BGH Entscheidung vom 28.04.1953 – 1 StR 755/52

To2 Für das Nachschlagewerk! | Sicht für die Amtliche Sammlung! Gesetz: GrundG Art 12; Ges zur Verhlitung von Missbräuchen

„; auf dem Gebiete der Rechtsberatung. vom 13.12.1935 U (ReBl 1.1478) § 1. . .

" Rechtasatz: Der Erlaubnisvorbehalt in § 1 Abs 1 des Gesetzes vom 13.12.1935 ist mit dem Grundrecht der freien Berufswahl vereinbar.

‚Aktenzeichen: 1 StR 755/52 Urteil des BGH vom 28. April 1953 LG Mainz

1 StR 755/52

ImNamen des Volkes

In der .Strafsache

gegen

den Staatsanwalt a.D. Kurt K ED aus vw, dort geboren am. ED EB,

wegen Abtreibung u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung:

vom 28. April 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel ‘Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. EEEEB in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter iD als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Mainz vom 18. April 1952 aufgehoben, und

zwar im Falle vo AU unter Aufrechterhaltung der

zum Schuldspruch getroffenen Feststellungen, im übrigen

unter Aufhebung der Feststellungen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und. Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen in Tateinheit begangener versuchter Fremdabtreibung, Anstiftung zur versuchten Fremdabtreibung und Beihilfe, zur versuchten Selbstabtreibung verurteilt. Dieser rechtlichen Würdigung des Sachverhalts ist nicht beizutreten.

Unbedenklich ist zwar die Annahme des Landgerichts, dass das gesamte auf Tötung der Leibesfrucht abzielende Verhalten des Angeklagten rechtlich eine Handlungseinheit darstellt. Auch trifft es zu, dass der Angeklagte innerhalb dieser Handlungseinheit den Tatbestand der versuchten Fremdabtreibung nach § 218 Abs 3 StGB sowohl als Täter (durch die von ihm selbst vorgenommenen Einspritzungen) wie auch als Anstifter (des Arztes)

„verwirklicht hat. Schliesslich ist es richtig, dass teil-

weise die Handlungen des Angeklagten, für sich betrachtet, eine Beihilfe zu den Abtreibungshandlungen der Schwangeren selbst enthalten. Insoweit unterfällt sein Verhalten aber entgegen der Ansicht des Tandgerichts ebenfails dem § 218 Abs 3 (in Verb.mit § 49) StGB, denn die mildere Vorschrift des § 218 Abs 1 ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäss § 50 Abs 2 StGB nur auf die Schwangere selbst anwendbar (BGHSt 1, 139; 1, 249; 3, 228); die Rechtsprechung des Reichsgerichts, auf die das Landgericht sich beruft (RGSt 72, 402; 74, 21), ist dadurch überholt. Der Angeklagte hat hiernach durch dieselbe Tat den § 218 Abs 3 (in der Porm des Versuchs) als Täter, Anstifter und Gehilfe erfüllt. In diesem Falle werden die Anstiftung und die Beihilfe

durch die Täterschaft aufgezehrt (RGSt 70, 138; 70, 293).

Der Angeklagte ist also im Falle vn AB nur der !

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versuchten Fremdabtreibung nach §§ 218 Abs 3, 43 StGB schuldig.

Der Strafausspruch wird durch die geänderte rechtliche Beurteilung schwerlich berührt. £r kann jedoch nach den Strafzumessungsgründen zum Nachteile des Angeklagten durch dessen weitere Verurteilung wegen Beihilfe zur Abtreibung im Falle Kr beeinflusst sein. Da dort die Verurteilung, wie noch auszuführen sein \ wird, aufzuheben ist, kann auch der Strafausspruch im ı Falle von AED nicht bestehen bleiben.

i Das Revisionsgericht kann nicht ausschliessen, l-. dass der Tatrichter in der neuen Verhandlung gegebenen- ' falls zu einer Strafe gelangt, die die in § 3 Abs 1 des Straffreiheitsgesetzes vom 31, Dezember 1949 bestimmte no Höhe nicht übersteigt. In diesem Falle wäre das Verfahii ren insoweit niedergeschlagen und einzustellen. Durch diese Möglichkeit ist das Revisionsgericht auch gehindert, den Schuldspruch entsprechend den vorstehenden Ausführungen richtigzustellen. Es muss die Verurteilung vielmehr aufheben; doch sind die rechtsirrtunsfrei getroffenen Feststellungen aufrecht zu erhalten.

