BGH Urteil vom 11.06.1963 – 1 StR 501/62

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Nachschlagewerk: ja 2 1 6 8 0 8 9

Amtliche Sammlung: ja StPO § 244 Abs. 2, 3, 6

Fehlerhafte Ausführungen in den Urteilsgründen zur Ablchnung eines Beweisamtrags in der Hauptverhandlung können zur Aufhebung des Urteils führen.

BGH, Urt. v. 11. Juni 1963 - 1 StR 501/62 - Schw& Stuttgart

—

den

In Namen des Volkes In der Straflsache

gegen

Innenarchitekten Felix ICE zu: SCREEN:

gcboren am ED 9:0 in EB, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Mordes

hat vom

für

der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung 11. Juni 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Fischer

Bundesrichter Dr, Sanders als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

- Schwurgcrichts in Stuttgart vom 16. März 1962 im Fall

Fliegner mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht in Stuttgart zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

+

Das Schwurgericht hat den Angeklagten vregen Mordes an zwanzig Menschen und wegen eines weiteren Mordes (Fall TEE) zu zweimal lcebenslangem Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf Lebenszeit aberkannt. Die mit der Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat nur im Fall 00] Erfolg.

I. Der Falı TB

1. Die Verfahrensrüge

Der Verteidiger des Angeklagten hatte beantragt, die Zeugen Harry ZB una Holf HB die schon vernommen und bereits entlassen waren, nochmals darüber zu hören, daR EM nit Zeugen Absprachen getroffen und z.B. einem Zeugen erklärt habe, was er aussagen solle.

Das Schwurgericht hat den Antrag durch Beschluß "als Beweisermittlungsamtrag" abgelehnt. Zur Begründung hat es gesagt: "Der Antrag 15ßt nicht erkennen, welche Zeugen beeinflußt sein sollen, zumal der Verteidiger auf Vorhalt | keine weiteren Angaben hierzu machte."

In den Gründen des angefochtenen Urteils führt es dazu noch folgendes aus:

Die Behauptung des Angeklagten, die jüdischen Zeugen hätten sich während ihrer gemeinsamen Unterbringung im Hotel "Alter Ritter" in S bezüglich ihrer Aussagen in der HauptvorbandTung abgesprochen, ist haltlos. Erstens wohnten nach der glaubhaften Bekundung des Zeugen Sc die Zeugen Dr, Do EEE , Ben Dr. R nicht im Hotel "Alter Ritter". Zweitens

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haben sich mit wenig Ausnahmen, die im Urteil erläutert wurden, bci allen Zeugen keine abweichenden Aussagen

zu den früheren Vernehmungen ergeben. Die jüdischen Zeugen machten auf das Gericht einen durchaus zuverlässigen Eindruck.

Die Revision des Angeklagten beanstandet sowohl die: Ablehnung des Antrags auf Vernehmung der Zeugen ZB und Hg :15 Beweisermittlungsamtrag durch den Gerichtsbeschluß vom 16. März 1962 als auch die Ausführungen in den Urteilsgründen, die sich mit dem Beweisamtrag befassen.

Soweit sich die Angriffe der Revision gegen den in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß richten, hält sie der Senat allerdings für unbegründet. Daß das Schwurgericht im Antrag die Behauptung einer bestimmten Beweistatsache vermißte und ihn deshalb als bloßen Beweisermittlungsamtrag ansah, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Durch die Begründung des Beschlusses wurde der Verteidiger darüber unterrichtet, daß das Schwurgericht die Behauptung einer hinreichend bestehenden Beweistatsache vermißte.

