BGH Entscheidung vom 26.06.1951 – 3 StR 793/51

38tR 733/51

Im Namen. des Yolkes

In der Strafsache gegen

1.) den Bäcker Walter sp aus DEE, 1 GEHE Str. @&, ;eboren am EB 1923 i:: I 3 | EB,

2.) den Schreiner w:d Ketzger Kurt I zus DeiiB CE, TEE Str. GM, zeboren an > 1925 in ED, rs. YO

3.) den Schrotthändler Georz Franz TB zus uiRnEEB, CamEER: ir. @, geboren an U 1909 in Ve m, \:rs. TO;

wegen geweinscheftlichen schweren Diebstahls u.a.

hat der 3. Ötrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. November 1C51, en der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.,Neumenn als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr.koenisger Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr.Baldus Bundesrichter Sarstedt

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt EB als Vertreter der Bundesenwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der G&schäfts-

für Recht erkannt:

1.) Auf die Revision des Angeklagten ER wira das Urteil dcs Lendgerichts in Giessen vom 26. Juni 1951, soweit er wegen gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls verurteilt ist sowie in allen Fällen im Strafausspruch einschliesslich des Gesamtstrafausspruchs. mit den insoweit zugrunde lie-: geuden Feststelluugen aufgehoben,

2.)

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4.)

5.)

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äuf die Revision des Angeklagten Zap wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafaus-

spruch mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoten.

Luf die Revision des ingeklagten KM wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den zu-

grunde liegenden Feststellungen auf,;ehoben.

Im übrigen werden die Revisionen der Angeklagten und Ic verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheicung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurüickverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Ingeklägte LEW ist wegen semeinschaftlichen

einfachen Diebstahls in einen Fall und wegen geueinschaft-

lichen schweren Diebstahls in fünf Fällen, jeweils im Rückfall, zu einer Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren acht konaten, der Angeklagte Ip wegen eines gemeinschaftlichen schweren Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von vier lionaten verurteilt worden. Der Angeklagte TB ist wegen fort esetzter gewerbsmässiger Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr vier lionaten verurteilt worden, Zugleich wurde ihn die Aus-Übung seines Gewerbes als «ltmetall- und Schrotthänd-- ler auf die Deuer von drei Jahren untersagt,

Die Revision des Angeklagten IP musste in vol-. lem Umfang Erfolg haben, Dagecen sind die Hevisionen der Angeklagten IM und If nur teilveise begründen.

I. Zur Nevision des Angeklagten Tag:

1.) Die Revision rügt zunächst, dase der Angeklagte in der Hauptverhandluns nicht durch einen Verteidiger vertreten gewesen sei. Er habe nicht Bewusst, dass.er gemäss § 140 StPO die Bestellung eines Verteidigers habe verlangen können. Denn die Tormularmässige Unterrichtung durch das Gericht sei für einen laien unverständlich, Die Rüge iSt unbegründet, Gemäss § 140 Abs 1 Zitr 2 StPO liegt ein Fall.der notwendigen Verteidigung erst dann vor, wenn die Bestellung eines Verteidigers bear: tragt ist. Ein solcher Antrag ist aber nicht gestellt worden, obwohl der Angeklagte ordnung smÄässig über seine Rechte belehrt worden war. Die Belehrung nach Formular

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ist auch eindeutig und klar, \enn der Angeklagte trotzdem irgendwelche Zweifel hatte. so war es seine Sache, eine Erkundigung einzuziehen und seine Zweifel zu behe-: ben. Jedenfalls ist eine etwaige Unkenntnis des Angeklagten nicht geeignet, den fehlenden Intrag zu ersetzen,

2.) Dieiitevision trägt sodann in längeren Ausführungen Tatsachen vor, 'aus dener. sich erhebliche Zweifel über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten ergeben sollen. Das angefochtene Urteil enthält keine Irörterung zu dieser Frage, geht also offensichtlich von der vollen Zurechnungsfühigkeit des Angeklagten aus, Lit der Revision kann daher nur die Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt sein (§ 244 Abs 2 StPO). Dieser I.ngriff muss aber scheitern. weil die für die Zurechnungsfähigkeit behaupteten Tatsachen, wie die Devision selbst zugibt. der Strafkemmer unbekannt waren, Ohne diese Kenntnis bestand für das Gericht keinerlei Anlass, die Trage der Zurechnungsfähigkeit zu prüfen, \’eder enthält das Urteil irgendwelche Feststellungen, die eine Beveiserhebung in dieser Richtung nahelegten,. noch hat die Revision eine dahingehende Beheuptung aufgestellt. Da jedoch das Urteil, wie noch zu erörtern sein wird, im gesamten Strafausspruch aufgehoben werden muss, wird die Strafkammer die Löglichkeit haben, jedenfalls die Trage einer erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit in der neuen Verhandlung zu erörtern, da § 51 kbs 2 StGB nicht die Schuld- sondern nur die Straffrage betrifft (RGSt 69, 110; BGH 3 StR 395/51, Urt v 2, August