II. Fall Kn@».

'1.) Die auf § 338 Nr 8 StPO gestützten Rügen einer Verletzung der §§ 34, 244 Abs 3 StPO führen hier zur Aufhebung der Verurteilung.

a) Den in der Hauptverhandlung gestellten Antrag des Verteidigers, zum Beweise bestimmter Tatsachen eine Auskunft der Polizeidirektion WEB einzuholen | und den Polizeidirektor Wu als Zeugen zu vernehmen, hat die Strafkammer durch verkündeten Beschluss "als unerheblich" abgelehnt. Sie hat damit ihre Auffas-

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sung zum Ausdruck gebracht, dass die unter Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien. Nach § 244 Abs 3 StPO darf ein Beweisamtrag aus diesem Grunde abgelehnt werden. Der Beschluss bedarf aber der näheren Begründung (§ 34 StPO); diese muss ersichtlich machen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen das Gericht die Beweistatsachen als bedeutungslos ansieht; sonst kann weder der Angeklagte seine Verteidigung sachgemäss einrichten noch das Revisionsgericht prüfen, ob der Beweisamtrag zu Recht abgelehnt ist (RG JW 1931,

S 2823 Nr 44; OGHSt 3, 141; BGHSt 2, 284, 286; Urt. des Senats vom 21. Oktober 1952 - 1 StR 287/52, NIW 1953, S 35 Nr’21). Eine solche Begründung hat die Strafkammer, wie die Revision mit Recht rügt, unterlassen. Es fehlt auch an Anhaltspunkten dafür, dass den Beteiligten die Erwägungen des Gerichts ohne nähere Bekanntgabe aus der Sach- oder Verfahrenslage ohne weiteres erkennbar waren. Dass die Strafkammer die Gründe, aus denen sich nach ihrer Ansicht die Bedeutungslosigkeit der Beweistatsachen ergab, im Urteil nachgebracht hat, kann nicht die fehlende Begründung des Beschlusses ersetzen (BGH 2 StR 18/50 vom 27. Februar 1951, NJW 1951, S 36B Nr 4).

Die Urteilsgründe können nur für die Frage von Bedeutung sein, ob die Fntscheidung im Falle Kr auf dem Verfahrensverstoss beruhen kann. Das lässt sich indes nicht vermeinen. Nach den Urteilsgründen hält die Strafkammer für erwiesen, dass der Angeklagte der Hannelore Kn@ß versprochen hat, er werde ihr am 12. August 1948 Geld zur Entlohnung der als Abtreiberin in Aussicht genommenen Frau bringen. In dieser Überzengung hat den Tatrichter ersichtlich die von ihm weiter

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für erwiesen erachtete Tatsache bestärkt, dass der Angeklagte am 12. August 1948 mit seinem Kraftrad die Wohnung des schwangeren Mädchens in I aufgesucht hat, ohne es allerdings anzutreffen. Der Ange-

klagte hatte beides bestritten und Beweis dafür ange-

treten, dass er damals durch Anordnungen des Polizeidirektors in We gehindert gewesen sei, die nach Lorsch führende Rheinfähre zu benutzen. In den Urteilsgründen wird ausgeführt, es sei dem Angeklagten, selbst wenn der Polizeidirektor die behaupteten Anordnungen getroffen haben sollte," ein leichtes gewesen, .durch Beeinflussung der an der Rheinfähre stehenden Polizeibeamten oder auch auf sonstige Weise nach IWW zu zelangen"; die Beweistatsachen seien also für die Entscheidung ohne Bedeutung. Hätte aber die Strafkammer,

j wozu sie verpflichtet war, diese Gründe schon während - der Verhandlung bekannt gegeben, so lässt sich nicht

ausschliessen, dass der Angeklagte dann anderweit Beweis dafür angeboten haben würde, dass er an dem genannten Tage nicht mit dem Kraftrad in LIEB war,

und dass die Erhebung dieses Beweises in der Schuld-

. frage zu einem anderen Ergebnis geführt haben würde;

die Revision macht dies unter Anführung der dem Angeklagten zur Verfügung stehenden weiteren Beweismittel ausdrücklich geltend. In den Urteilsgründen erklärt

die Strafkammer allerdings noch, die Beweistatsachen könnten auch als wahr unterstellt werden, Sie hatte sie

: aber in ihrem in der Verhandlung verkündeten Beschluss

als unerheblich bezeichnet. Die nachträgliche Wahrunterstellung ändert nichts daran, dass der Angeklagte seine Verteidigung nicht dem ihm bekanntgegebenen Ablehnungsgrund anpassen konnte, und schliesst deshalb nicht aus, dass weitere, von ihm etwa beantragte Be-

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weiserhebungen zu anderen Feststellungen hinsichtlich seines für strafbar erachteten Verhaltens geführt hätten (vgl RG JW 1933, S 853 Nr 30).

