OVG Schleswig Beschluss vom 03.09.2024 – 5 MB 7/24

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 7. Kammer – vom 4. Juni 2024 wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu je ¼.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung im Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 7. Kammer – vom 4. Juni 2024 für beide Rechtszüge auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragsteller begehren die Unterlassung der Fortführung eines Vergabeverfahrens.

Die Antragsteller sind Träger der freien Jugendhilfe, die im örtlichen Bereich des Antragsgegners Leistungen der Eingliederungshilfe für Kinder und Jugendliche in Form der Schulbegleitung erbringen.

Der Antragsgegner plant in drei Stufen die Einführung des systemischen Infrastrukturangebots „Klassenassistenz“ an den öffentlichen Grundschulen im Kreis Pinneberg, durch welches Schülerinnen und Schüler mit und ohne Teilhabebeeinträchtigung Unterstützung durch bereitgestellte Klassenassistenten erfahren sollen.

Für die Umsetzung der 1. Stufe – die Einführung der „Klassenassistenz“ an den öffentlichen Grundschulen der Städte Barmstedt, Elmshorn und Pinneberg – leitete der Antragsgegner die Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb ein und forderte alle Interessenten unter dem 5. April 2021 zum Teilnahmewettbewerb auf; Ablauf der Teilnahmefrist war der 3. Juni 2024. Der Start soll zum Schuljahresbeginn am 1. August 2025 erfolgen.

Die Antragsteller haben am 22. Mai 2024 beim Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 4. Juni 2024 abgelehnt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde, die am 17. Juni 2024 beim Verwaltungsgericht eingelegt worden ist. Die Beschwerdebegründung haben die Antragsteller am 26. Juni 2024 dem Oberverwaltungsgericht vorgelegt. Mit Schriftsätzen vom 27. Juni 2024 und 4. Juli 2024 haben sie die Beschwerdebegründung ergänzt.

Die Antragsteller beantragen,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, das Vergabeverfahren betreffend das „Modell Klassenassistenz“ weiter durchzuführen und Trägern der freien Jugendhilfe für ihre Beteiligung an dem Modell den Zuschlag zu erteilen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag der Beschwerdeführer zurückzuweisen.

II.

Das Beschwerdeverfahren fällt in die Zuständigkeit des für das Wirtschaftsrecht zuständigen 5. Senats, weil die Antragsteller die Unterlassung eines Vergabeverfahrens, das sich nach den §§ 97 ff. GWB und der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) richtet, begehren. Der (allein) materielle Bezug des Vergabeverfahrens zu schulischen Eingliederungshilfen nach § 35a SGB VIII begründet nicht die Zuständigkeit des für das Kinder- und Jugendhilfe- sowie Jugendförderungsrecht zuständigen 3. Senats.

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 4. Juni 2024 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist unbegründet. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Sie haben keinen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner die Vergabe des systemischen Infrastrukturangebots „Klassenassistenz“ unterlässt.

Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch setzt die begründete Besorgnis voraus, der Antragsgegner werde künftig durch sein hoheitliches Handeln rechtswidrig in die geschützte Rechts- und Freiheitssphäre der Antragsteller eingreifen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.10.2014 – 6 C 7.13 –, juris Rn. 20). Schutzgegenstand des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs kann jedes subjektive Recht sein, sei es einfachrechtlich oder grundrechtlich ausgestaltet (vgl. BSG, Urt. v. 17.05.2023 – B 8 SO 12/22 R –, juris Rn. 27).

Die Vergabe des systemischen Infrastrukturangebots „Klassenassistenz“ greift weder in einfachrechtlich ausgestaltete Rechte (1.) noch in die Berufsfreiheit (2.) der Antragsteller ein.

