OLG Frankfurt am Main Urteil vom 07.11.2013 – 12 U 157/09

Verfahrensgang

vorgehend LG Darmstadt, 1. Oktober 2009, 9 O 311/00, Urteil

vorgehend OLG Frankfurt, 8. September 2011, 12 U 157/09, Urteil

vorgehend BGH, 22. Januar 2013, VI ZR 263/11, Beschluss

nachgehend BGH, VI ZR 513/13

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 1. Oktober 2009 teilweise abgeändert.

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 20.265,66€ nebst 4% Zinsen hieraus seit dem 24. Februar 2000 zu zahlen.

2.

a)

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zu 1) eine vierteljährlich im Voraus zahlbare Unterhaltsrente in Höhe von 1.932,48 € (644,16 € monatlich) beginnend ab dem 1. Januar 1999 bis zum 1. August 2001 und fortlaufend bis zum 1. Oktober 2004 in Höhe von 1901,79 € (633,93 € monatlich) zu zahlen.

b)

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger zu 2) eine vierteljährlich im Voraus zahlbare Unterhaltsrente in Höhe von 1321,71 € (440,57 € monatlich) beginnend ab dem 1. Januar 1999 bis zum 1. August 2001 und fortlaufend bis zum 1. Oktober 2004 in Höhe von 1297,17 € (432,39 € monatlich) zu zahlen.

3.

Die vorstehenden Zahlungsansprüche bestehen abzüglich vor dem 6. September 1999 gezahlter 77.000 DM (entsprechend 39.169,47 €) sowie abzüglich am 10. Oktober 2012 gezahlter weiterer 69.111,86 €.

4.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die diesen aus Anlass des Unfalltodes ihres Ehemannes und Vaters zukünftig entstehen werden.

5.

Im Übrigen wird die Berufung der Kläger zurückgewiesen.

6.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 24% und die Beklagte 76% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

I.

Die Kläger sind Erben des am ... Juli 1997 bei einem Flugzeugabsturz ums Leben gekommenen A und machen gegen die Beklagte als Erbin des Flugzeugführers ihren Unterhaltsschaden geltend, der durch den Ausfall des unterhaltspflichtigen Vaters und Ehemannes entstanden ist. Die hinter der Beklagten stehende Haftpflichtversicherung hat vorprozessual ohne Verrechnungsbestimmung 77.000,- DM gezahlt. Im Verlaufe des Rechtsstreits erfolgten weitere Zahlungen, und zwar in Höhe von 69.311,86 € im Oktober 2012. Ferner erklärte die Beklagte am 26. September 2013 die Verrechnung vorprozessual gezahlter 77.000 DM auf bezifferte Unterhaltsverpflichtungen.

A hatte im Juni 1997 eine Tätigkeit als Immobilienmakler aufgenommen. Er war gelernter Hotelfachmann und hatte längere Zeit in diesem Bereich gearbeitet und nebenberuflich Versicherungen vertrieben, bevor er sich zwischen Oktober 1992 und Dezember 1994 zum Versicherungsfachmann ausbilden ließ und ab Januar 1995 als selbständiger Versicherungsmakler tätig war. Diese Tätigkeit wollte er durch Immobilienmaklerei ergänzen, wozu auch der Flug nach O1 diente, der zu dem tödlichen Absturz führte.

Die Klägerin zu 1) bezieht eine Witwenrente in Höhe von monatlich 634,89 DM, der Kläger zu 2) erhält eine Halbwaisenrente in Höhe von monatlich 255,12 DM.

Durch Urteil des Senats vom 24. Juni 2004 steht fest, dass der Flugzeugführer den Absturz grob fahrlässig herbeigeführt hat und dem Grunde nach eine unbeschränkte Haftung gemäß § 844 Abs. 1 und Abs. 2 BGB besteht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf dieses Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat daraufhin die ausgefallenen Einkünfte ermittelt und hierzu die Zeugen Z1 und Z2 vernommen, die mit A in geschäftlicher Verbindung standen. Nach deren Angaben gab es keinen Alleinauftrag über die Vermittlung für Herrn A, die Marktlage war schwierig und ein Teil der geplanten Projekte ist nicht durchgeführt worden.

Gemäß Ziffer 3 des Beweisbeschlusses vom für 15. Dezember 2004 hat das Landgericht außerdem Sachverständigengutachten zur betriebswirtschaftlichen Bewertung der voraussichtlichen Einkünfte eingeholt.

Der beauftragte Sachverständige SV1 ist im ersten Gutachten vom 22. März 2006 zu einem Einnahmenschaden in Höhe von 79.945,- DM für 1997 und in Höhe von 61.000,- DM für 1998 gekommen; der Gutachter stellt dazu fest, dass die Beurteilungsgrundlage sehr unsicher ist.

