SG Osnabrück Beschluss vom 27.12.2011 – S 13 KR 377/11 ER

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin versorgt Versicherte der Gesetzlichen Krankenversicherungen mit Diabetikerbedarf. Sie begehrt im Weg der einstweiligen Anordnung der Antragsgegnerin zu untersagen, Vertragsärzte über die günstigsten Lieferanten von Blutzuckerteststreifen zu informieren und die Vertragsärzte aufzufordern, die Versicherten auf ausgewählte Vertragspartner hinzuweisen.

Die Beteiligten schlossen am 28. Januar 2008 eine Vereinbarung über die Lieferung von Blutzuckerteststreifen des gesamten Sortiments. Sie vereinbarten in der Anlage 1 einen pauschalen Abrechnungspreis für alle Blutzuckerteststreifen der Packungsgröße 50/51 in Höhe von 22,50 Euro zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer.

Die Antragsgegnerin unterrichtete Vertragsärzte über die Verordnungsfähigkeit von Blutzuckerteststreifen und informierte sie über die sechs günstigsten Lieferanten. Sie bat die niedergelassenen Kassenärzte, die Versicherten auf diese Vertragspartner hinzuweisen und ein beigefügtes Lieferantenverzeichnis für den Erstkontakt einer Bestellung auszuhändigen. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 15. September 2011 nebst dem Lieferantenverzeichnis (Bl. 61-63 der Gerichtsakte) verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit dem am 21. Oktober 2011 bei Gericht eingegangen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Sie behauptet, durch die Verweisung der Antragsgegnerin an bestimmte Leistungserbringer drohten ihr erhebliche Umsatzeinbußen. Der Umsatz aus der Lieferung und Abrechnung von Blutzuckerteststreifen mit der Antragsgegnerin habe für das Jahr 2010 inklusive Mehrwertsteuer 399.735,38 € betragen. Dabei seien auch die Umsätze für Blutzuckertestspitzen und Testkassetten den Blutzuckerteststreifen zuzuordnen.

Sie meint, einem Anordnungsgrund stehe es nicht entgegen, dass kein Hauptsachverfahren anhängig sei und teilte auf Nachfrage des Gerichts nicht mit, ob und gegebenenfalls wann sie beabsichtigt, ihr Begehren in einem Hauptsacheverfahren geltend zu machen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, ihr stehe als Anordnungsanspruch ein öffentlich-rechtlicher Abwehranspruch gegen die Antragsgegnerin wegen eines Eingriffs in ihr Recht auf Teilnahme an einem von Verzerrungen freien Wettbewerb zur Seite. Sie sei in ihrem Recht auf freie Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG), in ihrem Eigentumsrecht nach Art. 14 Abs. 1 GG und in ihrem Recht auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Sie meint, § 73 Abs. 8 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) legitimiere die Antragsgegnerin nicht dazu, Vertragsärzte und Versicherte an bestimmte Leistungserbringer zu verweisen und Vertragsärzte aufzufordern, in entsprechender Weise auf Versicherte einzuwirken. Zudem fordere die Antragsgegnerin die Vertragsärzte zum Rechtsbruch auf, da § 31 Abs. 2 der Musterberufsordnung der Ärzte (MBO-Ä) es Ärzten nicht gestatte, Patienten ohne hinreichenden Grund bestimmte Anbieter gesundheitlicher Leistungen zu empfehlen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Vertragsärzte über die günstigsten Lieferanten von Blutzuckerteststreifen unter Auflistung ausgewählter Lieferanten zu informieren und die Vertragsärzte aufzufordern, die Versicherten auf ausgewählte Vertragspartner hinzuweisen und diesen das von der Antragsgegnerin vorbereitete Schreiben an die Versicherten auszuhändigen, insbesondere, wenn dies wie aus der Anlage A ersichtlich erfolgt.

2. der Antragsgegnerin zu untersagen, die Versicherten an bestimmte Lieferanten zu verweisen oder Versicherte dazu aufzufordern, telefonischen Erstkontakt mit den von ihr ausgewählten Lieferanten aufzunehmen und Blutzuckerteststreifen über diese zu bestellen; insbesondere, wenn dies wie aus der Anlage B ersichtlich erfolgt.

3. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anträge zu Ziffer 1 und 2 der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, für den Fall, dass diese nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten mit der Maßgabe anzudrohen, dass die Haft an einem vertretungsberechtigten Vorstandsmitglied zu vollziehen ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hält sich gemäß § 73 Abs. 8 SGB V für verpflichtet, die Vertragsärzte über preisgünstige verordnungsfähige Bezugsquellen zu informieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der von ihnen beigebrachten Anlagen verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hatte in der Sache keinen Erfolg.

Gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache, soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt, auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint.