1. Die Antragsteller bringen vor, bei den Leistungen der „Klassenassistenz“ gehe es um Leistungen der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII und damit um anspruchsgesicherte Leistungen. Die Erbringung dieser Leistungen habe zwingend im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis, das ein grundlegendes Strukturelement sei, welches subjektive Rechte der Leistungserbringer wahre, stattzufinden. Aus der grundsätzlichen Ausgestaltung der Leistungserbringung nach §§ 78a ff. SGB VIII resultiere ein Verbot der Durchführung von Vergabeverfahren. Das Bundessozialgericht habe klar hervorgehoben, dass die Vorgehensweise, die Leistungen über einen Zuschlag im Vergabeverfahren bestimmten Vertragspartnern zu übertragen, dem Versorgungssystem des Sozialgesetzbuchs (SGB) – Zwölftes Buch (XII) sowie Neuntes Buch (IX) – widerspreche, weil die darin liegende Kontingentierung anderen Leistungserbringern den freien Zugang zum Markt vorenthalte.

Hiermit haben die Antragsteller einen Eingriff in Rechte, die ihnen das Sozialgesetzbuchs (SGB) – Achtes Buch (VIII) – gewährt, nicht glaubhaft gemacht.

Die zu vergebende Maßnahme der „Klassenassistenz“ betrifft, wovon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist (Beschluss, S. 7 bis 10), keine rechtsanspruchsgesicherten Leistungen der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII.

Gemäß § 35a Abs. 1 Satz 1 SGB VIII haben Kinder oder Jugendliche Anspruch auf Eingliederungshilfe, wenn ihre seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für ihr Lebensalter typischen Zustand abweicht (Nr. 1), und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist oder eine solche Beeinträchtigung zu erwarten ist (Nr. 2). Für die Art und Form der Leistungen verweist § 35a Abs. 3 SGB VIII u.a. auf § 112 SGB IX (Leistungen zur Teilhabe auf Bildung). Eine ambulante Form der Eingliederungshilfe stellt die Schulbegleitung dar. Zu den Tätigkeitsbereichen der Schulbegleitung gehören – je nach Bedarf – die Begleitung des einzelnen Kindes im Unterricht oder bei Praktika, die Begleitung in Pausen oder bei schulischen Veranstaltungen und der Austausch und die Kooperation mit Schule, Eltern, Jugendamt sowie weiteren Institutionen (vgl. Wiesner, in: Wapler/Wiesner, SGB VIII, 6. Aufl. 2022, § 35a Rn. 128). Eine Unterstützung im Rahmen der „Klassenassistenz“ ist nicht von den in § 35a Abs. 1 Satz 1 SGB VIII genannten Voraussetzungen abhängig. Sie kommt zudem anders als die Schulbegleitung, die dem einzelnen Kind gewährt wird, allen Kindern einer Grundschulklasse und den Lehrkräften zugute. Die Klassenassistenz unterstützt die Klassenlehrkraft, ist fester Bestandteil der Klasse und soll in Absprache für alle agieren, die aktuell Hilfe brauchen (siehe das Modell „Klassenassistenz“ [Arbeitstitel] des Antragsgegners Stand: 11.04.2022, S. 8).

Angesichts dessen greift auch der Einwand der Antragsteller, die Durchführung des Vergabeverfahrens sei unzulässig, weil die im Zuge der „Klassenassistenz“ zu erbringenden Leistungen im jugendhilferechtlichen Dreiecksverhältnis erbracht werden müssten, nicht durch.