Mit Gutachtenergänzung vom 21. Mai 2006 (Bd. II, Bl. 442, 444) hat der Sachverständige seine Feststellungen aus dem ersten Gutachten wegen fehlerhafter Berücksichtigung von Steueranteilen dahin korrigiert, dass sich die entgangenen Nettoeinnahmen des A für das Jahr 1997 voraussichtlich auf 101.745 DM und für das Jahr 1998 voraussichtlich auf 93.516 DM belaufen hätten.

Mit Beweisbeschluss vom 17. September 2008 hat das Landgericht versucht, die durchschnittlichen Einkünfte von Maklern im streitgegenständlichen Zeitraum in Erfahrung zu bringen. Ergebnis war ein weiteres Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 6. Dezember 2008, wonach die durchschnittlichen Einkünfte von Maklern 1997 bei 56.812,- DM brutto 1998 bei 59.465,- DM brutto lagen. Durch die Auswertung der Unterlagen des Makler-Verbandes X ist der Sachverständige zu dem Ergebnis gekommen, dass für eine erfolgreiche Tätigkeit als Makler das Vermitteln von Mietverträgen und Pachtverträgen sowie Hausverwaltungen wichtig sei, was Herr A nicht beabsichtigte. Die durchschnittlichen Einkünfte der Makler sanken demnach zwischen 1996 und 2002. Die Markt - und Ertragslage war für Berufsanfänger besonders schwierig.

Auf dieser Grundlage hat das Landgericht die Klage durch Urteil vom 1. Oktober 2009 mit der Begründung abgewiesen, Ansprüche gemäß § 844 Abs. 2 BGB könnten wegen der sehr unsicheren Prognose über die voraussichtlichen Einkünfte auch im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO nicht festgestellt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteils Bezug genommen.

Auf die Berufung der Kläger hat der Senat durch Urteil vom 8. September 2011 das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und den Klägern fortlaufende Unterhaltsrenten, Rückstände hieraus sowie ihren Feststellungsantrag zugesprochen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger vom 10. Oktober 2011 hat der BGH das Urteil des Senats vom 8. September 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung hierher zurückverwiesen. Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, bei der Berechnung sei eine Korrektur des Gutachtens durch den Sachverständigen vom 21. Mai 2006 (Bd. II, Bl. 442, 444) hinsichtlich der Steueranteile bei der Berechnung der Nettoeinkünfte übersehen worden. Nach den Ausführungen des BGH belaufen sich die entgangenen Nettoeinnahmen des A für das Jahr 1997 auf 101.745 DM und für das Jahr 1998 auf 93.516 DM. Ferner habe das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH die fixen Kosten im Haushalt des A nach einem besonderen Verteilungsmaßstab umzulegen seien. Dem Antrag der Nichtzulassungsbeschwerde auf abschließende Entscheidung in der Sache wegen unstreitiger Fixkosten hat der BGH nicht entsprochen.

Mit ihrer Berufung machen die Kläger nach wie vor geltend, das Landgericht habe entgegen der Rechtsprechung des BGH die Anforderungen an die Darlegung und den Nachweis des entgangenen Unterhalts überspannt und sei davon ausgegangen, dass A nie wieder etwas verdient hätte. Insoweit wird auf den Schriftsatz vom 5. November 2009 verwiesen.

Im zweiten Berufungsverfahren haben die Kläger ergänzend zu den Fixkosten vorgetragen und behauptet, es seien solche in Höhe von mindestens 3037,73 € angefallen (Schriftsatz vom 3. Juli 2013, Bl. 742 ff.). Die Familie habe in einer Eigentumswohnung einer Größe von 70 m² gelebt, wofür die Klägerin in die Fixkosten auf der Grundlage des Mietspiegels der Stadt O2 aus dem Jahr 2013 pro Quadratmeter 17,93 DM einstellt. Darüber hinaus haben sie die Fixkostenaufstellung aus der Klageforderung teilweise wiederholt und erstmals behauptet, es müsste eine Rücklage für die Ersatzbeschaffung technischer Geräte gebildet werden.

Die Kläger haben zunächst beantragt, das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 1. Oktober 2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Kläger 24.921,60 € zuzüglich 4% Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. eine vierteljährliche Unterhaltsrente in Höhe von 2.081,12 € monatlich für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 1. Oktober 2004 an die Klägerin 1) zu zahlen sowie

3. eine vierteljährliche Unterhaltsrente in Höhe von 1.187,24 € monatlich für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 1. Oktober 2004 an den Kläger zu 2) zu zahlen.

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die diesen aus Anlass des Unfalltodes ihres Ehemanns und Vaters zukünftig entstehen werden.

In Höhe vorprozessual gezahlter 77.000 DM sowie am 10. Oktober 2012 gezahlter weiterer 69.311,86 € haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung im Übrigen zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, dass es für eine ausreichend zuverlässige Prognose über das voraussichtliche Einkommen des A und damit zugleich für den entgangenen Unterhaltsanspruch der Kläger ungeachtet der umfangreichen Ermittlungen durch das Landgericht an einer hinreichend sicheren Tatsachengrundlage fehle. Insoweit wird auf den Schriftsatz vom 13. April 2010 Bezug genommen.