Das ist dann der Fall, wenn dem Antragsteller ohne eine solche Anordnung schwere oder unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Eine solche Regelungsanordnung setzt voraus, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit, und einen Anordnungsanspruch, das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den sich das Begehren stützt, glaubhaft gemacht hat, § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung).

Ausgehend von diesen Grundsätzen war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Die Antragstellerin hat weder einen Anordnungsanspruch (1) noch einen Anordnungsgrund (2) glaubhaft gemacht.

1. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht, wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass dem Antragsteller ein Rechtsanspruch auf die begehrte Leistung zusteht und deshalb der Antragsteller in einem Hauptsacheverfahren mit dem gleichen Begehren voraussichtlich Erfolg haben würde.

Die Antragstellerin hätte in einem Hauptsacheverfahren mit dem gleichen Begehren voraussichtlich keinen Erfolg.

Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V regeln das vierte Kapitel des SGB V sowie die §§ 63 und 64 abschließend unter anderem die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern. Für diese Rechtsbeziehungen gelten nach § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB V im Übrigen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach dem Vierten Kapitel des SGB V vereinbar sind. Die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und ihren Leistungserbringern sind darauf ausgelegt, die den Versicherten zur Verfügung zu stellenden Leistungen in möglichst wirtschaftlicher und kostensparender Weise zu erbringen, vgl. § 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V.

Der Antragsstellerin steht kein Anspruch entsprechend § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Schadensersatz in Form der Unterlassung der sich aus den Anträgen zu 1) und 2) ergebenen Handlungen der Antragsgegnerin zu. Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ist aufgrund der Verweisung in § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB V auf die Vorschriften des BGB nicht die einschlägige Anspruchsgrundlage.

Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz des Schadens verlangen, der aus der Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis entstanden ist.

Zwischen den Beteiligten besteht aufgrund der zwischen ihnen abgeschlossenen Vereinbarung nach § 127 Abs. 2 SGB V ein Schuldverhältnis, das Nebenpflichten entsprechend § 241 Abs. 2 BGB begründet. Die Beteiligten sind zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet, wobei die Rücksichtnahmepflicht durch § 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V begrenzt wird.

Die Antragsgegnerin verletzt weder durch die Informierung von Vertragsärzten in der Gestalt des als Anlage A (Bl. 53f. der Gerichtsakte) beigebrachten Schriftsatzes (a) noch durch die Informierung der Versicherten über ausgewählte Lieferanten von Blutzuckerteststreifen in der Gestalt der als Anlage B (Bl. 55 der Gerichtsakte) beigebrachten Übersicht (b) Nebenpflichten gegenüber der Antragstellerin.

a) Die Antragsgegnerin verletzt durch die Informierung der Vertragsärzte in der aus der Anlage A ersichtlichen Weise nicht gegen Nebenpflichten, weil sie gemäß § 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V verpflichtet ist, die Vertragsärzte auch vergleichend über preisgünstige verordnungsfähige Leistungen und Bezugsquellen, einschließlich der jeweiligen Preise und Entgelte zu informieren.

Die Antragsgegnerin ist ihrer gesetzlichen Pflicht, die verfassungskonform ist (aa), in einer verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Weise nachgekommen (bb).

aa) § 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG gewährt allen Deutschen das Recht, den Beruf frei zu wählen und frei auszuüben. Das Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen anwendbar, soweit sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offen steht. Dabei umfasst das Grundrecht auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78) und sichert die Teilhabe am Wettbewerb, nicht aber den Erfolg im Wettbewerb (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Dezember 2002, 1 BvL 28/95, 1 BvL 29/95, 1 BvL 30/95).

Die Informationspflicht des § 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V berührt nicht die Teilhabe am Wettbewerb einzelner Leistungserbringer. Sie kann nur Auswirkungen auf den Erfolg im Wettbewerb haben, der für die Antragstellerin relevant ist, aber nicht von der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG geschützt ist.

§ 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V verstößt nicht gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.

Ein Eingriff in den Schutzbereich des Eigentums liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn der Bestand an individuell geschützten vermögenswerten Rechten aufgrund einer gesetzlichen oder auf einem Gesetz beruhenden Maßnahme zu einem bestimmten Zeitpunkt vermindert wird (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 1992, 1 BvL 51/86, 1 BvL 50/87, 1 BvR 873/90, 1 BvR 761/91). Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG schützt keine Erwerbschancen (vgl. Entscheidung des Bundesversfassungsgerichts vom 13. Februar 1964, 1 BvL 17/61, 1 BvR 494/60, 1 BvR 128/61).

Vorliegend sind nur die Erwerbschancen der Antragstellerin tangiert.

§ 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V ist mit Art. 2 Abs. 1 GG vereinbar.

