BGH Urteil vom 21.10.1952 – 1 StR 287/52

Für das illachschlagewerk! Nicht für die Amtiiche Sammlung!

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1. Gesetz: Rechtssatz:

2. Gesetz: Rechtssatz:

Aktenzeichen:

Urteil vom 21.

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StPO § 69.

8 69 ist eine wesentliche Verfahrensvorschrift, keine blosse Oränungsregel. Protokolle über eine .., frühere Vernehmung des Zeugen dürfen ihm erst , dann vorgelesen und zur Erleichterung der Niederschrift verwertet werden, wenn sich bei der zu- ..., sammenhängenden Vernehmung ergibt, dass der Zeuge”, ganz oder teilweise dasselbe aussagt. wie früher,

StPO § 244 Abs 3. "

Ein in der Nauptverhandlung übergebener schriftlicher Beweisamtrag steht einem mündlich gestell-' ten gleich, wenn das Gericht den mündlichen Vortrag nicht verlangt.

1 StR.287/52 Oktober 1952 1lG Stuttgart

/yo 1 StR 287/52

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ın Kamen des Yolkes

In der Strafsache

gegen

1. den Kaufman i A aus suED geboren zn Mein us N

2, den Kapellmeister Karl-Heinz R aus E >. gekcren am di 1921. > aus»

2.21. in Untersuchungsha°t,

wegen Betrugs

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter liantel Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende ‚Richter, . Oberstaatsarwalt Dr, als Vertreter der Bundesanvaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeemter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Stuttgert von.20. Februar 1952 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten verurteilt sind. ' Ri

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, und zwar an das landgericht in Tübingen.

Von Rechts wegen

I. Verfahrensrügen:

1.) Die von beiden Revisionen erhobene Rüge einer Verletzung des § 69 Abs 1 StPO ist begründet,

In der Nauptverhandlung wurde die jliederschrift des ersuchten Amtsgerichts Prankfurt/iiain (§ 223 3tFO) vom 1. Februar 1952 über die Vernehmung des Zeugen gg verlesen, einschliesslich - insoveit gegen den Widerspruch des Verteidigers des Angeklagten rg - der früheren Niederschriften, auf die dort Bezug genommen ist. Wach der liederschrift vom 1. Februar 1952 hat der Zeuge BD zur Sache wie folgt ausgesagt:

tIch beziehe mich auf meine Angaben bei meiner pol. Vernehmung vom 1. Sentember 1950 Bl 159 und 140 dA und bezüglich der mir vorgehaltenen Angaben des Beschuldipten auf meine zu richterl. Trotokoll. vom. 5. April 1951 - Blatt 148 b dA — gerachten zngaben. Diese Frotol:olle sind mir vorgelesen worden, Die darin enthaltenen .ngaben sind richtig und ich reche sie zum Gegenstand „einer heutigen Vernehrung."

Diese flederschrift legt den - zugunsten der Revision auch zugrunde zu legenden - Schluss nahe, dass der Zeuge ÜgB; ohne sich erst über den Beieisgegenstand im Zusanmenhang zu äussern, sich sogleich cuf scine früheren Vernehmungen bezog, dass ihm daraufhin die dariiber gefertigten .: Protokolle vorgelesen und dass sie so zun Gegenstand seiner Vernehmung gemacht wurden, Ein solches Verfahren entspricht, wie in RGSt 74, 35 nüher begründet ist, nicht der Vorschrift des § 69 3420, nach welcher der Richter den Zeugen zu veranlassen hat, das, was ihm vom Gegenstand

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seiner Vernehmung belannt ist, im Zusarmenhang anzugeben. Erst wenn sich bei dieser zusamnenhöngenden usserung des Zeugen er;ibt, dass er ganz oder teilweise dasselbe aussast wie früher, dürfen ihn zur Zrleichtverung der \iederschrift die Zriheren Trotol:olle verlesen und darf in der Fiederschrift auf sie Bezug Fenomnen werden, So ist der ersuchte Richter hier ersichtlich nicht verfehren.

§ 69 St2O enthält eine wesentliche Verfahrensvorschrift, keine blosse Oränungsregel. Die Teststellungen beruhen im Falle Oo | zum Teil zul den „.ussagen dieses Zeugen und daher möglicherweise auf den Verfahrensfehler. Die Verurteilung der beiden 3eschwerdetührer in Talle |

& muss deshalb aufgehoben werden.

