt stellte das Landgericht in der ersten Hauptverhandlung am 5. Dezember 1951 als erwiesen fest und verurteilte den Angeklagten demgemäß. Im damaligen Revisionsverfahren hatte der Verteidiger nach § 337 StPO keine rechtliche Handhate, die Feststellung, der Angeklagte habe keine Geschäftsbücher geführt, anzugreifen. Das jetzt angefochtene Urteil durfte daher aus dem damaligen Unterbleiben der unzulässigen Rüge nicht ableiten, die neue Einlassung des Angeklagten, er habe doch Geschäftsbücher geführt, sei unwahr. Insoweit ist der Revision zuzustimmen.

Den Bewei, „ıtrag, über die Tatsache der Führung von Geschäftsbüchern die Zeugen Sch und "Me zu hören, hat das Landgericht abgelehnt, weil er nur zur Prozeßverschleppung gestellt worden sei. Die Ablehnung ist nicht zu beanstanden; ihre Begründung im Ablehnungsbeschluß und im Urteil genügt dem § 244 Abs 3 StPO.

Das Landgericht führt aus: Im März 1950 erklärte der Angeklagte den Betriebsprüfern des Finanzamts, er führe keinerlei Geschäftsbücher; daraufhin schätzte das Finanzamt seinen Umsatz. Weder in der ersten Hauptverhandlung am 5. Dezember 1951 noch später hat der Angeklagte etwas anderes vorgebracht, obwohl die rechtliche Bedeutung dieses Umstandes im ersten Urteil des Landgerichts und in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs besonders hervortrat. Er 1äßt sich nunmehr

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| Beweisamtrag stützt, die Absicht der Prozeßverschleppung vor-3

“betreffende Anklagepunkt in jenem Verfahren "überhaupt noch nicht zur Sprache gekommen war" und nach Ansicht des Landge- j

dahin ein, erst in der erneuten Hauptverhandlung habe er sich erinnert - ohne diesen sonderbaren Umstand erklären zu können -, in Berlin Kontokarten geführt zu haben, wel-

Es ist Tatfrage, ob einem Verteidiger, der auf ein un- ” ter diesen Umständen so wenig glaubwürdiges Vorbringen einen

geworfen werden kann. Der Verteidiger darf und soll alle ent?? lastenden Umstände, die er nach pflichtgemäßer Prüfung wenigstens möglicherweise für gegeben erachtet, geltend machen, Nach der Überzeugung des Landgerichts hat der Verteidiger die erwähnte Schutzbehauptung des Angeklagten aber selbst für unrichtig gehalten. Auch das ist Tatfrage; vom Gericht : ist nur zu fordern, daß es seine Überzeugung einwandfrei be- | gründet. Das ist geschehen. . Re

Der Verte‘liger hatte schon im Hauptverfahren Vertagung' ® der Hauptverhandlung beantragt, weit der Ingeklagte zugleich j an einem anderen, umfangreichen Strafverfahren beteiligt war.” Dieser Antrag war abgelehnt worden, weilder den Angeklagten 7

richts die Durchführung der g genwärtigen Hauptverhandlung nicht hinderte. Während der Beweisaufnahme hat der Verteidiger erneut Vertagung beantragt, weil dem Angeklagten gemäß § 265 StPO eröffnet wurde, im Falle Ba - dessen Sachverhalt erschöpfend erörtert worden war - komme statt oder aus- | ser Rückfallbetrug auch Unterschlagung in Betracht. Bei diesen Umständen läßt die richterliche Überzeugung von der Verschleppungsabsicht des Verteidigers bei dem auf die Buchfüh-

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rung bezüglichen Beweisamtrag keinen Ermessensverstoß erkennen. Die Revision verweist zwar „auf "die außerordentliche geistige Belastung" des Angeklagten, die es wünschenswert gemacht habe, "die rechtlichen Gesichtspunkte der Unterschlagung einmal in Ruhe ohne den äußeren Druck einer gleichzeitig laufenden Hauptverhandlung... durchzusprechen". Jedoch abgesehen davon, daß der Angeklagte verhandlungsfähig

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lich nicht schwierigen Falles Bartz damit gemeint sein soll, Die Revision führt hierzu nichts aus. Die Rüge ist hiernach

"unbegründet.

II. Sachrüge.

Die Revision beanstandet hier ne oine wahlweise Feststellung des U: rlassens der Buchführung oder des Verheimlichens der Geschäftsbücher. Diese Rüge kann aber auf sich beruhen, weil die Verurteilung, wie die Urteilsgründe ergeben, auf dieser bloßen Hilfserwägung nicht beruht. Der Hin- . weis der Revision auf die Nichtbeachtung des § 265 StPO wäre hier soüst begründet gewesen (BGHSt 2, 371).