Art. 2 Abs. 1 GG garantiert die Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiet (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. Juli 1983, 5 B 237/81). Als Teil dieser Handlungsfreiheit wird auch die Freiheit der Teilnahme am Wettbewerb geschützt sowie das Recht auf eine von staatlicher Seite unbeeinflusste Preisfindung. § 73 Abs. 8 Satz 1 SGB V stellt einen mittelbaren Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit dar, der verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Der Eingriff dient der Wahrung einer wirtschaftlichen Krankenversorgung durch die gesetzliche Krankenversicherung, die gemäß den §§ 5ff. SGB V für die überwiegende Bevölkerungsmehrheit als Pflichtversicherung ausgestaltet ist. Das Wirtschaftlichkeitsgebot sichert die Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung als Ausprägung des Sozialstaatsprinzips.

bb) Durch die konkrete Ausgestaltung der Information wirkt die Antragsgegnerin nicht in einer gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Weise auf das Leistungsgeschehen ein. Die Antragsgegnerin informiert die Vertragsärzte über die Rechtslage und bittet sie, die Versicherten auf die Übersicht über die sechs günstigsten Lieferanten hinzuweisen. Hierdurch werden die Vertragsärzte über Tatsachen in Kenntnis gesetzt, die es ihnen ermöglichen bei der Verordnungspraxis dem Wirtschaftlichkeitsgebot Rechnung zu tragen. Ob sie der Bitte Folge leisten und die Übersicht an Versicherte weiterleiten, bleibt ihnen dagegen freigestellt. Die Auswahl der Vertragspartner beruht auf einem sachlich gerechtfertigen Kriterium, nämlich dem Preis des Hilfsmittels und umfasst einen hinreichend große Anzahl von Vertragspartnern.

b) Die Antragsgegnerin verletzt durch die Informierung der Versicherten durch die aus der Übersicht ersichtliche Anlage B keine Nebenpflichten aus dem Schuldverhältnis mit der Antragsstellerin, weil sie gemäß § 127 Abs. 5 Satz 1 SGB V verpflichtet ist, ihre Versicherten über die zur Versorgung berechtigten Vertragspartner und auf Nachfrage über die wesentlichen Inhalte der Verträge zu informieren. Es handelt sich insoweit um eine Information der Antragstellerin und nicht der Vertragsärzte, die die Übersicht weiterleiten. Durch die Weiterleitung verstoßen sie nicht § 31 Abs. 2 MBO-Ä, weil es keine Empfehlung oder Verweis des Arztes ist, sondern eine Information der Antragsgegnerin.

Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen auch gegen § 127 Abs. 5 Satz 1 SGB V nicht. Es gelten die zu § 73 Abs. 8 SGB V gemachten Ausführungen entsprechend.

Die Antragsgegnerin verstößt durch die konkrete Ausgestaltung der Information auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot (vgl. obige Ausführungen).

2. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass eine vorläufige Untersagung der streitigen Handlungen der Antragsgegnerin zur Abwendung wesentlicher Nachteile bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens nötig erscheint.

Eine allgemeine Leistungsklage in Gestalt einer Unterlassungsklage hat die Antragstellerin bisher nicht erhoben. Berechtigte Gründe hierfür hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch sind solche ersichtlich. Dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 86 b Abs. 3 SGG schon vor Klageerhebung zulässig ist, ist hierbei ohne Belang. Die Antragstellerin hat es selbst zu verantworten, dass keine rechtzeitige gerichtliche Hauptsacheentscheidung ergeht, weil sie um keinen Rechtsschutz in der Hauptsache nachsucht.

Unabhängig hiervon hat die Antragstellerin auch nicht glaubhaft gemacht, ob und in welchem Umfang die Informationen der Antragsgegnerin Auswirkungen auf die Verordnungspraxis von Vertragsärzten und das Nachfrageverhalten von Versicherten haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Streitwertfestsetzung für die Gerichtsgebühren richtet sich nach § 197 a Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz SGG i.V.m. § 63 Abs. 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Danach ist der Streitwert durch das Gericht von Amts wegen festzusetzen, sobald eine Entscheidung ergeht oder sich das Verfahren sonst erledigt. Der Streitwert ist auch im sozialgerichtlichen Verfahren nach der Bedeutung zu bestimmen, die die Sache nach dem Antrag des Klägers für ihn hat. Sie entspricht in der Regel den wirtschaftlichen Interessen des Klägers an der angestrebten Entscheidung und ihren Auswirkungen (§ 52 Abs. 1 GKG). Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5.000 Euro anzunehmen (§ 52 Abs. 2 GKG).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es sachgerecht, den Streitwert auf 5.000,00 Euro festzusetzen, da die Voraussetzungen des § 52 Abs. 2 GKG vorliegen. Es ist nicht geboten, den Streitwert im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu reduzieren, weil das Antragsbegehren auf eine faktische Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.

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