1951).

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5.

3.) Die Revision beanstandet ferner die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen einfachen bezw. schweren Diebstahls, Es sei unklar, ob hiermit ein schwerer Diebstahl nach § 243 Ziff 6 StGB geweint sei; dafür fehle die Feststellung, da mehrere Personen mitwirk-- ten. die sich zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen verbunden hatten, Die Rüge ist unverständlich. Bandendiebstahl ist gar nicht angenommen worden. und die littäterschaft setzt eine Verbindung im Sinne des § 243 Ziff 6 StGB nicht voraus,

4.) Dagegen rügt die Revision mit Recht, dass die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls bisher nicht ausreichend dargetan seien, Es fehlt nänlich die nach § 244 StGB notwendige Teststellung, dess die verhängten Strafen jeweils teilreise schon verbüsst waren, als die neue Tat begangen wurde, Wach den von der Strafkammer angegebenen Daten der einzelnen Verurteilungen ist dies zwar wehrscheinlich, die Strafkammer war aber verpflichtet, eine eindeutige Teststellung zu treffen. Das Urteil muss daher im gesamten Strafausspruch aufgehoben werden, so dass die Strafkammer Gelegenheit haben wird, auch die weiteren Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die von der Revision vorgebracht werden und nach ihrer Ansicht für eine mildere Bestrafung sprechen, die aber in der Revisionsinstanz keine Beachtung hätten finden können. Dass der Inszeklagte nach Ansicht der Rıvision im Vergleich zu seinen Hiteangeklagten besonders hart be-- straft worden ist, stellt keinen Rechtsfehler dar, wel-

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cher der Nachprüfung in der Revisionsinstanz zugäng-- lich wäre. Auch der Hinweis, dass die Strafzumessungsgründe unvollständig und nur die strafschärfenden Umstände herausgestellt seien, ist kein Revisionsgrund. Der Tatrichter hat nur die wesentlichen Strafzumessungsgründe darzulegen, ohne verpflichtet zu sein, alle nur möglichen und in Betracht kommenden Umstände ausdrücklich zu erörtern, da die Vollständigkeit in diesem Sinne ohnehin der Tachprüfberle it in der Revisionsinstanz entzogen ist,

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5.) Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hin führt ferner zur Aufhebung auch des Schuldspruchs hinsicht ich der Annahme eines Diebstahls nach 9 242 StGB (Diebstehl von zohlen). Die Strafkammer stellt insoweit fest, dass der liitangeklagte DB von November 1950 bis Juni 1951 laufend, darunter 6 bis 7 mal gemeinschaftlich nit einem in diesen Verfehren nicht abgeurteilten Kraftfehrer Be@B und einmal mit dem Angeklagten IB auf dem Grundstück des Zlektrizitätswerkes B2g-TTp lagernde Kohlen gestohlen hat (insgesamt etwa 30 Ztr.). Bei der mit dem Angeklagten iM Aurchgeführten Intwendung rafiten die Täter die kohlen durch ein im Zaun befindliches Loch in mitgebrachte Säcke. MB nahn etwa 1/2 Ztr, Kohlen mit. Wie diese verwendet wurden, sagt das Urteil nicht. Bei dieser Sachlage wer die Prüfung notwendig, ob nicht der Tatbestand des § 370 ziff 5 StGB gegeben ist, Denn bei 1/2 Ztr. Kohlen kann

noch bejaht werden. Zwar ist, wenn mehrere Personen als Littäter beteiligt sind, die Cesamtmenge entscheidend (RG JW 1933, 1595). Den Feststellungen des Urteils

ist aber nicht mit Sicherheit zu entnehmen, dass es sich um eine gemeinschaftliche äntwendung im Sinne des § 47 StCB handelte oder ob nicht beide Täter mur zu gleicher Zeit gehandelt haben, d.h, ohne den Tillen, auch die ;