Bedient sich der Träger der öffentlichen Jugendhilfe bei der Gewährung von Leistungen nach § 78a SGB VIII – hierzu zählt nach § 78a Abs. 1 Nr. 5 die Eingliederungshilfe in anderen teilstationären Einrichtungen (a) und Einrichtungen über Tag und Nacht sowie sonstige Wohnformen (b) – eines freien (privaten) Trägers der Jugendhilfe, erfolgen die Leistungserbringung und Finanzierung auf der Grundlage des jugendhilferechtlichen Dreiecksverhältnisses. Neben der Rechtsbeziehung zwischen dem Hilfeempfänger (Leistungsberechtigter) und dem Träger der die Leistung erbringenden (teil-)stationären Einrichtung (Leistungserbringer) bestehen weitere Rechtsbeziehungen zwischen dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe (Leistungsträger) und dem Leistungsberechtigten sowie zwischen dem Leistungsträger und dem Leistungserbringer (vgl. BGH, Urt. v. 18.02.2021 – III ZR 175/19 –, juris Rn. 19; Telscher, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 3. Aufl. 2022, § 78b SGB VIII Rn. 8). Die Verpflichtung zur Erbringung der Leistungen im jugendhilferechtlichen Dreiecksverhältnis treffen den Antragsgegner auch unter Berücksichtigung des Urteils des Bundessozialgerichts vom 17. Mai 2023 – B 8 SO 12/22 R – (dort ging es um die Vergabe von Schulbegleitung als Leistung der Eingliederungshilfe, vgl. juris Rn. 16) nicht, da es sich bei den im Zuge der „Klassenassistenz“ zu erbringenden Leistungen – wie oben ausgeführt – nicht um solche der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII handelt.

Die von den Antragstellern vorgelegten Anlagen Ast 4 (Stellungnahme Dr. …), Ast 5 (Kostenzusage vom 1. August 2023), Ast 6, 6.1, 6.2, 6.3 (Protokolle aus Hilfeplangesprächen), Ast 8 (E-Mail der Abteilungsleiterin Frau … vom 12. Dezember 2023) und Anlage Ast 9 (Artikel aus dem Pinneberger Tageblatt) führen zu keiner anderen Einschätzung.

Auch die Erziehungswissenschaftlerin Dr. … führt auf Seite 2 ihrer Stellungnahme (Unterschiede zwischen „Klassenassistenz“ und Schulbegleitung) aus, dass Schulbegleitung als Einzelfallhilfe zur Ermöglichung der Teilhabe an Bildung für einzelne Kinder und Jugendliche ein- und umgesetzt werde, während die Zielgruppe der „Klassenassistenz“ die Unterstützung aller Kinder in einer Klassengemeinschaft sei und eine „systemische Zusammenarbeit mit der Klassenlehrkraft“ erfolge.

Die von den Antragstellern angeführte Befristung einer Kostenzusage für eine Eingliederungshilfe gemäß § 35a SGB VIII in Form der Schulbegleitung bis zum 31. Juli 2024 (Anlage Ast 5) ist unergiebig. Hilfen werden nicht für immer gewährt, sondern im Hilfeplanverfahren ist regelmäßig zu prüfen, ob die gewählte Hilfeart weiterhin geeignet und notwendig ist (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII).

Die vorgelegten Protokolle aus den Hilfeplangesprächen (Anlagen Ast 6, 6.1, 6.2 und 6.3) sind für das Beschwerdeverfahren nicht von Relevanz.

Auch die E-Mail der Abteilungsleiterin des Fachdienstes Jugend/Soziale Dienste des Antragsgegners (Frau …) vom 12. Dezember 2023 (zu BSG, Urt. v. 17.05.2023 – B 8 SO 12/22 R –) und der Artikel im Pinneberger Tageblatt vom 18. November 2023 („Warum der Kreis Pinneberg das Schulbegleiter-System ändern will“) rechtfertigen nicht die Annahme, bei der „Klassenassistenz“ handele es sich um im jugendhilferechtlichen Dreiecksverhältnis zu erbringende Leistungen der Eingliederungshilfe.

2. Die Vergabe des systemischen Infrastrukturangebots „Klassenassistenz“ greift nicht in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Antragsteller ein.

Die Tätigkeit der Antragsteller ist zwar grundrechtlich geschützt.

Art. 12 Abs. 1 GG gewährt das Recht der freien Berufswahl und -ausübung und ist gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen anwendbar, soweit sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offensteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.03.2018 – 1 BvF 1/13 –, juris Rn. 26; Sachs, in: ders., Grundgesetz, 9. Aufl. 2021, Art. 19 Rn. 81). So liegt es hier. Bei den Antragstellern handelt es sich um Träger der freien Jugendhilfe (vgl. § 75 Abs. 1 SGB VIII), die im örtlichen Bereich des Antragsgegners – Erwerbszwecken dienende – Leistungen der Eingliederungshilfe für Kinder und Jugendliche erbringen.