Es wäre seine Aufgabe gewesen, als Antwort darauf die Beweistatsachen genauer zu umschreiben. Er behauptet nicht, daß er das getan habe. Dagegen’ halten die Erwägungen

in den Gründen des schwurgerichtlichen Urteils, die sich ersichtlich auf denselben Beweisamtrag beziehen, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zum Teil sind sie unverständlich; es ist nicht einzusehen, warum sich die jüdischen Zeugen nicht über ihre Aussagen verständigt haben könnten, auch wenn ein Teil ‘von ihnen nicht im Hotel "Alter Ritter" in SD :-- wohnt haben sollte. Abgesehen davon nehmen sie das Beweisergebnis in unzulässiger Weise 'vorweg. Sie laufen darauf hinaus, daß der Zeuge ZU anäere Zeugen nicht

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beeinflußt haben kann, daß jedenfalls das bisherige Beweisergebnis einer solchen Annahme entgegenstehe. Diese Mängel sind nicht deshalb bedeutungslos, weil der in der Hauptverhandlung verkündete Beschluß nicht zu beanstanden ist. Denn es war dem Schwurgericht nicht verwehrt, auf den in der Verhandlung durch den begründeten Beschluß

vom 16. März 1962 abgelehnten Antrag auf Vernehmung der Zeugen ZU una HB auch in den Urteilsgründen einzugehen. Nimmt der Tatrichter - ohne daß er dazu verpflichtet ist (§ 267 StPO) - im Urteil zu einem schon

in der Hauptverhandlung abgelehnten Beweisamtrag nochmals Stellung, so zeigt er damit die Erwägungen auf, aus denen er bei der Urteilsfällung am Ablehnungsbeschluß festhält (BayObLG NJW 1952, 1387.= BayObLG6St 1952, 174).

Mängel des Ablehnungsbeschlusses können freilich durch Nachschieben von Gründen im Urteil nicht geheilt werden. Die Aufklärung, die dem Antragsteller nachträglich in den . Urteilsgründen geboten wird, ist nicht geeignet, den Verstoß zu heilen, der darin liegt, daß das Gericht versäumt hat, die Ablehnungsgründe vor Schluß der Beweisaufnahme vollständig bekannt zu geben. Der Mangel des einen Beweis- -antrag ablehnenden Gerichtsbeschlusses kann auf solche Weise deshalb nicht behoben werden, weil der Antragsteller Gelegenheit erhalten muß, sich bei der weiteren Verfolgung seiner Rechte nach der Ablehnung und ihren Gründen zu richten (RG HRR 1938 Nr. 1381 .und 1939 Nr. 216; BGH NJW 1951, 368 Nr. 24; vel. auch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1953 - 1 StR 755/52 -).

Umgekehrt sind jedoch Fehler, die dem Gericht bei der Behandlung eines Antrags in den Urteilsgründen unterlaufen, nicht deshalb bedeutungslos, weil es den Antrag in der

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Verhandiung ohne Rechtsfehler abgelehnt hat. Denn entscheidend für das Urteil ist die Urteilsberatung. In ihr kann das Gericht einen Beweisamtrag oder einen Beweisermittlungsamtrag und die seine Ablehnung ermöglichenden Gründe in einem etwas anderen Licht sehen als zur Zeit der Beschlußfassung in der Hauptverhandlung. Es kann Bedenken bekommen, ob die in der Verhandlung bekannt gegebenen

Gründe die Ablehnung rechtfertigen und sich deshalb ver-

anlaßt sehen, sie im Urteil zu ergänzen. Unter dem Ge-

" sichtspunkt der Aufklärungspflicht kann es für das Gericht

sogar notwendig sein, erneut in die Hauptverhandlung einzutreten und den Angeklagten und seinen Verteidiger darüber zu unterrichten, daß es den Beweisamtrag nunmehr aus anderen als den ursprünglich bekanntgegebenen Gründen ablehnt. Das Urteil kann darum auf seinen eigenen Aus-

- führungen zur Ablehnung des Beweisamtrags beruhen, auch

wenn der in der Verhandlung verkündete Beschluß aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.

So liegt es hier. In der Verhandlung glaubte das Schwurgericht, ohne daß ihm daraus ein Vorwurf zu machen ist, den Antrag der Verteidigung als bloßen Beweisermittlungsamtrag ablehnen zu können. Bei der - maßgeblichen - Urteilsberatung sah sich das Schwurgericht, offenbar im Hinblick auf zwischenzeitliche Erklärungen des Angeklagten, genötigt, den Antrag als Beweisamtrag (und nicht nur als Beweisermittlungsamtrag) zu behandeln. Da es den jetzt als Beweisamtrag angesehenen Antrag nicht aus einen der Gründe des § 244 Abs. 3.StPO abgelehnt hat, sondern aus fehlerhaften Gründen geglaubt hat, von der Erhebung des Beweises absehen zu dürfen, kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Urteil auf diesem Fehler beruht (BayObLG aa0; KM § 244 StPO Anm. 22 b a.E.;5 vgl. auch BGHSt 1, 175, 178).