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steht die Möglichkeit, dass selbst die. von beiden Tätern an dem fraglichen Tage gemeinschaftlich entwendeu te Gesamtmenge gering war. Dass der: litangeklagte ET 1 ” wegen fortgesetzten Diebstahls einer grösseren Menge Kohlen (30 Ztr.) verurteilt wurde, kann für sich allein die Verurteilung des Angeklagten zu wegen Diebstahls ‚nicht tragen. Denn es ist nicht festgestellt, dass sich A] durch seine liitwirkung bei einer Einzelhandlung an der gesamten fortgesetäten Straftat als Hittäter beteiligen wollte. Sollte die Strafkammer zu dem Ergebnis kommen, dass der Tatbestand des. § 370 Ziff 5 SteB vorliegt, so wird sie auch die Fragen des Strafantrages und

der Verjährung zu prüfen. haben.

II._Zur Revi

n_des Anzel klagten TEE:

Die als Verfahrensrügen - Verletzung der §§ 267, 268 StPO - bezeichneten Ausführungen der: Revision betreffen in Wirklichkeit das sachliche Recht. Sie müssen mit Ausnahme des Strafausspruchs erfolglos bleiben. 1.) Gerügt wird die Anwendung des § 17.des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Netallen. Das von Tu ge- .meinsam mit dem kitangeklagten BP im Januar 1951 vom -Dach des Kurhauses entwendete. Kupferblech sei nicht mehr fest mit dem Gebäude verbunden gewesen, sondern habe lose auf dem Dach gelegen und sei bereits einige Zeit vorher bei einem Diebstahlsversuch von anderen Angeklagten aus seiner bestimmungsmässigen Befestigung gelöst worden. Mit diesen Ausführungen kann die Revision nicht gehört werden, da sie mit den tatsächlichen

Feststellungen des angefochtenen Urteilo in Widerspruch .

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331, Zur Revision des Angeklarten Tag:

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stehen, Hiernach haben BB und Tß das Zupferblech gemeinsam vom Dach des Kurhauses losgerissen.

2.) Die Revision beanstandet in übereinstimmung mit Er

der Revision des Angeklagten IP die Verurteilung Er

wegen zemeinschaftlichen schweren Diebstahls. Insoweit ist auf die Ausführungen zur Revision des Ange-- = klagten IB zu verweisen. 3 3.) Dagegen kann der Strafausspruch nicht aufrecht- Br erhalten werden, Zwar ist die Auffassung der Revision verfehlt, dass angesichts der bisherigen Unbe-- FE scholtenheit des Angeklagten auf die gesetzliche =. Windeststrafe hätte erkannt werden müssen, Jedoch Sa hat die Strafkemmer von der Verhängung der lindest- &

strafe mit der Begründung abgesehen, dass es Sich um einen lietalldiebstahl handle, Diese Erwägung ist fehlerhaft, Die Tatsache, dass Hetall gestohlen wurde, gehört hier zum gesetzlichen. "Tatbestand des schveren Diebstahls. Denn ein in § 243. StCB geregelter Fall * liegt nicht vor ; vielmehr erg ibt sich der Erschwerungs- u grund eusschliesslich aus § 17 des Gesetzes über den Ei Verkehr mit unedlen lietallen, Infolgedessen durfte der durch das spezielle Diebstahlsobjekt begründete tatbestanäliche Erschwerungsgrund nicht mehr strafschärfend verwertet werden.

1,) Die Verurteilung wegen Iiehlerei hält, soweit

es sich um die Feststellung des inneren Tatbestendes

handelt, der Nachprüfung nicht stand. Zwar bringt die Revision grösstenteils nur unzulässige Angriffe ge-

gen die Beweiswürdigung des’ angefochtenen Urteils.

Im Ergebnis mı8 sie aber Erfolg haben, weil die Aus-

führungen der Strafkammer zum inneren Tatbestand teils verworren und unklar, teils rechtlich fehlerhaft sind. Vor allem lässt das Urteil eine klare begriffliche

9.