Ferner hat die Beklagte den Vortrag der Kläger zur Familienwohnung bestritten. Über ihre Mitteilung im Termin vom 26. September 2013 hinaus habe die Beklagte am 10.10.2012 nicht nur 69.311,86 €, sondern 69.410,21 € sowie am 30.10.2012 weitere 4,73 € bezahlt. Auf den Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 wird verwiesen.

Der Senat hat die Klägerin am 16. Mai 2013 zunächst auf die Unzulänglichkeit ihres bisherigen Vortrages zu den Fixkosten hingewiesen und sie im Anschluss an die Ergänzung durch den Schriftsatz vom 3. Juli 2013 dazu in der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2013 persönlich angehört. Hinsichtlich der Hinweise und des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Sitzungsniederschriften verwiesen (Bl. 724, 771 ff.).

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist teilweise begründet.

1.

Die Zahlungsansprüche der Kläger bestehen gemäß § 844 Abs. 2 BGB gemäß Urteil des Senats vom 24. Juni 2004, mit dem der Senat das erste Urteil des Landgerichts in dieser Sache vom 22. Januar 2003 aufgehoben und die Sache zurückverwiesen hat. Das erste Berufungsurteil hat die Rechtsgrundlage der Haftung eindeutig im Sinne der Kläger geklärt. Hierauf wird verwiesen.

a)

Das Landgericht hat § 844 Abs. 2 BGB unrichtig angewendet und die hierzu ergangene Rechtsprechung des BGH zur Ermittlung des Erwerbsschadens gemäß der §§ 287 ZPO, 252 BGB nicht hinreichend beachtet.

b)

Für die Bemessung des entgangenen Unterhaltsanspruchs der Kläger ist demnach zunächst das voraussichtliche Einkommen des A festzustellen, um hieraus den nach familienrechtlichen Regeln begründeten Unterhaltsanspruch errechnen zu können; geldwerte Vorteile, die im Zusammenhang mit dem Tod des Vaters eingetreten sind, insbesondere Rentenansprüche, sind dabei anzurechnen. Grundlage hierfür ist eine Prognoseentscheidung, die nach ständiger Rechtsprechung unter erleichterten Anforderungen steht.

Die Höhe des Schadensersatzanspruchs ist unter Berücksichtigung der durch die §§ 287 Abs. 1 ZPO, 252 S. 2 BGB gewährten Erleichterungen festzustellen. Nach der Rechtsprechung dürfen dabei zwar im Allgemeinen für die schwierige Darlegung der hypothetischen Entwicklung des Geschäftsbetriebs eines Selbstständigen keine zu strengen Maßstäbe angelegt werden. Für die Schätzung des Erwerbsschadens müssen aber hinreichende Anknüpfungstatsachen dargelegt werden. Es bedarf grundsätzlich der Darlegung konkreter Anhaltspunkte für die Schadensermittlung, um eine ausreichende Grundlage für die sachlich-rechtliche Wahrscheinlichkeitsprognose des § 252 BGB und in der Folge für eine gerichtliche Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu haben. Auch die erleichterte Schadensberechnung nach § 252 S. 2 BGB in Verbindung mit § 287 Abs. 1 ZPO lässt eine völlig abstrakte Berechnung eines Erwerbsschadens nicht zu

(BGH vom 23. Februar 2010, VI ZR 331/08, NJW 2010, 1532, juris RN 13).

Darüber hinaus sind für besondere Konstellationen Differenzierungen entwickelt worden.

Die Anforderungen an die Prognose dürfen insbesondere dort nicht zu hoch sein, wo der Geschädigte noch in der Ausbildung oder am Anfang einer beruflichen Entwicklung stand und nur wenige konkrete Anhaltspunkte dazu liefern kann, wie sich sein Erwerbsleben voraussichtlich gestaltet hätte. Es darf dabei nicht außer acht gelassen werden, dass es in der Verantwortlichkeit des Schädigers liegt, dass der Geschädigte in einem so frühen Zeitpunkt seiner beruflichen Entwicklung aus der Bahn geworfen wurde, woraus sich erst die besondere Schwierigkeit ergibt, nun eine Prognose über deren Verlauf anzustellen. In derartigen Fällen darf sich der Tatrichter seiner Aufgabe, auf der Grundlage der §§ 252 BGB und 287 ZPO eine Schadensermittlung vorzunehmen, nicht vorschnell unter Hinweis auf die Unsicherheit möglicher Prognosen entziehen.