2. Die Sachrüge

Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet. Insbesondere konnte das Schwurgericht aus den von ihm festgestellten Tatsachen auf einen Tötungsvorsatz des Angeklagten schließen, auch wenn der tödliche Schuß auf Fin aus einem | Flobert-Gewehr abgegeben worden war und ein Schuß aus einem solchen Gewehr nur unter besonderen Umständen tödlich wirken kann.

Daß der Kriminalrat Wege bereits vor Pfingsten 1942 nach Schneidemühl versetzt worden war, der vom Schwurgericht festgestellte Tattag, der 14. Juni 1942, aber nach diesem Zeitpunkt lag, ist unerheblich. Ganz abgesehen davon, daß sich die Zeit der Versetzung Ws nach Schneidemühl nicht aus dem angefochtenen Urteil ergibt, dieses vielmehr davon ausgeht, daß Wenzel von Oktober 1941 bis Sommer 1942 Leiter der SS-Dienststelle in Drohobycz war, besagt die Tatsache ciner Versetzung noch nichts darüber, wann der Versetzte seinen bisherigen Dienst aufgegeben und die neue Dienststellung angetreten hat.

II. Mord an zwanzig Menschen

1. Die Verfahrensrügen

a) Der in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht gestellte Antrag auf Vernehmung der Zeugen ZUM un: Tu bezog sich, wie die Ausführungen auf S. 4 bis 9 der Revisionsbegründung vom 1./5. Oktober 1962 und auf S. 2 bis 4 der verspätet eingegangenen Revisionsbegründung vom 16./19. Oktober 1962, (die aber zur Auslegung des Vorbringens der Revision herangezogen werden kann), ergeben, mur auf den Fall TB: Er sollte die Glaubwürdigkeit des Zeugen

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ZUEEED <7schüttern. Da ZB zun Falı TB genaue und

belastende Angaben gemacht hatte, konnte das Urteil des Schwurgerichts auf den fehlerhaften Ausführungen in seinen Gründen beruhen, die sich mit der Ablehnung der Vernehmung der Zeugen ZB und Hggp befassen. Zum Fall der Erschießung der zwanzig Juden in der Nacht vom 22. zum

23. Juli 1941 hat Zw keine Angaben machen können. Wie das Urteil des Schwurgerichts (UA S. 34) ausdrücklich fest-

stellt, wußte er von dem Vorfall nur vom Hörensagen und konnte

dazu nichts Bestimmtes aussagen. Auf seinen Angaben kann das Urteil darum in diesem Fall nicht beruhen.

Die in der Verhandlung vor dem Senat vorgetragene Ansicht der Verteidigung, der vom Schwurgericht abgelehnte Beweisamtrag auf Vernehmung der Zeugen ZB uni Tg habe sich zuch auf den Fall der Ermordung der zwanzig Juden in der Nacht vom 22. zum 253. Juli 1941 bezogen, geht darun fehl.

b) Der Verteidiger des Angeklagten hatte am 26. März 1962 beantragt, die Beweisaufnahme wieder zu eröffnen und den Zeugen Kup: ser im Juli 1941 in Drohobycz Leiter der Abteilung IV des Kommandos der Sicherheitspolizei war; ‘darüber zu vernehmen, daß die Gruppenerschießung vom 22. Juli 1941 als vorbeugende Kollektivmaßnahme erfolgte, um zu verhindern, daß sich im Raum von Drohobycz im Zuge des Stalinbefehls vom 3. Juli 1941 starker aktiver Widerstand bildete; die Anschrift des Zeugen sollte nachgebracht werden.

Das Schwurgericht hat den Antrag abgelehnt, da die Anschrift des Zeugen nicht bekannt sei und selbst nach Bekanntwerden der Anschrift keine Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, daß er zu der Strafsache vernommen werden könne.