b) Die Strafkammer hat den Antrag des Verteidigers, die Erika CP, den Friseurmeister RED und Frau SchD als Zeugen: zu vernehmen, abgelehnt, weil die in das Wissen dieser Personen gestellten Tatsachen als wahr unterstellt würden. Auch dieser Ablehnungsgrund ist in § 244 Abs 3 StPO zugelassen. Die Urteilsausführungen zeigen aber, dass die Strafkamnmer dem erkennbaren Sinne des Beweisamtrages nicht gerecht geworden ist. Dem Urteil ist zu entnehmen, dass der Beweisamtrag mit dem Vorbringen des «ngeklagten zusammenhing, Hannelore Kr habe schon vor ihrer Begegnung mit ihm geschlechtliche Beziehungen zu Männern ge-

...habt.und 1951 ein von einem Besatzungsangehörigen er-

zeugtes Kind geboren. Bei dieser Sachlage durfte das Gericht die Beweisbehauptung, dass Hannelore Knggg "entgegen ihrer \ussage- laufend und auch vor dem Verhältnis

mit dem Angeklagter Verhältnisse zu enderen kKännern, insbesondere Besatzungssoldaten unterhielt" sinngemäss nicht dahin auslegen, es seien damit nicht notwendig geschlechtliche Beziehungen gemeint.. Sodann zielte der

‚Beweisamtrag auch dahin ab, dass Hannelore Krggp in ein-

zelnen Punkten als Zeugin unwahre Angaben gemacht habe. Dass das im Urteil als wahr unterstellt sei, ist nicht erkennbar. Jedenfalls ergibt es sich nicht aus der Erwägung der Strafkammer, die Zeugin sei "bezüglich dieses Punktes nicht besonders zur Wahrheit ermahnt worden" und habe daher "mit guten Gründen annehmen" können,

dass dieser Teil ihrer -Bekundung nicht erheblich sei.

Die Behandlung dieses Beweisamtrages im Urteil verletzt also in doppelter Hinsicht den § 244 Abs 3

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.hatte, nicht erschienen war, ergab sich aus § 245 StPO

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StPO. Das Urteil kann auf dem Verfahrensverstoss bemu-

Gründen hätte ablehnen dürfen, vermag das Revisions- | gericht nicht zu beurteilen.

2.) Dagegen ist die weitere zum Falle Kr vorge- | brachte Verfahrensrüge nicht begründet. Da Frau Sch@B- @B, üeren Ladung als Zeugin der Vorsitzende auf Antrag des Verteidigers vor der Hauptverhandlung angeordnet

keine Pflicht des Gerichts, sie zu vernehmen oder "zur Frage des Vollzugs des Ladungsbeschlusses Stellung zu nehmen". Die von der Revision angeführte Entscheidung RGSt 57, 165 betrifft den hier nicht gegebenen Fall, dass das erkennende Gericht auf einen in der Verhandlung gestellten Beweisamtrag die Ladung eines Zeugen angeordnet hatte. Ob die Strafkammer Massnahmen ‚ergreifen musste, um die Zeugin zur Stelle zu bringen, ist, da in der Verhandlung kein entsprechender Antrag gestellt war, nach § 244 Abs 2 StPO zu beurteilen. Umstände, die das Gericht dazu gedrängt hätten, sind dem Vortrag der Revision nicht zu entnehmen; es ist namentlich nicht ersichtlich, dass dem Gericht etwa bekannt war, Frau SchB-BD sei wahrscheinlich die Abtreiberin.

3.) Sachrüge.

Die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte zu der Abtreibung der Hannelore Kng Beihilfe geleistet hat, ist auf Grund des bisher festgestellten Sachverhalts nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hätte aber, wie sich .aus den Ausführungen unter I ergibt, nicht aus §§ 218 Abs 1, 49, sondern aus. §§ 218 Abs 3, 49 StGB verurteilt werden müssen. Die Strafkammer wird das bei ihrer künftigen Entscheidung zu berücksichtigen haben;

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die Strafe darf allerdings nicht geschärft werden (§ 358 Abs 2 StPO).

Die Urteilsgründe weisen einen gewissen Widerspruch auf. Im Abschnitt I 2 b wird ausgeführt, der Angeklagte habe der Knggp 100 DM erst versprochen, als sie mit der Abtreiberin den Zeitpunkt des Eingriffs schon vereinbart hatte. Im Abschnitt III 2 dagegen wird gesagt, der Einpriff sei erst verabredet worden, nachdem der Angeklagte die 100 DM zugesagt hatte.

III. Rechtsberatung.

Die Feststellung, dass der Angeklagte ohne Erlaubnis der zuständigen Behörde geschäftsmässig fremde Rechtsangelegenheiten besorgt und dadurch den äusseren Tatbestand eines Vergehens gegen § 8 in Verbindung mit § 1 Abs 1 des Gesetzes zur Verhütung von Missbräuchen auf dem Gebiete der Rechtsberatung vom 13. Dezember 1935 (R6Bl I S 1478) erfüllt hat, begegnet keinen Bedenken.