Scheidung zwischen direktem und indirektem Vorsatz vermissen, Auch bleibt zweifelhaft, ob der Vorsatz unmittelbar festgestellt oder die gesetzliche Beweisregel des § 259 StGB angewendet werden sollte.

Die Strafkammer beginnt ihre Beweiswürdigung mit dem Hinweis. dem Angeklagten habe nicht mit absoluter Bestimmtheit nachgewiesen werden können, dass er um den strafbaren Vorer.erb "positiv wusste"; doch sprächen die Umstände bei der Abnahme des gestohlenen Gutes einwendfrei für eine solche Kenntnis. Dieser Hinweis ist nicht eindeutig. ‘Auch die abschliessenden Ausführungen der Strafkammer bringen keine Klarheit, wonach nämlich der Angeklagte nicht habe dartun können, dass er trotz eindeutiger Umstände tat-

“sächlich nichts von der Herkunft des lietalls wusste.

Vielmehr spreche vieles für die zinlassung des Lüitangeklagten BE, dass zümlich der Angeklagte positive Kenntnis von den Diebstählen gehabt habe, weil offen davon gesprochen worden sei. Der Gegensatz zu positiver Kenntnis ist der bedingte Vorsatz, d.h. die Vorstellung, die’ angekauften Gegenstände könnten möglicherweise gest tohlen“ sein, Ob die Strafkammer mit ihren Ausführungen sagen wollte, dem Angeklagten sei nur ‘ein bedingter Vorsatz nachgewiesen, ist nicht zweifelsfrei. Dafür spricht ein weiterer Hinweis an anderer Stelle des Urteils, der Angeklagte habe mehr als ein Erwerber anderer Güter an die hKörlichkeit denken müssen und _ gedacht. dass das ihm angebotene lletall aus Diebstählen stammte, Sollte das angefochtene Urteil in diesem 'Sinne zu verstehen sein, dann würde die zu einer Verurteilung wegen Eehlerei notwendige Feststellung fehlen, dass der Angeklagte den

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_ von ihm als möglich erkannten Erfolg auch gebilligt

_Netallen rechtfertigen könnte, Wahrscheinlich aber

:gebniß., ‚durch diese Regel bis zur vollen Schuld er-

flusst haben können (R6St 55, 204). Die Strafkammer .hat und. dass er wahrheitswidrig in Vorverfahren er-

„Tochter unmittelbar nach der Verhaftung des änge-

‚diese Umstände — was aber nicht geschehen ist — nach

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hat. Denn ohne diese Billigung läge lediglich eine bewusste Fahrlässigkeit vor, die nur eine Bestrafung nach § 18 des Gesetzes über den Verkehr mit uneälen’

hat die Strafkamner bei ihrer Gegenüberstellung von positiver Kenntnis und den Umständen, die für eine solche Kenntnis sprechen, auf die gesetzliche Beweisregel: des § 259 StGB abstellen, d.h, ein in Beziehung auf den Vorsatz unvollständiges Beweiserz.

gänzen wollen (it der Frage des bedingten Vorsatzes hat diese Beweisregel nichts zu tun; sie schafft vielmehr auf ganz anderer Grundlage gerade .eine Vermutung für das positive Wissen des Täters; vgl die ausführliche Entscheidung R6GSt 55, 204). Nun hat aber die Strafkammer im Rahmen dieser Berieisregel auch Unstände verwertet, die nicht verwertet werden durften. Da nämlich .das Gesetz Umstände verlangt, die von aussen -- die Überzeugung des Täters bestimmen sollen, so schei-- den hier seine eigenen Handlungen als Grundlage der Beweis regel aus; ebenso sind unverwertbar die Umstände, die erst nach der. Tat liegen, weil sie die Überzeugung des Täters zur Zeit der Begehung nicht beein-

hat aber u.a. verwertet, dass der Angeklagte sich keine Kenntnis von der Person der Verkäufer verschafft.