2,) Der Verteidiger des Angeklagten rg hatte, wie das Sitzungsprotokoll ergibt, in der !aupsverhandlung dem Gericht einen schriftlichen 3eweisamtrag überreicht. Der Antrag ging dahin, entweder den Tell gg abzuirennen, oder einen gewissen og durch das deutsche Konsulat in Buenos Aires über bestirnte einzeln genannte Tatsachen als Zeugen zu vernehmen. Tas Landgericht hat den...ntrag abgelehnt mit der Jegründung, er sei für die Entscheicung ohne Bedeutung. Die Nevision des Angeklasten RD ?-- zeichnet diese Ablehnung als gesetswidrig, weil der ıntrag in Wirklichkeit doch von Sedeutnng zewesen sel.

Das Verfahren des Iendgerichts ist zu beanstanden. lit Recht hat es zwar, ‘wenn der Jeveisamtrag auch nicht mündlich vorgetragen war, darüber eine Intscheidung getroffen; denn ein in der Tauptverhendlung bergebener schriftlicher Jeweisamtrag muss, wenn das Gericht seinen mündlichen Vortrag nicht verlangt, einem mündlich gestellten gleich-

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stehen .\vgl. RGSt 59, 420). Die Begründung des ablehnenden Beschlusses lässt aber nicht erkennen, weshalb das Landgericht den Beweisamtrag Tür unerheblich anseh, ob aus rechtlichen Gründen - weil die Beweistatsache keines der gesetzlichen lerkmale der dem Angellagten zur Last gelegten Straftaten berührte -, oder aus tatsächlichen Gründen - weil eine Bestätigung der Zeweistatsache keinen Einfluss auf die richterliche Überzeugung vom Sachverhalt auszuüben vermochte -, Zine solche Begründung wer, wie in der Rechtsprechung feststeht, unerlässlich (BGIISt 2, 284; Urteil des Senats vom 6, Januar 1952, 1 StR 671/51). !bgesehen davon, dass nur sie den Angeklagten in den Stand setzte, seine weitere Verteidigung sachsemöss einzurichten, ermöglichte auch mur sie dem Levisionsgericht die ?rüfung, ob der Tatrichter den Beweisamtrag zu Recht abgelehnt hat.

Auf dem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen; denn die Feststellungen lassen es nicht als ausgeschlossen erscheinen, dass eine Vernehmung des Zeugen :D das Beweisergebnis zu Gunsten des Beschwerdeführers I] U) hätte beeinflussen können. Ob das Landgericht die beantragte Vernehmung etwa aus anderen Gründen h&tte ablehnen können, kann von hier aus nicht beurteilt werden. Unzulässig war der Beweisamtrag jedenfalls nicht, denn eine von dem deutschen konsul unser den Voraussetzungen des § 20 des Konsulargesetzes von 8. November 1867 (Tessung vom 14. iiai 1936 und vom 16. Dezember 1950) gefertigte Niederschrift über die Vernehmung eines Zeugen ist:ein-Zzu-

E lässiges Beweismittel (vgl RGSt 59, 318).

Die Revisionsrüge des ingeklagten TB :ührt saher im Fall 1 zur Aufhebung des Urteils, soweit es

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ch diesen ingeklagten betrifft.

II. Sachrüge:

; was die Revisionen zur Ausführung der Sachbeschwer-Hr de vorbringen, ist zwar in weitem Unfange tatsächlicher Ey Art und in den Ürteilsfeststellungen, die das nevisions-Kr gericht seiner Prüfunc allein zugrundszulegen hat, nicht u; . enthalten. Die Urteilssründe sind aber, wie den Beschvweru. deführern zuzugeben s so \kmanp, setzen sich auch mit m den teils zus dem Sachverhalt, veils aus den Zinwendun-ER gen der ıngeklagten Sich e rgebenden Dedenken so wenig

2 auseinander, dass sie bisweilen nicht mehr verständlich BR sind und die richtige Anwendung des Strafgesetzes auch im übrigen als zweifelheft erscheinen lassen.