(BGH vom 17. Februar 1998, VI ZR 342/96, NJW 1998, 1633, juris RN 23)

Soweit sich keine Anhaltspunkte ergeben, die überwiegend für einen Erfolg oder einen Misserfolg sprechen, liegt es nahe, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge von einem voraussichtlich durchschnittlichen Erfolg des Geschädigten in seiner Tätigkeit auszugehen und auf dieser Grundlage die weitere Prognose der entgangenen Einnahmen anzustellen und den Schaden gemäß § 287 ZPO zu schätzen; verbleibenden Risiken kann durch gewisse Abschläge Rechnung getragen werden

(BGH vom 9. November 2010, VI ZR 300/08, NJW 2011, 1146, zitiert nach juris RN 18).

Bei der Ermittlung eines Erwerbsschadens eines am Anfang seiner Selbstständigkeit stehenden Geschädigten muss bei der nach § 252 BGB anzustellenden Prognose bei einem jugendlichen Menschen in der Regel angenommen werden, dass er auf Dauer die ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten für eine Gewinn bringende Erwerbstätigkeit nutzen werde. Wenn ein im Unfallzeitpunkt … -jähriger Kläger den zu zahlenden Unterhalt für sich und seine Familie durch eine selbständige unternehmerische Tätigkeit verdiente, dann deutet dies stark darauf hin, dass er seine Fähigkeiten auch weiterhin für eine Erwerbstätigkeit eingesetzt hätte. Bei der hypothetischen Bemessung verbleibende Risiken können gegebenenfalls durch gewisse Abschläge abgefangen werden

(BGH vom 3. März 1998, VI ZR 385/96, NJW 1998, 1634, zitiert nach juris RN 20).

Stehen bei wechselhaftem beruflichem Werdegang eines Verletzten vor dem Unfall Umstände fest, aus denen sich ergibt, dass der Geschädigte sich eine berufliche Existenz aufgebaut hat, so ist unter Zugrundelegung der Beweiserleichterung nach § 252 S. 2 BGB und § 287 ZPO in der Regel davon auszugehen, dass der Geschädigte ohne das Schadensereignis aus dieser beruflichen Tätigkeit Einkommen erzielt haben würde.

(Urteil vom 24. Januar 1995, VI ZR 354/93, NJW 1995,2227, zitiert nach juris Rn 21 u. 23)

Die Beweiserleichterungen gemäß der §§ 252 BGB, 287 ZPO gelten auch für Selbständige wie für solche Personen, die zum Unfallzeitpunkt nicht in einem festen Arbeitsverhältnis standen, sich ihren Lebensunterhalt vielmehr in wechselnden, auch vorübergehenden Beschäftigungsverhältnissen zu sichern suchten oder in Bemühungen um eine Weiterbildung befanden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es bei einem Verletzten, der in der Zeit vor dem Unfall zwar keine kontinuierliche Berufstätigkeit aufzuweisen, jedoch immer wieder Arbeit gefunden hatte, aus der er seinen Lebensbedarf zu bestreiten vermochte, durchaus nahe liegt, dass er ohne das Schadensereignis in absehbarer Zeit Arbeit aufgenommen hätte, selbst wenn er im Unfallzeitpunkt ohne sichere Beschäftigung war

(BGH vom 17. Januar 1995, VI ZR 62/94, NJW 1995, 1023, zitiert nach juris RN 17, 18).

c)

Unter Berücksichtigung dieser Auslegung, die § 844 Abs. 2 BGB in der Rechtsprechung erfahren hat und auf der Grundlage der im Rechtsstreit festgestellten Tatsachen war es möglich und geboten, den infolge des Unfalls entgangenen Unterhaltsanspruch der Kläger zu ermitteln. Die festgestellten Tatsachen lassen einen ausreichend sicheren Schluss darauf zu, dass Herr A mit den zu erwartenden Einkünften aus seiner selbständigen Tätigkeit einen dauerhaften und wesentlichen Beitrag zum Familieneinkommen geleistet hätte. Denn er war durchgängig berufstätig, bildete sich fort und hatte mit Erfolg eine selbständige Tätigkeit aufgenommen, die kurz vor dem Unfall inhaltlich auszubauen er konkrete, Erfolg versprechende Schritte unternommen hatte.

Insoweit hält der Senat trotz der wiederholten Angriffe der Beklagten an den Ausführungen im Urteil vom 8. September 2011 fest.

Dabei wurde berücksichtigt, dass A zum Unfallzeitpunkt erst … Jahre alt war. Er hatte eine Ausbildung zum Hotelfachmann absolviert, mehrere Jahre unselbständig in diesem Bereich gearbeitet und hierdurch erheblich zum Familieneinkommen beigetragen.

Anschließend hatte er zwischen Oktober 1992 und Ende Dezember 1994 erfolgreich Vertriebserfahrung bei der B Versicherung gesammelt, wie sich aus dem Zeugnis vom 31. Dezember 1994 ergibt. Mit einem Einkommen hieraus für 1994 in Höhe von 44.060,- DM brutto, 29.574,- DM netto (Anlage 1.0 zum Gutachten vom 22. März 2006), hatte er erheblich zum Familieneinkommen beigetragen.

