OLG Saarbrücken Urteil vom 15.01.2020 – 2 U 7/19

1. Auf die Erstberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28. November 2018 – 12 O 132/17 – teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.2. Der Kläger ist, nachdem er seine Zweitberufung gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28. November 2018 – 12 O 132/17 – zurückgenommen hat, des eingelegten Rechtsmittels verlustig.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

4. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Randnummer1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein von dem sog. Dieselabgasskandal betroffenes Fahrzeug in Anspruch.

Randnummer2

Mit schriftlichem Kaufvertrag vom 11. April 2012 erwarb der Kläger von der Beklagten, die als sog. Audi Zentrum Fahrzeuge dieser Marke gewerblich veräußert, einen gebrauchten Pkw der Audi A4 Avant 2,0 TDI, 105 kW, Fahrzeug-Ident.-Nr. XXX, mit einer damaligen Laufleistung von 26.100 km zu einem Preis von 26.400,00 € (22.184,87 € netto). In dem Fahrzeug war ein Dieselmotor der Baureihe EA 189 (Abgasnorm Euro 5) eingebaut, der zum Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs mit einer Software ausgestattet war, die den Stickstoffausstoß auf dem Prüfstand (Modus 1) gegenüber dem normalen Fahrbetrieb (Modus 0) infolge einer höheren Abgasrückführungsrate reduziert, d.h. der Modus 1 war nur beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) aktiv. Ab September 2015 wurde die Verwendung dieser Software mit zwei Betriebsmodi zur Fahrzeugsteuerung bekannt. Später ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt, das diese Software als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziffer 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 einordnete, den Rückruf derjenigen Fahrzeuge an, die mit der oben genannten Software ausgerüstet worden waren. Es gab dem Hersteller auf, Maßnahmen zu entwickeln und nach Freigabe zu ergreifen, um die betroffenen Fahrzeuge in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Im Rahmen der nach der Entwicklung der notwendigen Software und ihrer Freigabe durch das Kraftfahrt-Bundesamt - für Fahrzeuge mit dem EA 189-Motor und einem Hubraum von 1,2 und 2,0 Liter wurde ausschließlich eine Softwarelösung entwickelt und wurde für den vorliegenden Fahrzeugtyp die Freigabeerklärung durch das Kraftfahrt-Bundesamt am 5. September 2016 erteilt - schließlich folgenden Rückrufaktion bot der Hersteller den Kunden und darunter auch dem Kläger an, sein Fahrzeug bzw. die hier installierte Software zur Motorsteuerung kostenfrei einem Software-Update zu unterziehen, das nach Aufspielen auf die betroffenen Fahrzeuge dazu führen solle, dass auch im normalen Betrieb die öffentlich-rechtlichen Grenzwerte eingehalten würden. Nach der Installation des Updates würde der Motor des Fahrzeugs durchgängig in einem angepassten Modus 1 betrieben.

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Mit außerprozessualem anwaltlichem Schreiben vom 16. Mai 2017 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 1. Juni 2017 zur Rückabwicklung auf.

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Mit Schreiben vom 29. Mai 2017 bot die Beklagte dem Kläger ein kostenloses Software-Update an und verzichtete ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen; ferner sollte der Verjährungsverzicht auch für bereits verjährte Ansprüche der in Rede stehenden Art gelten. Der Kläger ließ die Installation des Updates nicht durchführen.

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Der Kläger hat behauptet, dass das Fahrzeug mangelhaft sei, weil es die vereinbarte Beschaffenheit hinsichtlich der Einhaltung der Abgasnorm Euro 5 sowie die zulassungsrelevante Gesetzeskonformität im Hinblick auf die gesetzlichen Schadstoffgrenzen nicht aufweise. Die bei dem Fahrzeug vorliegende Programmierung der Motorsteuerungssoftware stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 dar. Darüber hinaus ergebe sich ein Sachmangel im Hinblick darauf, dass das Fahrzeug nicht die Eigenschaften aufweise, die er auf Grund öffentlicher Äußerungen des Herstellers habe erwarten können. Er sei durch die Angabe falscher Schadstoffwerte in Prospekten und Herstellerangaben getäuscht und geschädigt worden. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung bzw. eine Nacherfüllung sei für ihn unzumutbar, da sie von demjenigen ausgeführt werden solle, der für die arglistige Täuschung letztendlich verantwortlich sei, nämlich die Volkswagen-AG. Hinzu komme, dass das Software-Update den Mangel, der als erheblich zu qualifizieren sei, nicht behebe, hierdurch die Gefahr des Entstehens weiterer Mängel zu gewärtigen sei und ein merkantiler Minderwert verbleibe. Bis zum Zeitpunkt des Rücktritts habe ein Software-Update zudem nicht zur Verfügung gestanden und es sei nicht bekannt gewesen, ob und wann eine Entwicklung erfolgversprechend sei.

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Der Kläger hat die Beklagte auf Zahlung von 26.400 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.952,19 € in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug seit dem 2. Juni 2017 befindet, und hat weiterhin auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.077,74 € nebst Zinsen angetragen. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht betrug der Kilometerstand 77.479 km.

