BGH Entscheidung vom 07.05.1958 – 2 StR 167/58

2 StR 167/58 2265 061

In Namen des Volkes

Tn der Strafsache gegen

den Baggerführer Johann K ED =: EEE. Kreis Ip, geboren an EWR 1911 in rn.

wegen Diebstahls im Rückfall

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Mai 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellterim

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der auswärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 4. September 1957, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den dazu gehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

In Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls in Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, üle das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

I. Verfahrensrügen:s

1. Die Rüge der nichtvorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts ist unbegründet. Der ordentliche Vorsitzende der erkennenden Strafkammer, Landgerichtsdirektor Sch, befand sich nach seiner dienstlichen Äußerung am Sitzungstage in Erholungsurlaub und war deshalb verhindert, den Vorsitz zu führen; für ihn hat sein regelmäßiger Vertreter, Landgerichtsrat Hg, den Vorsitz in dieser Sache übernommen. Das entsprach der geltenden Geschäftsverteilung (§ 66 Abs. 1 GVG). Ob die Strafkammer in anderen Sachen, in denen Landgerichtsrat za anstelle von Landgerichts-- direktor Sch den Vorsitz geführt hat, ordnungsmäßig besetzt war, bedarf nicht der Entscheidung. Daß ihr nach der Geschäftsveriveilung mehr als zwei richterliche Beisitzer zugeteilt waren, ist nicht zu beanstanden (BGHZ 20, 355;

BGH 5 StR 168,57 vom 22. Oktober 1957).

2. Auch die weiteren Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Die Aufklärungsrüge: ist unzulässig, weil die Revision die Beweismitiel nicht angibt, deren sich die Strafkammer zur Erforschung der Wahrheit noch hätte bedienen können (BCHSt 2, 168).

Die Behauptung, der Angeklagte sei nur deshalb verurteilt worden, weil er sich nicht habe entlasten können, ist unrichtig. Die Strafkamner hält den Angsklagten für überführt auf Grund des Geständnisses seines Mittäters, des früheren Kitangeklagten FEED. Sie ist von der wanrheit dieses Geständnisses überzeugt. Daran war sie nicht deshalb gehindert, weil sie der Einlassung des kKitangeklagten iD nicht in allen übrigen ihm zur Last gelegien Fällen gefolgt ist. Nur ergänzend führt sie an, daß der Angeklagte selbst auch nichts habe angeben können, das den Beweiswerl des Geständnisses in Frage gestellt habe. Dagegen ist nichts einzuwenden.

Inwieweit die Strafkammer die Bekundungen der Zeugen verwertet hat, vermag der Senat nicht nachzuprüfen, da das Urteil den Inhalt der Zeugenaussagen nicht wiedergibt. Das verlangi die Strafprozeßordnung aber auch nicht (§ 267 StPO), Die abgelehnien Anträge auf Urteilsergänzung sind für das Revisionsverfahren unbeachtlich.

Was die Revision im übrigen vorbringt, richtet sich in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung

Ii. Sachbeschwerdes

1. Der Schuldspruch ist rechtlich einwandfrei. Der Angeklagte hat nach den Feststellungen zusammen mit den früheren Mitangeklagten I) mindestens fünf Enten gestohlen. it Recht sieht die Strafkammer darin einen semeinschaftlichen Diebstahl und nicht nur einen kMundraub im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Ob es sich um Nahrungsmittel von nur unbedeutendem Wert handelt, ist in erster Linie Tatfrage, die im wesentlichen nach den Verhältnissen der Be-

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teiligten und danach zu beurteilen ist, was nach dem Sprach-

gebrauch und nach der Verkehrsauffassung als "seringwertig"

angesehen wird (RGSt 63, 273). Bei Mittäterschaft kommt

es auf den Gesamtwert der entwendeten Nahrungsmittel an

(BGH 3 StR 793/51 vom 15. November 1951, mitgeteilt von

Dallinger WDR 1952, 147; RG JW 1933, 1595). Diesen Grundsätzen entspricht das Urteil.

Ob YHundraub außerdem auch deshalb auszuschließen ist, weil die Enten nicht zum alsbaldigen Verbrauch entwendet worden sind, kann dahinstehen. Die Strafkammer nimmt dies an, weil die Angeklagten der Zeugin HD eine Ente gegen Entgelt überlassen haben. Das ist allerdings bedenklich, Es hätte dann schon festgestellt werden müssen, daß diese üJberlassung bereits zur Tatzeit geplant war (vgl. RGSt 58,

374):

2, Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen blei.- ben; denn die Rückfallvorausselzungen sind nicht hinreichend nachgewiesen. Die für die erste rückfallbegründende Vortat ausgesprochene Freiheitsstrafe ist nach den Urteilsfeststellungen "durch Amnestiegesetz vom 31.12.1949 erlassen! worden. Infolgedessen ist der Straferlaß mit Inkraftireien des Straffreiheitsgesetzes, also am 31.. Dezember 1949 wirksam geworden (§§ 14, 2, 11 StFG 1949). Die Diebstahlshandlungen, die nach der Auffassung der Strafkammer die zweite rückfallbegründende Vortat bilden, sind aber vor di.sem Zeitpunkt, nämlich zwischen feihnachten und Neujahr 1948/1949 sowie in der Zeit von Sommer bis Herbst 1949 begangen worden. Sie hätten deshalb zur Begründung des Rückfalls nicht herangezogen werden dürfen. Nach den §§ 244, 245 StGB muß die erste Vortat mindestens teilweise verbüßt oder erlassen sein, bevor die zweite Vortat begangen wird. Weitere Straftaten, die den Rückfall begründen könnten, sind nicht festgestellt.

5.

Die Bestrafung wegen Rückfalldiebstahls würde außsrden voraussetzen, daß der Angeklagte die den Rückfall begrün-- denden Umstände gekannt hat (§ 59 StGB). Das bedeutei, daß er mindestens bei der Begehung der hier abzuunrteilenden Tai vom Straferlaß Kenntnis gehabt haben muß (BGH IM Nr. 9 zu § 244 StGB). Auch das ist bisher nicht festgestellt.

Der Strafausspruch muß daher aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und üntscheidung an das Lardgericht zurückverwiesen werden.

3aldus Busch Dr. Dotiterweich Scharpenseel Dr. Schalscha