Danach nahm er ab Januar 1995 eine selbständige Tätigkeit als Versicherungsmakler auf. Ferner war er ab Juli 1997 als selbständiger Immobilienmakler tätig. Insoweit hat die Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2 durch das Landgericht ergeben, dass Herr A eine größere Zahl konkreter Vermittlungsaufträge hatte und in O1 weitere konkrete Projekte akquirieren wollte, als er als Insasse tödlich abstürzte.

Dass es für 1995 und 1996 noch keine Steuerveranlagung für die selbständige Tätigkeit gab, spricht nicht gegen eine erfolgreiche Maklertätigkeit des A; die Frist zur Abgabe der Steuererklärungen war zum Zeitpunkt des Unfalltodes noch nicht abgelaufen.

Die Annahme der Beklagten, der das Landgericht gefolgt ist, der Verstorbene hätte voraussichtlich nicht in feststellbarer Weise zum Familieneinkommen beigetragen, wird zur Überzeugung des Berufungsgerichts hinreichend sicher durch seinen bisherigen beruflichen Werdegang, seine konkretisierte Selbstständigkeit und die dort erkennbar gewordene Entwicklung widerlegt.

d)

Die Entscheidung zur Höhe der zu erwartenden Einkünfte beruht auf den nachfolgenden Erwägungen.

Die ermittelten Durchschnittseinkommen von Maklern weisen im fraglichen Zeitraum nach den Feststellungen des Sachverständigen im Gutachten vom 6. Dezember 2008 erhebliche Erträge vor Steuern zwischen 56.800,- DM (1997) und 59.500,- DM (1998) jährlich auf. Dies spricht für eine in diesem Tätigkeitssektor zum damaligen Zeitpunkt aussichtsreiche Marktsituation. Die für A individuell durch die Gutachten ermittelten voraussichtlichen Erträge lagen sogar noch deutlich höher.

Andererseits sind die durchschnittlichen Einkünfte der Makler nach den Feststellungen des Sachverständigen zwischen 1996 und 2002 abgesunken. Dieser Umstand hat den Sachverständigen nachvollziehbar veranlasst, einem Abschlag bei der individuellen Einkommensermittlung vorzunehmen. Dasselbe gilt für die Tatsache, dass Herr A nur geringe Berufserfahrung als Immobilienmakler besaß; da er jedoch beträchtliche Erfahrung als Versicherungsmakler hatte, waren die Abschläge geringer zu bewerten als bei einem erstmals mit Maklertätigkeit befassten Selbständigen. Einen weiteren Abschlag hat der Sachverständige zu Recht vorgenommen, weil nach seinen Feststellungen für eine erfolgreiche Tätigkeit als Makler das Vermitteln von Mietverträgen und Pachtverträgen sowie Hausverwaltungen als Stammgeschäft von Bedeutung ist, was Herr A nicht beabsichtigte.

Darüber hinaus hat der Senat – in vorsichtigem Abgleich mit der konkret prognostischen Ertragsermittlung durch den Sachverständigen – mit einem Abschlag berücksichtigt, dass die Markt- und Ertragslage für Berufsanfänger nach den Feststellungen des Sachverständigen besonders schwierig war.

Die Korrektur des Sachverständigengutachtens zur Höhe der voraussichtlichen Einkünfte des A vom 22. März 2006 durch die Stellungnahme des Sachverständigen vom 21. Mai 2006 ist bei der Entscheidung des Senats vom 8. September 2011 versehentlich unberücksichtigt geblieben, weil der Sachverständige kein Ergänzungsgutachten gefertigt hat, sondern eine kurze Stellungnahme zu den Akten genommen wurde (Bd. II, Bl. 442, 444).

Unter Berücksichtigung dieser ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen geht der Senat nunmehr auf der Grundlage der Entscheidung des BGH davon aus, dass die voraussichtlichen Einkünfte des A mit 101.745 DM netto für 1997 und 93.516 DM netto für 1998 angenommen werden können. Dies entnimmt der Senat der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen vom 21. Mai 2006 in der beigefügten Tabelle mit diesen Werten (letzte Zeile unten rechts).

Daraus folgt, dass der Ausgangspunkt der Berechnung in dem Urteil vom 8. September 2011 zu niedrig gewählt war. Der Senat hat damals mit eingehender Begründung einen Abschlag wegen fortbestehender Unsicherheiten in Höhe von 20 % vorgenommen (BU Seite 11), den die Nichtzulassungsbeschwerde hingenommen und der BGH nicht beanstandet hat. Hieran hält der Senat aus den Gründen seiner damaligen Entscheidung fest. Denn trotz der umfangreichen Begutachtung bestehend Unsicherheiten über die weitere Einkommensentwicklung des Verstorbenen. Dem trägt der Senat durch einen Abschlag in Höhe von 20% Rechnung.