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Die Beklagte ist der Klage im Wesentlichen mit der Behauptung entgegengetreten, dass es sich bei der in Frage stehenden Software nicht um eine verbotene Abschalteinrichtung handele, eine Beeinträchtigung der Sicherheit oder Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs hierdurch nicht gegeben sei und im Übrigen ohnehin eine Überarbeitung durch ein für den Kläger nicht nachteiliges Software-Update möglich sei, das einen minimalen und durch den Hersteller getragenen Kostenaufwand von deutlich weniger als 100 € - und damit weniger als 1% des Kaufpreises - verursache, ohne dass ein Wertverlust bzw. merkantiler Minderwert verbleibe. Zudem bestehe auf Grund überwiegender Mitverantwortlichkeit des Klägers, der entgegen seiner Mitwirkungsobliegenheit ein kostenloses Software-Update nicht hat aufspielen lassen, kein Rücktrittsrecht bzw. sei ein solches mangels Nachfristsetzung ausgeschlossen.

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Durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben und hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger 20.341,91 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2017 Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu zahlen. Gleichzeitig hat das Landgericht festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 4.952,19 € erledigt hat und dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs spätestens seit dem 2. Juni 2017 in Annahmeverzug befindet. Das Landgericht hat seine örtliche Zuständigkeit bejaht und einen Anspruch des Klägers – nach Geltendmachung der Nutzungsentschädigung durch die Beklagte und einseitiger Erledigungserklärung des Klägers insoweit – in dem ausgeurteilten Umfang nach der kaufvertragsrechtlichen Gewährleistung angenommen (§§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 323, 346 BGB). Das Fahrzeug sei mit einem Mangel behaftet, der in der nach den Ausführungen des Kraftfahrt-Bundesamts feststehenden fehlenden „Vorschriftsmäßigkeit“ des Fahrzeugs zur Erlangung einer Typgenehmigung wegen der unzulässigen Abschalteinrichtung zum Zeitpunkt der Übergabe bestehe. Dass der Motor die gesetzlich vorgegebenen Abgaswerte nur auf Grund der speziellen Ausgestaltung der Software in der Weise einhalte, dass die Software nur im Prüfstandslauf die Optimierung der Abgaswerte aktiviere, während sie im normalen Straßenbetrieb ausgeschaltet bleibe, und erst durch die vom Kraftfahrzeug-Bundesamt verlangten technischen Eingriffe die „Vorschriftsmäßigkeit“ des Fahrzeugs habe hergestellt werden können, sei, auch wenn die unzulässigen Abschalteinrichtungen auch von anderen Fahrzeugherstellern verwendet würden, kein Zustand, der bei Sachen gleicher Art üblich sei und den der Käufer einer Sache der entsprechenden Art erwarten könne. Die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Kaufvertrag hätten vorgelegen. Eine Frist zur Nacherfüllung sei entbehrlich gewesen, da es sich um einen unbehebbaren Mangel handele. Zwar stehe fest, dass das Software-Update, wie sich aus dem Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 5. September 2016 ergebe, zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits vorgelegen habe. Das Software-Update sei zur Mangelbehebung indes nicht geeignet, da nach seiner Durchführung zumindest ein Mangelverdacht verbleibe, der im Hinblick darauf, dass er nicht ausgeräumt werden könne, einen Mangel begründe. So sei es technisch-physikalisch evident, dass durch die Software weitere Parameter des Fahrzeugs verändert würden. Der Verdacht, dass sich durch das Update die Stickoxidwerte nicht ohne anderweitige Folgen auf Leistung, Verbrauch und Lebensdauer reduzieren ließen, gründe sich nicht zuletzt darauf, dass der Hersteller des Motors die streitgegenständliche Software in den Motoren verbaut habe. Zudem verbleibe immer der Makel des „Abgasskandalautos“. Auch die Neulieferung eines typengleichen Fahrzeugs als zweite Art der Nacherfüllung scheide aus, da diese auf Grund des Umstands, dass alle Fahrzeuge dieses Typs von dem Mangel betroffen seien, unmöglich sei, so dass dahinstehen könne, ob bei einem Gebrauchtwagen wie hier eine Ersatzlieferung überhaupt möglich sei. Der Rücktritt sei auch nicht im Hinblick auf das Vorliegen eines unerheblichen Mangels gemäß § 437 Nr. 2 i.V.m. §§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit eines Fahrzeugs, das ohne die Durchführung von Umrüstungsmaßnahmen von der Stilllegung bedroht sei und bei welchem die Unsicherheit bestehe, welche Auswirkungen die Umrüstungsmaßnahmen auf das Fahrzeug hätten, sei nicht unerheblich. Im Zusammenhang mit dem danach gegebenen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs müsse sich der Kläger die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, die angesichts einer gemäß § 287 ZPO geschätzten Gesamtlaufleistung von Dieselfahrzeugen von 250.000 km und einem Kilometerstand des Fahrzeugs zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung von 77.479 km mit einem Betrag von 6.058,09 € zu bemessen seien. Eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache sei insoweit (nur) in Höhe eines Betrages von 4.952,19 € eingetreten, weil von einer geschätzten Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km statt 300.000 km auszugehen sei. Die Feststellung des Annahmeverzuges sei gemäß § 286 Abs. 1 BGB ab dem 2. Juni 2017 gerechtfertigt, ebenso der Zinsanspruch gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten könnten hingegen nicht erstattet verlangt werden.