Mit der Begründung hat das: Schwurgericht erkennbar zum Ausdruck gebracht, daß es den Zeugen Ku 21: unerreichbares Beweismittel ansah.

Das ist entgegen der Meinung der Revision nicht zu beanstanden. Nähere Angaben zur Person des Zeugen, seine Anschrift oder Tatsachen, die zu seiner Ermittlung führen konnten, ergaben sich aus den Akten nicht. Auch der Verteidiger konnte keine Anschrift angeben, Er hat in seinem Beweisamtrag nichts dafür vorgebracht, daß er innerhalb der Frist von zwei Tagen, die er nach der Revisionsbegründung erbeten haben will, um die Anschrift des Zeugen beizubringen, eine ladungsfähige Anschrift des Zeugen werde beibringen können. In der Revisionsbegründung hat er nur vorgetragen, der Staatsanwaltschaft sei bekannt gewesen, daß der Zeuge in Südamerika (Argentinien) lebe.

Ein Zeuge ist dann unerreichbar, wenn seine Heranziehung zur Aussage daran scheitert, daß man nicht weiß und nicht ermitteln kann, wer er ist oder wo er sich aufhält. Der zuletzt genannte Grund traf hier zu. Zwar ist im allgemeinen die Ablehnung der Vernehmung eines Zeugen: wegen Unerreichbarkeit nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht entsprechend seiner sich aus § 244 Abs. 2 StPO ergebenden Pflicht, alles zur Aufklärung Erforderliche zu tun, sich vergeblich bemüht hat, den Zeugen durch geeignete Nachforschungen aufzufinden. Von solchen Ermittlungen darf es nur dann abschen, wenn sie mangels eines zulänglichen Anhalts, etwa weil der Zeuge sich ohne nähere Mitteilung über den künftigen Aufenthalt ins Ausland begeben hat, von vornherein aussichtslos erscheinen (RGSt 52, 42; RG JW 1931, 949 Nr. 22: ein namentlich bekannter Zeuge sollte in Brasilien leben, ohne daß nähere Anhaltspunkte angegeben waren, die zu seiner Ermittlung führen konnten; vgl. auch Urteil des BGH vom 21. Februar 1961 - 5 StR 12/61 -:

- 9 - ein Zeuge hatte sich polizeilich "für die SB2" abgemeldet, ohne daß Anhaltspunkte ersichtlich waren, an welchem Ort der 5BZ nach ihm geforscht werden konnte).

Um einen solchen Fall handelte es sich auch hier. Das Schwurgericht hatte keinerlei Anhaltspunkte, die zur Ermittlung des Zeugen Ku führen konnten. Es konnte davon ausgehen, daß er, wenn er überhaupt noch lebte, Nuntergetaucht! war (wie es sich ja auch aus dem Vortrag der Revisionsbegründung ergibt, er lebe in Argentinien).

Dazu kam, daß der Zeuge, wenn seine Aussage überhaupt einen Wert haben sollte, hätte vor dem Prozeßgericht vernommen werden müssen. Das Schwurgericht durfte aber angesichts der Stellung, die Kl in Drohobycz gehabt hatte, unbedenklich davon ausgehen, er werde, selbst wenn er zu ermitteln sei, keinesfalls vor dem Schwurgericht erscheinen und dort aussagen (so sind die Ausführungen des Schwurgerichts zu verstehen, selbst nach Bekanntwerden der Anschrift des Zeugen bestche keine Wahrscheinlichkeit dafür, deß er zu der Strafsache vernommen werden könne). Auch aus diesem Grunde durfte das Schwurgericht den Zeugen als unerreichbares Beweismittel ansehen (BGH NJW 1953, 1522 »

Nr. 22; BGHSt 13, 300; ferner Urteile des Bundesgerichtshofs vom 19. Februar 1953 - 3 StR 196/52, vom 18. Juni 1953

-. 4 StR 145/52, vom 23. April 1954 - 5 StR 68/54 und vom

8. Juli 1954 - 3 StR 755/53).

ce) Der Verteidiger des Angeklagten hatte weiter beantragt, Dr. Seraphim von der Universität Göttingen als Sachverständigen über die Frage zu hören, "daß der Erlaß von Mai 1941 (877. 38) über die Behandlung der feindlichen Zivilbevölkerung im Barbarossa-Raum nicht nur die Repressalien-Erschießungen im Kampfgebiet für absolut not-

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wendig erklärt, sondern auch die Exekution als Kollektivmaßnahme im rückwärtigen Heeresgebiet zur Vorbeugung eines größeren aktiven Widerstandes bei kleinsten Widerstandsanzeichen."