Auch der Annahme des landgerichts, dass der Srlaubnisvorbehalt des § 1 des Gesetzes noch in Geltung steht, ist beizutreten. Die Vorschrift. ist jedenfalls in der französischen Besatzungszone durch keine „nordnung der

„Besatzungsmacht ausser Kraft gesetzt. Sie steht auch

nicht im Widerspruch zu dem in Art 12 Abs 1 GrundG gewährleisteten Grundrecht der freien Berufswahl. Denn zum Berufe eines Rechtsberaters gehört seinem Wesen nach Zuverlässigkeit, persönliche Eignung und Sachkunde. Diese für die Ausübung des Berufes notwendigen Voraussetzungen dürfen nach dem Vorbehalt des Art 12 Abs 1 Satz 2 GrundG durch Gesetz geregelt werden. Die Folge einer solchen Regelung ist, dass auch nur derjenige mit der Berufsausübung beginnen darf, der diese

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Voraussetzungen erfüllt; denn es wäre sinnwidrig, die Berufsaufnahme zunächst jedem zu gestatten, die Berufsausübung aber dann, weil die Berufseignung fehlt, zu untersagen (vgl das Gutachten des BGH vom 28. April 1952, I VRG 3/52). Eine solche zulässige Regelung, enthält § 1 des Gesetzes vom 13. Dezember 1935. Ob sie mit Art 12 Abs 1 GrundG insoweit vereinbar ist, als sie die Erteilung der Erlaubnis ausser von Zuverlässigkeit, persönlicher Eignung und Sachkunde von einem Bedürfnis abhängig macht, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Fortgeltung des Gesetzes ist, von dieser Ausnahme abgesehen, soviel ersichtlich, unbestritten; Abweichendes gilt auf Grund einer besonderen Anordnung ‚der Besatzungsmacht nur im früheren Iande Württenberg-Baden (vgl u.a. OVG Hamburg DVerwBl 1950, 752; OLG Hamburg MDR 1951, 5 693; OLG Hamm NJW 1951,

S 815 Nr 51; OVG Lüneburg NdsRpfl 1951, 166; andererseits VGH Stuttgart NJW 1950, S 963 Nr 23).

Der Angeklagte hatte jedoch geltend gemacht, dass er geglaubt habe und noch glaube, als Volljurist einer Erlaubnis nicht zu bedürfen, zumal das Rechtsberätungsgesetz seines Wissens durch 'ein Urteil des Württembergisch-Badischen Verwaltungsgerichtshofs für ungültig erklärt worden sei. Damit macht der Angeklagte einen Verbotsirrtum im Sinne der intscheidung BGHSt 2, 194 geltend;' vgl auch BGHSt 4, 1. Das Landgericht hat keine Stellung zu diesem Vorbringen des Angeklagten genommen, obwohl es zumindest für die Straffrage, unter Umstän-. den auch für die Schuldfrage, von Bedeutung war. Die Revision rügt diese Unterlassung mit Recht:

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» Der Mangel muss zur Aufhebung der Verurteilung “ führen.

IV. Strafzumessung:

Die zur Straffrage vorgetragenen Revisionsrügen bedürfen keiner näheren Erörterung mehr,da das Urteil ohnehin aufzuheben ist. Bemerkt wird jedoch, dass für die Erwägung des Landgerichts, ausser der Unbestraftheit des Angeklagten seien Strafmilderungs-

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Die Übergabe einer Mappe mit Schriftstücken machte weder deren Inhalt zum herbeigeschafften Beweismittel im Sinne des § 245, noch kann sie als Beweisamtrag nach § 244 Abs 3 StPO angesehen werden; ' 0 beides setzte zumindest voraus, dass der Angeklagte aus dieser 110 Blälter enthaltenden Happe die Schriftstücke bezeichnete, die nach seiner Ansicht als Beweismittel zu verwerten waren (vgl RGSt 13, 158).

Im übrigen hat der Angeklagte in der neuen Verhand-

gründe kaum zu finden, angesichts der schweren frü- » heren Geburten der Frau ve@® AED eine nähere Begründung angezeigt gewesen wäre.

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lung Gelegenheit, das sonstige in der Revisionsbegründung enthaltene Vorbringen dem Tatrichter vorzutragen.

Dr. Hörchner Mantel | Glanzmann

Bundesrichter Dr. Ja- Dr. Schalscha gusch ist beurlaubt

und deshalb an der Un-

terzeichnung verhindert.

Dr. Hörchner