Die streitgegenständliche Vergabe greift jedoch nicht in den Schutzbereich der Berufsfreiheit ein.

a) Ein unmittelbarer Eingriff in die Berufsfreiheit liegt nicht vor.

Art. 12 Abs. 1 GG schützt zunächst vor staatlichen Beeinträchtigungen, die gerade auf die berufliche Betätigung bezogen sind, indem sie eine Berufstätigkeit unmittelbar unterbinden oder beschränken (BVerfG, Beschl. v. 22.03.2022 – 1 BvR 2868/15 –, juris Rn. 72).

Die Vergabe unterbindet oder beschränkt die berufliche Tätigkeit nicht unmittelbar, da die Antragsteller weiterhin im örtlichen Bereich des Antragsgegners Leistungen der Eingliederungshilfe für Kinder und Jugendliche erbringen können.

b) Auch ein mittelbarer Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG ist mit der Vergabe der „Klassenassistenz“ nicht verbunden.

Die Berufsfreiheit schützt grundsätzlich nicht vor bloßen Veränderungen der Marktdaten und Rahmenbedingungen der unternehmerischen Tätigkeit. In der bestehenden Wirtschaftsordnung umschließt das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG das berufsbezogene Verhalten der Unternehmen am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs. Marktteilnehmer haben aber keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben. Insbesondere gewährleistet das Grundrecht keinen Anspruch auf eine erfolgreiche Marktteilhabe oder künftige Erwerbsmöglichkeiten. Vielmehr unterliegen die Wettbewerbsposition und damit auch die erzielbaren Erträge dem Risiko laufender Veränderung je nach den Verhältnissen am Markt und damit nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (BVerfG, Beschl. v. 21.03.2018 – 1 BvF 1/13 –, juris Rn. 27).

Der Abwehrgehalt aus Art. 12 Abs. 1 GG besteht jedoch auch bei faktischen oder mittelbaren Beeinträchtigungen, wenn diese in der Zielsetzung und in ihren Wirkungen einem Eingriff als funktionales Äquivalent gleichkommen, die mittelbaren Folgen also kein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.07.2006 – 1 BvL 4/00 –, juris Rn. 82; Beschl. v. 21.03.2018 – 1 BvF 1/13 –, juris Rn. 28; Urt. d. Senats v. 25.03.2024 – 5 KN 9/21 –, juris Rn. 29).

Sowohl in ihrer Zielsetzung (aa) als auch in ihrer Wirkung (bb) kommt die streitgegenständliche Vergabe einem Eingriff nicht gleich.

aa) Die Ziele der Leistung werden unter Punkt 3 der Leistungsbeschreibung zur Durchführung des systemischen Infrastrukturangebots „Klassenassistenz“ des Antragsgegners (Stand: 20.03.2024, S. 4) und Punkt 3.a. des Modells „Klassenassistenz“ (Arbeitstitel) des Antragsgegners (Stand: 11.04.2022, S. 7) dargestellt. Danach folge das Angebot dem Recht nach Art. 24 UN-Behindertenrechtskonvention. Alle Kinder hätten ein Recht darauf, gleichberechtigt Zugang zu inklusiver und hochwertiger Schulbildung zu erhalten. Durch strukturelle Veränderungen im Rahmen des Konzeptes der Klassenassistenz solle die Teilhabe an schulischer Bildung für alle gewährleistet sein. Das System Schule werde, bis es eine landesrechtliche Lösung gebe, sowohl fachlich qualifiziert als auch personell unterstützt. Die Unterstützungsbedarfe von Schülerinnen und Schülern sollten, im Sinne eines ganzheitlichen Verständnisses von Inklusion, unabhängig von Geschlecht, Herkunft oder Teilhabebeeinträchtigung sowie ohne Stigmatisierung und ohne Antrag abgedeckt werden. Die Zielgruppe seien alle Schülerinnen und Schüler mit und ohne Teilhabebeeinträchtigung. „Klassenassistenz“ bedeute, dass es ein Klassenteam, das aus der Klassenlehrkraft und einer Klassenassistenz bestehe, gebe.