Auf dieser Grundlage beträgt der monatliche Erwerbsschaden (zunächst ohne Berücksichtigung von Fixkosten) für das Jahr 1997 (101.745 DM abzüglich 20 % geteilt durch 12) 6783 DM, für das Jahr 1998 (93.516 DM abzüglich 20 % geteilt durch 12) 6234,40 DM.

In der weiteren Berechnung ist der Erwerbsschaden zu 35 % für die Klägerin zu 1) als Ehefrau und zu 20 % für den Kläger zu 2) als Abkömmling zu verteilen (OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 1699) und es sind die jeweils erhaltenen, im Betrag unstreitigen Witwen- und Waisenrenten abzuziehen.

e)

Die fixen Kosten der Haushaltsführung bedürfen nach der Rechtsprechung des BGH zu § 844 Abs. 2 BGB besonderer Berücksichtigung. Unter fixen Kosten sind jene Ausgaben zu verstehen, die weitgehend unabhängig vom Wegfall eines Familienmitglieds als feste Kosten des Haushalts weiterlaufen und deren Finanzierung der Getötete familienrechtlich geschuldet hätte (BGH vom 5. Juni 2012, VI ZR 122/11, NJW 2012,2887 zit. nach Juris Rn. 7 m.w.N. der st. Rspr.).

Als Fixkosten anzuerkennen sind nur tatsächliche Aufwendungen, nach konkretem Vortrag, keine rein statistisch erfassten Werte (BGHZ 137, 237; OLG Brandenburg NZV 2001, 213 ; OLG München NJW-RR 2001, 1298). Ein fiktiver Mietwert gehört nicht zu den Fixkosten, wenn die Familie in einer abbezahlten Immobilie lebt (BGHZ 137, 237 juris Rn. 13). Zins und Tilgung für eine Eigentumswohnung kann allenfalls angesetzt werden, wenn die Unterhaltung einer Eigentumswohnung unterhaltsrechtlich geschuldet war und wenn die Kosten nicht höher lagen als eine vergleichbare Mietbelastung (OLG München a.a.O.).

In der Kasuistik sind ferner insbesondere Versicherungsbeiträge umstritten. Die Lebensversicherungsbeiträge für den A sind nicht, Versicherungsbeiträge für die Hinterbliebenen nur bei unzureichender gesetzlicher Absicherung ersatzfähig (vgl. BGH a.a.O Rn. 10) und allgemeine Versicherungsbeiträge nur bei Vortrag, weshalb der Getötete diese unterhaltsrechtlich hätte leisten müssen (vgl. BGH a.a.O. Rn. 8).

Diesen Anforderungen werden die Aufstellung zur Klageschrift (Bl. 15) und die Ergänzung auf die Hinweise des Senats nur teilweise gerecht, das gilt insbesondere für den Vortrag im Schriftsatz vom 3. Juli 2013.

Die Kosten einer eigenen Mietwohnung haben die Kläger nach wie vor nicht vorgetragen, sondern nur einen nach dem Unfall gemeinsam mit einem Dritten - ihrem Vater - abgeschlossenen Mietvertrag an einem anderen Wohnort (Umzug September 1997 von O2 nach O3, neue Miete 1250 DM zzgl. 250 DM NK-Vorauszahlung, Bl. 21 ff). Der Senat hat bereits am 23. Mai 2013 darauf hingewiesen, dass dies als Vortrag zu den Fixkosten der Familienwohnung nicht ausreicht.

Dasselbe gilt für den neuen, von der Beklagten bestrittenen Vortrag der Kläger, wonach die Familie zum Zeitpunkt des Unfalls in einer im Alleineigentum der Klägerin stehenden Eigentumswohnung von 70 m² Größe gewohnt habe. Vortrag zu den Lasten dieser Eigentumswohnung ist von der Klägerin ebenso wenig gehalten wie Vortrag zur unterhaltsrechtlichen Verpflichtung des Verstorbenen, der Familie eine Eigentumswohnung zu finanzieren. Im Gegenteil lässt der Vortrag der Klägerin, sie sei Alleineigentümerin gewesen, gerade keine umgesetzte unterhaltsrechtliche Verpflichtung des Verstorbenen erkennen, für die Familie eine Eigentumswohnung zu erwerben und zu finanzieren. Da die Familie nach dem Klagevortrag in einer Eigentumswohnung gewohnt hat, ist kein (fiktiver) Mietwert im Rahmen der Fixkosten anzusetzen. Der von den Klägern vorgetragene statistische Wert aus dem Mietspiegel O2 2013 ist daher aus Rechtsgründen unbeachtlich. Für eine Schätzung von Mietkosten gemäß § 287 ZPO fehlt es an der grundlegenden notwendigen Feststellung gemäß § 286 ZPO, dass die Familie überhaupt in einer Mietwohnung gelebt hat. Die Lasten einer Eigentumswohnung haben die Kläger auch nicht als vergleichende Bezugsgröße vorgetragen.