Das Schwurgericht hat diesen Antrag abgelehnt, da es selbst die erforderliche Sachkunde besitze, an Hand des vorliegenden Wortlaut des Erlasses seine Reichweite zu interpretieren.

Darin liegt angesichts der gesamten Umstände des Falles kein Rechtsfehler (§ 244 Abs, 4 StPO).

2. Di.e"Sachrüge

Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet. Insowcit richten sich die Ausführungen der Revision im wesentlichen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters, die keine Rechtsfehler enthält, insbesondere frei von Widersprüchen oder Verstößen gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze oder den Satz "im Zweifel für den Angeklagten" ist.

‚ Zweifelhaft kann allerdings sein, ob die Annahme des Schwurgerichts, ein möglicherweise von der Dienststelle des Angeklagten an diesen ergangener Befehl, 20 Juden zur Erschießung zu bringen, sei darum kein Befehl in Dienstsachen im Sinne des § 47 MStGB gewesen, weil er keine genau bestimmte Handlung des Angeklagten ohne eigenen Ermessensspielraum zum Inhalt gehabt habe. Darauf kommt es indessen nicht an. Auf einen Befehl in Dienstsachen konnte sich der Angeklagte schon darum nicht berufen, weil er nach den Feststellungen des Schwurgerichts einen solchen Befehl, wäre er ergangen, selbst herbeigeführt, ja sogar durch die unwahre Behauptung, unter den Juden sei eine

oppositionelle Gruppe vorhanden (UA 17), geradezu erschlichen hätte, Dieser Gedanke liegt erkennbar auch den Ausführungen des Schwurgerichts (UA 44) zugrunde,

Überdies trügen insoweit die weiteren Ausführungen des Schvwurgerichts UA 44 unten f über die Verantwortlichkeit des Angeklagten nach § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MStGB seine Verurteilung.

Ohne Erfolg bleiben müssen ferner die Ausführungen der Revision, die sich mit angeblichen ellgemeinen Befehlen zur Anwendung kollektiver Gewaltmaßnahmen auch bei nur passivem Widerstand befassen. Das angefochtene : Urteil stellt mit hinreichender Bestimmtheit fest, daß die 17 die Arbeit verweigernden Juden darum weggcelaufen sind, weil sie Angst vor den Brutalitäten des Angeklagten hatten, der bereits am Tage zuvor Arbeiter durch Schläge mißhandelt hatte (UA 16). Im übrigen würden solche allgemeinen Anordnungen, mit denen sich das Schwurgericht auf UA 45 auch auseinandergesetzt hat, ohne jede rechtliche Verbindlichkeit sein, wie der Bundesgerichtshof bereits in BGHSt 2, 334 f erörtert hat. Die Darlegungen des angefochtenen Urteils ergeben schließlich zur Genüge die Überzeugung des Schwurgericht, daß der Angeklagte die Unverbindlichkeit solcher allgemeiner Anordnungen kannte.

Auf die Anweisung vom 23. Juli 1941 könnte sich der Angeklagte zudem schon darum nicht berufen, weil sie erst nach der Tat ergangen ist.

Dafür, daß das Schwurgericht einen möglichen Unterschied zwischen Bestimmungen, die für den Barbarossa-Raum, und solchen, die für das Generalgouvernement galten, verkannt hat, besteht entgegen der Meinung der Revision kein An-

haltspunkt,

Die Verfahrensrüge im Fall TB nu? zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in diesem Falle und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Schwurgericht führen. Auf die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes an zwanzig Menschen hat die Aufhebung des Urteils im Fail TOD keinen Einfluß. Die weitergehende Revision ist daher zu verwerten,

Dr. Geier Seibert Wıilims

Fischer Sanders