2. Versuchter, Betrug.

Auch insoweit ist das Urteil nicht zu beanstanden. Die Brühwürfel, die der Angeklagte dem Darlehnsgeber Ba zur Sicherung übereignen wollte, obwohl sie der Firma Ep und GOWEB gehörten, befanden sich in einem Auslieferungslager; der Angeklagte hatte mittelbaren Besitz an ihnen. Die Übergabe der Ware konnte demgemäß nach § 931 BGB durch Abtretung

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des Herausgabeanspruchs an Ba ersetzt werden. Das beabsichtigte der Angeklagte nach dem im Urteil mitgeteilten Entwurf # des Übereignungsvertrags nicht, der darüber nichts enthielt,

Aus dem Vertrag allein hätte die Abtretung des Herausgabeanspruchs hier nicht hervorgehen können. Sie ist zwar formlos

möglich und kann aus den Umständen hervorgehen. Das ist aber eine Auslegungsfrage, die das Landgericht unter den festge-

stellten Umständen verneinen durfte. Auf die Entscheidung RGZ 135, 85, 88, die einen andern Sachverhalt betrifft und die Ab- ” tretung des Herausgabeanspruchs aus allgemeinen Bankbedingungen entnahm, die jener Geschäftsbeziehung zugrunde lagen, kann ' sich die Revision nicht berufen. Überdies wäre Ba@B, selbst wenn er später durch wirksame Übergabe oder dingliche Abtretung noch Eigentümer geworden wäre, einem Rechtsstreit mit der geschädigten Firma Tip und CoD, der bisherigen Eigentüne-‘ rin, ausgesetzt geblieben, Hätte er sich auf die Sicherungsüber; eignung eingelassen, so wäre ihm also mindestens insoweit eben-" falls ein Vermö" schaden entstanden. gies wußte der Angeklag-" te. Die übrigen Tatbestandsmerkmale des "Versuchten Betrugs sind ausreichend dargetan. Ein Rücktritt vom Versuch scheidet nach i dem Hergang aus. 3

Die Rückfallvoraussetzungen sind erfüllt. Das Ende der Verbüßung der zweiten Betrugsstrafe ist festgestellt, ebenso die Begehung des gegenwärtig abgeurteilten Betrugsversuchs innerhalb der Zehnjahresfrist der §§ 264, 245 StGB. Beide Umstände waren dem Angeklagten in tatsächlicher Hinsicht bekannt-,

53. Unterschlagung.

Auch insoweit enthält der Schuldspruch keinen Rechtsfehler. Er stimmt mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsge- | richts überein. nach welcher schon das Anbieten der anvertrau”

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ten Sache zum Verkauf ein Sich-Zueignen ist (RGSt 67, 70, 73; 73, 253; RG JR Repr 1925 Nr 540; RG GA 51, 54). Diese Rechtsprechung ist zwar nicht unwidersprochen geblieben (vgl OLG Braunschweig HESt 2, 320), der erkennende Senat sieht aber keinen ausreichenden Grund, von ihr abzuweichen.

Die Ansicht der Revision, die Zueignungsabsicht fehle, wenn der Verpfänder fremder Sachen damit rechne, das Pfand jederzeit „ieder einlösen zu können, ist unrichtig. Auf blossen Benutzungswillen an fremder Sache im Gegensatz zum Zueig-

nungswillen kann sich nur berufen, wer auf sicherer Vermögens- x: srundlage gewiß ist, die Sache jederzeit, wenn der Eigentümer 3

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sie zurückfordert, einlösen und zurückgeben zu können (R6St 66, 155, 156). Dasselbe gilt für die Sicherungsübereignung: Die Mittel dazu hatte der Angeklagte beim Abschluß des Darlehnsvertrages mit Bartz nicht. Er wollte sie durch das geplante Geschäft erst erwerben. 2:

4. Strafausspruch.

Die hierzu erhobene Rüge kann auf sich beruhen, weil der Strafausspruch wegen der inzwischen eingetretenen Rechts-

änderung (§§ 23 flg StGB), die das Revisionsgericht zu berück- - ki:

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sichtigen hat (§§ 2 Abs 2 StGB, 354 a StPO), ohnedies aufzu- ° heben war (BGH 1 StR 419/53 vom 6. Oktober 1953).

Dr. Hörchner . Dr. Peetz Mantel Jagusch Dr. Schalscha