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Die Beklagte erstrebt mit der Erstberufung eine vollständige Klageabweisung. Die Beklagte wendet sich zunächst gegen die Annahme des Landgerichts, dass ein Sachmangel vorliege. Ferner rügt sie, dass das Landgericht zu Unrecht von einer Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung ausgegangen sei und einen unbehebbaren Mangel angenommen habe. Dieser könne durch das Software-Update beseitigt werden, ein bloßer Mangelverdacht reiche nicht aus. Soweit in dem erstinstanzlichen Urteil davon ausgegangen werde, dass durch das Update auch andere Parameter des Fahrzeugs verändert würden, könne dies nicht ohne Beweiserhebung festgestellt werden. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass bloße Spekulationen ohne das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte nicht ausreichend seien, die notwendigen Feststellungen zu ersetzen. Vor diesem Hintergrund handele es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei auch nicht wegen eines vermeintlichen Makels (merkantiler Minderwert) entbehrlich gewesen. Auch seien die Ausführungen des Erstgerichts hinsichtlich der Erheblichkeit des Mangels nicht überzeugend. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass eine Stilllegung des Fahrzeugs weder damals noch heute droht(e), jedenfalls wenn das Fahrzeug nachgerüstet werde, ein merkantiler Minderwert nicht zu gewärtigen sei, sie kein Verschulden treffe und die Mängelbeseitigungskosten unerheblich gering seien. Nach Maßgabe dessen sei keine Teilerledigung eingetreten und seien die Nebenforderungen unbegründet.

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Die Beklagte beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 28. November 2018, Az. 12 O 132/17, die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) auszusetzen und dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

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1. Ist Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (VO 715/2007) dahingehend auszulegen, dass eine Ausrüstung eines Fahrzeuges, im Sinne des Art. 1 Abs. 1 der VO Nr. 715/2007, unzulässig ist, wonach das Abgasrückführungsventil, mithin ein Bauteil, welches das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflusst, so konstruiert ist, dass die Abgasrückführungsrate, mithin der Anteil an rückgeführten Abgasen, so geregelt wird, dass es nur zwischen 10 und 32 Grad Celsius und nur unter 1.000 Höhenmetern einen schadstoffarmen Modus gewährleistet und außerhalb dieses Temperaturfensters und in dieser Höhenlage zu einer Erhöhung der NOx-Emissionen über die Grenzwerte der VO 715/2007 kommt ?

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2. Spielt es für die Beurteilung der Frage 1 eine Rolle, ob die in Frage 1 genannte Ausrüstung des Fahrzeuges notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen?

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3. Spielt es für die Beurteilung der Frage 2 eine Rolle, ob der Teil des Motors, welcher vor Beschädigung zu schützen ist, das Abgas-Rückführungsventil ist?

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4. Spielt es für die Beurteilung der Frage 1 eine Rolle, ob die in Frage 1 genannte Ausrüstung des Fahrzeuges bereits bei Herstellung des Fahrzeuges verbaut wurde oder ob die in Frage 1 geschilderte Regelung des Abgas-Rückführungsventils als Nachbesserung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter in das Fahrzeug eingebracht werden soll?

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Der Kläger hat seine Zweitberufung mit Schriftsatz vom 23. Februar 2019 zurückgenommen. Im Übrigen verteidigt er die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. An der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs ändere auch die Durchführung eines Software-Update nichts. Auch sei das Landgericht zu Recht von der Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung ausgegangen. Die Unmöglichkeit der Nachbesserung ergebe sich bereits daraus, dass dem Fahrzeug stets der Makel eines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs anhaften werde und sich im Übrigen ein Software-Update anderweitig nachteilig auswirke. Das Software-Update erzeuge ein sog. Thermofenster, das als weitere neue unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 anzusehen sei. Eine solche Nachbesserung sei auch unzumutbar, weil zum einen ein Mangelverdacht verbleibe und zum anderen wegen der jahrelangen systematischen Irreführung ein nachhaltig zerrüttetes Vertrauensverhältnis zwischen Kunden und Hersteller, was auf die Beziehung des Kunden zum Händler durchschlage, vorliege, wobei die Irreführung aktuell durch Audi gar noch fortgesetzt worden sei. Dass das Kraftfahrt-Bundesamt das Software-Update freigegeben habe, besage nichts, da auch dieses Amt von der Audi AG bereits erfolgreich getäuscht worden sei. Weiterhin könne auch nicht von einer Unerheblichkeit des Mangels im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgegangen werden.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20. November 2019 Bezug genommen.

II.

A.

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Über die Zweitberufung des Klägers war, nachdem dieser sein Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil mit Schriftsatz vom 23. Februar 2019 zurückgenommen hat, nicht mehr zu befinden.

B.

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Die zulässige Erstberufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

Randnummer23