Im einzelnen ist zu bemcerlien:

1. Zum Tal) Tg (:e11 1)

Yech den Feststellungen des Urteils: huben die ..ngeklagten der Tirma ru zur Zahlung aeı: gelieferten tolle jeweils vordatierte Schecks gegeben, Ganmit aiso zum Ausdruck gebracht, dass ihr Bankguthaben im „.ugen- R blick die Schecks nicht decke, dass aber von ihrer Seite

eus alles geschehen sei, um die Zinlösung an den Ausstel-Angeklagten haben sich re schon vor dem Ür-

lungsdaten nicherzustellen. Die An damit verteidigt, sie hätten Cie werb an RD gegen Zahlung bei Lieferung weiter verkauft, doch habe sich die ıibergebe an N 7] unerwartet dadurch verzöger;, dass die Türberei, Cie die „olle inzwischen habe färben sollen, diesen Auftrag verspätet ausgeführt habe; aus diesem Grunde habe auch rg verspätet gezahlt, die ware \iberdies auch nur zum Teil abgenommen. Dazu hat die Strafkarner keine Stellung genon-

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men, weil sie das Vorbringen offenbar für unerheblich hält. Sie stellt fest, dass TB kurz nach Begebung der Schecks 5.000,-- Di: auf das Bankkonto der ingeklagten gezahlt, dass die Banl: aber mit dieser Zahlung den den Angeklagten gewährten Kredit abgedeckt habe. Das hätten die Angelilagten schon im vorzus gewusst, weil ihnen der Stand ihres Kontos ohne Zweifel bekannt gewesen sei,

) Liese Teststelluns; setzte nach der sachlase voraus,

aass die Strafkamner weitere Feststellungen über den Inhalt des \reditvertrages der ingeklagten wit der Bank. traf, vor allem über die Druer des eingeräunten Kredits und !ber die Vereinbarungen hinsichtlich der Kückzehlung. Zu diesen Feststellungen, die unterblieben sind, nötigte Gie Tatsache, dass (ie Sank den \ngeklagten kurz danach , weitere 30.0C00,-- Dil Kredit gewührte,. Auch der Umstand, dass die \ngeklasten den > überhaupt zur Zehlung auf ihr Bankkonto anwiesen, Gröngte zu einer „Ürdigung in der Dichtung, ob er mit den Vorsatz der .ngeklagten, die Firma 1 zu betrügen, zu vereinbaren war. Je nach dem Ergebnis weiterer Teststellungen musste dann auf das Schutzvorbringen der \ngeklagten, die Finlösung der Schecks sei nur infolge des Verzugs der Färberei gescheitert, eingegangen werden. Hierfür kornte auch von Bedeutung sein, un wieviele Tage die Schec!:s vordatiert waren. Auch das lassen die Feststellungen nicht erkennen.

Die Unvollständigreit der Peststellungen ist ein sachlich rechtlicher Fehler, der zur Aufhebung der Verurteilung führt.

Das Urteil erwähnt, dass die Firne Ti vei dem zweiten Geschäft erst eine Stunde nach „„uslieferung

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der ‘iare die Vordatierung des Schecks erkannt habe, Löglicherweise ist sie dadurch betrogen worden. Der Vorgang ist aber als solcher von der Strafliammer bisher rechtlich nicht gewürdigt worden. Zuch macht das Urteil nicht ersichtlich, ob hier beide {ngeklagten oder nur einer von ihnen beteiligt war.

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22,.2b, 3, 4a, 4b, 4 c, 48).

Das Urteil nimmt an, die Angeklagten hitten in diesen Nällen ihre Ve en 7 über ihre Zehlungsunfähigkeit getäuscht; sie hätten im voraus damit gerechnet, dass sie nicht vereinbarungsgemüss würden zahlen können, und diese /öglichleit zuch in ihren \illen zufgenomien. Das wird namentlich daraus sefolgert, dass sie entgegen "ihren Vorbringen keine beibrin een Aussenstünde Gehabt hätten Dabei hat die Strafkomrer offenber vor allem die Torderung der Angelllagten an Cle Firma sa> 2 rg @&@ in :use, der sie als Yorcuszehlung 50.C00,-- Di ausgenändigt hatten, ohne jedoch vereinbarungsgerüss beliefert zu werden. Das Urteil bezeicknet diese Torderung der .ngeklagten als unbeibringlich, stellt aber nirgends fest, wann die \ngeklagten das erkannt haben, Solange und soweit sie darauf vertrauten, dass sich die Torderung alsbald verwirklichen lasse, konnte das einen Jevwrugsvorsatz entgegenstehen. Dies gilt insbesondere für die "älle TED und TB, die sich anscheinend un Cieselbe Zeit zugetragen haben, wie das Geschäft nit der (irma Ku

Im Falle TB unterlässt das Urteil auch jede Stel- .f:

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lungnahme zu dem Vorbringen der ingeklagten, die gekaufte liare sei mangelhaft gewesen und sje hätten sie aus diesem Grunde nicht zu bezahlen. breuchen. Traf das Vorbringen der \ngeklagten zu, so konnten sie unter Umständen \iandelung, Kinderung, Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder Lieferung mengelfreier Sachen beenspruchen und demgemüss :auch die Zahlung des Kaufpreises ganz oder zum Teil verweigern (35 462, 463, 480, 478,: 479 BGB; § 377 HGB).