Hinsichtlich der Unfallversicherung und der Haftpflichtversicherung geht der Senat angesichts der Üblichkeit im Rahmen des Haushaltszuschnittes von einer unterhaltsrechtlichen Verpflichtung des A aus, nicht allerdings hinsichtlich eines Beitrages für den Mieterschutzverein, da die Familie im Eigentum wohnte.

Zu den Lebensversicherungen und der Rentenversicherung ist aus dem Klagevortrag trotz der Hinweise des Senats nicht erkennbar, für wen diese bestehen. Sie waren daher nicht bei den Fixkosten zu berücksichtigen.

Variable Ausgaben wie Benzin, Telefon, Lebensmittel und Rücklagen für Urlaub scheiden von vornherein als fixe Kosten aus der Aufstellung der Kläger aus.

Von den Telefonkosten nur gehört nur die Grundgebühr zu den Fixkosten (OLGR Celle 2007, 465; OLG Brandenburg NZV 2001, 213 ), nicht die Verbindungskosten. Insoweit hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26. September 2013 angegeben, bis zu dem Unfallereignis sei aus beruflichen Gründen ihres Ehemanns sehr viel telefoniert worden. Somit sind aus dem Klagevortrag zu den Telefonkosten nur 30 DM mtl. nachgewiesen (damalige Grundgebühr nach § 287 ZPO).

Die im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Senat am 16. Mai 2013 neu vorgetragenen Beträge für Rücklagen (Pos. 2.b) 1.-29. gemäß Schriftsatz vom 3.7.2013 sind für die Fixkosten nicht zu berücksichtigen, weil die Beklagte die Bildung solcher Rücklagen bestritten und ausgeführt hat, es handele sich um fiktive Kosten. Dass die Klägerin und ihr Ehemann dafür in der Zeit vor dem Unfallereignis Rücklagen gebildet haben, glaubt der Senat der in der Sitzung vom 26. September 2013 hierzu persönlich angehörten Klägerin nicht, weil ihre Angaben sehr allgemein und durch nichts belegt sind. Als abstrakte Ersatzforderung sind sie nicht Teil der anzuerkennenden Fixkosten (vgl. Pardey, Personenschäden Rn. 3089 Fn.129).

Dagegen verbleiben aus dem Klagevortrag als feststellbare fixe Kosten die Rundfunkgebühren (28 DM monatlich) und der Beitrag für den Kindergarten (80 DM) für den 1995 geborenen Kläger zu 2), letzteres nur befristet bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres bzw. seiner Einschulung (August 2001). Die Kraftfahrzeugkosten sind ausreichend glaubhaft gemacht.

Damit sind die Fixkosten in erheblich geringerem Umfang schlüssig und nachgewiesen als die Klägerin dies mit zuletzt 3037,73 DM angesetzt hat. Bei seiner Beweiswürdigung hat der Senat berücksichtigt, dass sich die Kläger infolge Zeitablaufs in Beweisschwierigkeiten befinden und deshalb gem. § 287 ZPO einen großzügigen Maßstab hinsichtlich Nebenkosten, Strom, Kindergarten und Kraftfahrzeug angelegt. Überwiegend ist der Fixkostenvortrag der Kläger allerdings - wie dargelegt - trotz der Hinweise des Senats bereits unschlüssig und insoweit nicht beweisbedürftig.

Der Vortrag der Kläger zu den Fixkosten ist schlüssig und nachgewiesen, soweit er der nachstehenden Tabelle zu entnehmen ist:

Wohnkosten

NK

Strom

Telefon

GEZ

UnfallVers.K2

HaftpflichtVers

Kindergarten

Kfz-Vers

37,5

Kfz-Steuer

17,58

RS-Vers

30,42

Summe:

596,5

Die Summe der feststellbaren Fixkosten beträgt demnach 596,50 DM .

f)

Daraus ergibt sich folgende Berechnung:

Das sachverständig für 1997 festgestellte Einkommen von 6783 DM monatlich ist um 20 % zu reduzieren (siehe oben) und betrug somit berücksichtigungsfähige 5426,40 DM monatlich netto. Hiervon sind die vom Senat ermittelten Fixkosten in Höhe von 596,50 DM abzusetzen, was ein verteilbares Einkommen des Verstorbenen in Höhe von 4829,90 DM monatlich ergibt.

Davon steht der Klägerin zu 1) ein Anteil in Höhe von 0,35, entsprechend 1690,47 DM zuzüglich drei Fünftel der Fixkosten (357,90 DM) zu, was abzüglich der Witwenrente (634,89 DM) eine Schadensersatzrente von 1413,48 DM, entsprechend 722,70 € monatlich ergibt.

Dem Kläger zu 2) steht aus dem verteilbaren Einkommen von 4829,90 DM ein Anteil in Höhe von 0,20, entsprechend 965,98 DM, zuzüglich zwei Fünftel der Fixkosten (238,60 DM) zu, was abzüglich der Waisenrente (255,12 DM) eine Schadensersatzrente von 949,46 DM, entsprechend 485,45 € monatlich ergibt.