Die Einführung der „Klassenassistenz“ verfolgt damit in erster Linie den Zweck, die Teilhabe an schulischer Bildung antragsunabhängig für alle und in Umsetzung der UN-Behindertenrechtskonvention, die den Rang eines Bundesgesetzes hat (vgl. das Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie zu dem Fakultativprotokoll vom 13. Dezember 2006 zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 21. Dezember 2008, BGBl 2008 Teil II, S. 1419), zu gewährleisten. Es geht dem Antragsgegner mit der Vergabe des systemischen Infrastrukturangebots nicht darum, das Betätigungsfeld von Trägern der freien Jugendhilfe, die im Kreis Pinneberg Schulbegleitungen erbringen, zu behindern oder zu beschränken.

bb) Die mittelbar-faktischen Wirkungen der streitgegenständlichen Vergabe kommen einem Eingriff nicht gleich.

Die Antragsteller können nach Vergabe der „Klassenassistenz“ weiterhin Leistungen der Eingliederungshilfe in Form der Schulbegleitung im Kreis Pinneberg anbieten. Einen Anspruch darauf, dass der Umfang an bewilligten Eingliederungshilfefällen (Schulbegleitung) gleich bleibt, haben sie nicht. Die Antragsteller haben aber auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie infolge der Vergabe des systemischen Infrastrukturangebots unter Berücksichtigung ihres gesamten Leistungsangebots und ihres örtlichen Wirkungskreises Erwerbseinbußen in einem erheblichen Umfang erleiden werden.

c) Es handelt sich bei dem systemischen Infrastrukturangebot „Klassenassistenz“ auch um keine – in die Berufsfreiheit der Antragsteller eingreifende – Form der Sozialraumbudgetierung (darunter versteht man die Bereitstellung pauschaler Trägerbudgets im Sinne von Höchstsummen für Anbieter im Rahmen des Konzepts der Sozialraumorientierung, vgl. Raabe, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, Werkstand: 1. Ergänzungslieferung 2024, § 79 Rn. 15; OVG B-Stadt, Beschl. v. 10.11.2004 – 4 Bs 388/04 –, juris Rn. 2). Denn eine Deckelung des Budgets für die Schuldbegleitung als Leistung der Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII – diese bleibt unangetastet – ist mit der streitgegenständlichen Vergabe nicht verbunden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Das Beschwerdeverfahren ist nicht nach § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO gerichtskostenfrei, da es sich nicht um ein Verfahren der „Jugendhilfe“ im Sinne des § 188 Satz 1 VwGO handelt.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG, wobei für die vier Antragsteller jeweils der Auffangwert von 5.000,00 Euro angesetzt worden ist. Für das Interesse der Antragsteller, auf das für eine Streitwertbestimmung nach § 52 Abs. 1 GKG abzustellen wäre, wären die Gewinneinbußen maßgebend, die durch die Vergabe der „Klassenassistenz“ erwartet werden. Da jedoch der Sach- und Streitstand für die Bestimmung der erwarteten Gewinneinbußen keine genügenden Anhaltspunkte bietet, ist nach § 52 Abs. 2 GKG der Auffangwert angesetzt worden. Eine analoge Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG, der eine besondere Wertvorschrift für die im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehenen gerichtlichen Verfahren der Nachprüfung von Vergabeentscheidungen enthält (vgl. Toussaint, in: BeckOK Kostenrecht, 46. Edition Stand: 01.07.2024, GKG § 50 Rn. 17 f.), ist nicht angezeigt.

Die Befugnis zur Änderung der Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren folgt aus § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).