Die Lückenhaftigkeit der Feststellungen nötigt auch

hier zur Aufhebung der Verurteilungen.

3. Zum Fell ig (Tall 6, richtig 5).

Die Feststellungen sind unklar, insbesondere ist nicht zu erkennen, wer der im Urteil erwähnte Zeuge DB ist und in welchen Beziehungen er zu der Tirma I esstanden hat, Ob die Angeklagten der Auffassung waren, sie hätten eine Torderung gegen IB. ist den Urteil nicht zu entnehmen. 3s lässt diese frare vielmehr offen, in den es ausführt, zur Segehung eines Betruges, also einer strafbaren Fandlung, hätten sich die Angeklagten auch dann nicht für berechtigt halten können, wenn sie einen "Deckungskauf" bei kKaute wätTigen wollten; darüber seien sie sich zweifellos im klaren geviesen; das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit habe ihnen daher.nicht. gefehlt,

Diese Ausführungen sind nicht Srei von Rechtsirrtum. Zum Betrug gehört die Absicht des Täters, sich einen rechtswidrigen Verrögensvorteil zu verschaffen. Diese Absicht fehlt dem, der glaubt, sinen Selligen \nspruch auf das zu haben, was er sich durch die Täuschung verschafft. Das hat das Lendgericht nicht geprüft. mu be-

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achten ist dabei, dass ein i.erkmal des Betrugs die "Absicht", d.h. der unbedingte “ille des Täters ist, sich zu bereichern, dass aber hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils der bedingte Vorsatz genügt, d.h. die Vorstellung möglicherweise keinen Anspruch auf den Vorteil zu haben,' und die Billigung dieser !:5glichkeit (RGSt 59, 257).

4. Das Urteil ist hiernach auf die Sachbeschwerde der beiden !nzeklegten, soweit sie verurteilt sind, in vollem Umfange aufzuheben, Die von den Revisionen gel-

tend gemachten Bedenken geren die Strafzumessung bedür- -.

?en bei diesem "xrzebnis keiner Ürörterung mehr. Zu be- [®) fer)

nerken ist indes, dass der Strafzunessungsgrund, den Ver-

lust aus dem Geschäft mit der Yirma ID : ri

hätten nicht die Angeklagten, sondern die Benk getragen,

"nicht verständlich ist; Bedenken ruft auch die Erwägung

hervor, zu „.nrechnung von Untersuchungshaft hebe bei kei-

nem Angeklagten Anlass. bestenden, da sie beide in allen Tällen geleugnet und "keine Reue gezeigt" hätten, Auf BGHSt 1, 103, 105 wird verwiesen. Den Voraussetzungen,

die dort für eine straferschwerende Verwertung des Leußnens aufgestellt sind, genügt die fornelhefte Begründung

des Urteils nicht.

Im übrigen hat das Landgericht bei Bildung der Gesamtstrafe den § 79 StGB ausser Acht gelassen. «ie sich aus dem Urteil ergibt, wurde der Angeklagte RB in

Jahre 1951 zweimal vom Amtsgericht liiesbach wegen Betrugs

"mit Gefängnis bestraft und hatte jedenfalls die eine die-

ser Strafen zur Zeit der !lauptverhandlung noch nicht ver-

büsst. Da die in der vorliegenden Jache abgeurteilten

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Taten in den Jahren 1949 und 1950, also vor den Straferkenntnissen des Amisgerichts Mi begangen worden sind, hätten die dort ausgesprochenen, noch nicht verbüssten Strafen in die Gesamtstrafe einbezogen werden müssen. |

Es erschien dem Senat angezeigt, von der Befugnis des § 354 Abs 2 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen. Dem Landgericht obliegt auch die Entscheidung über die fosten des Revisionsverfahrens.

Richter Lantel Dr. Geier Glanzmann Jagusch