Für die Jahre ab 1998 ergibt sich eine abweichende Berechnung, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen voraussichtlich nur 6234,40 DM Einkommen statt 6783 DM erzielt worden wäre:

Das sachverständig für diesen Zeitraum festgestellte Einkommen von 6234,40 DM monatlich ist um 20 % zu reduzieren (siehe oben) und betrug somit berücksichtigungsfähige 4987,52 DM monatlich netto. Hiervon sind die vom Senat ermittelten Fixkosten in Höhe von 596,50 € abzusetzen, was ein verteilbares Einkommen des Verstorbenen ab 1998 in Höhe von 4391,02 DM monatlich ergibt.

Davon steht der Klägerin zu 1) ein Anteil in Höhe von 0,35, entsprechend 1536,86 DM zuzüglich drei Fünftel der Fixkosten (357,90 DM) zu, was abzüglich der Witwenrente (634,89 DM) eine Schadensersatzrente von 1259,87 DM, entsprechend 644,16 € monatlich ergibt.

Dem Kläger zu 2) steht aus dem ab 1998 verteilbaren Einkommen von 4391,02 DM ein Anteil in Höhe von 0,20, entsprechend 878,20 DM, zuzüglich zwei Fünftel der Fixkosten (238,60 DM) zu, was abzüglich der Waisenrente (255,12 DM) eine Schadensersatzrente von 861,68 DM, entsprechend 440,57 € monatlich ergibt.

Ab 6. Lebensjahr des Klägers zu 2) (* ...1995), entfällt zudem der Kindergartenbeitrag aus den Fixkosten. Dadurch reduziert sich die Rente nach dem vorstehenden Berechnungsschema für die Klägerin zu 1) ab dem 1.8.2001 auf 633,93 € und für den Kläger zu 2) auf 432,39 €.

Die Mehrforderungen der Berufung waren abzuweisen, weil die Kläger trotz des Ergebnisses der Begutachtung von nicht nachweisbaren, wesentlich höheren hypothetischen Einnahmen des verstorbenen Ehemannes ausgehen und trotz der Hinweise durch den Senat weithin unzutreffende Annahmen zu den Fixkosten zu Grunde legen.

g)

Demzufolge beläuft sich der rückständige Unterhaltsschaden für die Klägerin zu 1)

für den Zeitraum von 6 Monaten zwischen Juli 1997 und Dezember 1997 auf 4336,20 € (6 x 722,70 €), für das Jahr 1998 auf 7729,92 € (12 x 644,16 €).

Der rückständige Unterhaltsschaden für den Kläger zu 2) berechnet sich für den Zeitraum von 6 Monaten zwischen Juli 1997 und Dezember 1997 auf 2912,70 € (6 x 485,45 €), für das Jahr 1998 auf 5286,84 € (12 x 440,57 €).

Der rückständige Unterhaltsschaden für beide Kläger beträgt insgesamt 20.265,66 €.

2.

Die laufende Rente vierteljährlich ab dem 1. Januar 1999 beträgt

aa)

für die Klägerin zu 1) 1932,48 €

bb)

für den Kläger zu 2) 1321,71 €.

Mit Wirkung vom 1. August 2001 beträgt die laufende vierteljährliche Rente für die Klägerin zu 1) 1901,79 €, für den Kläger zu 2) 1297,17 €.

Für eine darüber hinausgehende Dynamisierung der Renten war kein Raum. Die Darlegungs- und Beweislast für Erhöhungen liegt bei den Geschädigten (vergleiche Küppersbusch 10. Auflage RN 51). Hierzu ist kein Vortrag gehalten. Ein pauschalierter Dynamisierungszuschlag widerspricht dem System der konkreten Schadensprognose (vergleiche OLG Nürnberg, NZV 2008, 349 ).

3.

Auf die Rentenansprüche der Kläger hat die Beklagte feststellbar 77.000 DM, entsprechend 39.169,47 € vorprozessual und weitere 69.311,86 €, mithin insgesamt 108.681,33 € gezahlt. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 geringfügig höhere Zahlungen behauptet hat, fehlt es dafür bislang an geeigneten Nachweisen. Aufgrund der nachgewiesenen Zahlungen und infolge der übereinstimmenden teilweisen Erledigungserklärung der Parteien vom 26. September 2013 sind diese Leistungen mit den geschuldeten Renten zu verrechnen (Ziffer 3 des Urteilsausspruchs).

Hinsichtlich des erledigten Teils des Rechtsstreits hat die Beklagte die Kosten zu tragen, weil sie ohne die Erledigungserklärung voraussichtlich auch insoweit unterlegen gewesen wäre.

4.

Der Feststellungsantrag ist gemäß der §§ 256 ZPO, 844 Abs. 2 BGB zulässig und begründet, weil die weitere Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist.

5.

Der Zinsanspruch der Kläger ist aus den §§ 288, 291 BGB a.F. begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91a, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.