klärt hat; er habe seine Bücher in der Eisenbahn liegen lassen, während sie in Wirklichkeit von seiner

klagten verbrannt wurden. Wohl hätte die Strafkammer

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: !r* $ RZ 2 freier Beweiswürdigung für den unmittelbaren Beweis u & der Kenntnis des Angeklagten heranziehen dürfen. Im “ H Rahmen der gesetzlichen Beweisregel waren sie jedoch. B; E unverwertbar (RGSt 64, 4). Nun hat allerdings die . ä 2 Strafkammer bemerkt, dass. alle dargelegten Umstände 23 Fr einzeln für die Kenntnis des Angeklagten sprechen. #- Hier gibt indessen ihre Beweiswürdigung deshalb zu .? x Bedenken Anlass5"weilhdie einzelnen verwertbaren ER Z. Umstände nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe Ex & nicht für, alle‘ Ankäufe in Betracht kommen können, 2:3 \w was vor'allem für den Arikauf von Kohlen gilt.Die E Sachlage ‘gebot, die Frage des Vorsatzes bei jedem x

E Ankauf ı gesondert zu prüfen; vor allem dann, wenn der s Vorsatz über die gesetzlichel;Beweisregel.. festgestellt “

a werden sollte. & we Der innere Tatbestand der Hehlerei ist daher Ei

durch die Feststellungen der Strafkamner nicht ausreichend belegt.

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2,) Auch die Gewerbsmässigkeit der Handlungsweise

£- des Angeklagten. ist nicht einwandfrei dargetan. Die 2 a Strafkammer begnügt sich mit dem Hinweis, dass der =

E Angeklagte das Diebesgut in der Absicht angekauft ; % habe, sich durch die laufende Abnahme der jeweils + & von den Dieben herangebrachten Metallmengen und die “ E gewinnbringende Weiterveräusserung eine fortlaufende f y Einnahmequelle von einer gewissen Dauer zu verschaffen. } u Indem die Straflamner lediglich die in der Rechtspre- u: .. chung des Reichsgerichts entwickelte Begriffsbestimming : ® . der Gewerbsmässigkeit übernimmt, ohne weitere Tatsachen: au. j anzuführen, ist das Revisionsgericht nicht in die Lage er” Y “ versetzt, die richtige Rechtsanwendung nachzuprüfen. , a ur u 2;

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Es besteht die Höglichkeit, dass schon die Wiederholung des hehlerischen Ankaufs der Strafkammer irrigerweise genügt hat, die Geverbsmässigkeit anzunehmens. „Wiederholung ‘des hehlerischen änkaufs ist aber weder ‚erforderlich noch ausreichend. Der Täter handeit dann gewerbsmässig, wenn er mit dem Änsichbrin-

folgt, also darauf ausgeht, durch die wiederholte hehlerische Tätigkeit eine fortwährende Einnahmeauelle zu erschliessen. Es muss also die :.bsicht bestan-

den heben, aus dem ständigen Ankauf ein Gewerbe zu machen, während der blosse Liissbrauch eines Gewer-

bes zu gelegentlichen Hehlereihandlungen nicht genügt (vgl Leipz Komm 6. und 7. Aufl § 259 I 1 und BEI 3 StR 451/51, Urt v 2. August 1951). Insoweit trifft das angefochtene Urteil keine ausreichenden Feststellungen.

3.) Das Berufsverbot ist ebenfalls unzureichend begrün- . det. liit der blossen Bemerkung, dass das Gericht das Be- _ rufsverbot für geboten halte, um die Allgemeinheit vor weiterem liissbrauch des Althändlergewerbes durch den Angeklagten zu schützen, lässt sich diese einschneidende \ Wassnahme nicht rechtfertigen, Es bedarf einer sorgfäl- ' tigen Erörterung der näheren Umstände des strafbaren Verhaltens und der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten, Die Strafkammer hat offenbar euch übersehen, dass bei der Entscheidung nicht von dem Zeitpunkt der Aburteilung auszugehen ist, Massgebend ist vielmehr der Zeitpunkt, in dem der Verurteilte aus der Eaft entlassen wird (vgl R6St 74, 55 und BGH 3 StR 463/51, . Urt ve2siAugust 1951 ) . WNotwendiger-.

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- 13 weise ist daher zu prüfen. ob nicht die Verbüssung ” h einer längeren Freiheitsstrafe erwarten’ lässt, dass % der Angeklagte schon hierdurch von der Begehung wei- “= er terer Straftaten abgehälten wird, Er wer im Zeitpunkt { ® der Tat nur unwesentlich bestraft. Eine Freiheits-. \

strafe hat er. soweit das Urteil erkennen lässt. überhaupt noch nicht erlitten. Die Strafkammer wird unter diesem Gesichtspunkt die Frage des Berufsverbots nochmals sorgfältig zu erörtern haben,

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