OLG Frankfurt am Main Urteil vom 06.10.2010 – 4 U 291/09

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichtes Frankfurt am Main - 17. Zivilkammer - vom 24.11.2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

A)

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die von ihr als Berufshaftpflichtversicherer des Notars N1 nach dessen rechtskräftiger Verurteilung gemäß § 19 a Abs. 2 S. 2 BNotO erbrachten Zahlungen sowie entstandene Aufwendungen ( Zinsen und Kosten der Prozessführung ) aus dem Deckungsprozess zu erstatten.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichtes Frankfurt am Main vom 24.11.2009 Bezug genommen. Dieser ist wie folgt zu ergänzen:

In den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (nachfolgend: AVB) des zwischen der Beklagten und der X-AG geschlossenen Vertrauensschadenversicherungsvertrages ist unter § 4 Nr. 3 vereinbart, dass für Schäden die mittelbar entstehen, wie entgangener Gewinn oder Zinsverlust, eine Versicherungsleistung ausgeschlossen ist. Wegen des näheren Inhaltes der Versicherungsbedingungen wird auf Blatt 55-59 der Akte Bezug genommen.

Die Klägerin hatte als Beklagte in dem von der geschädigten Bank und dem Notar vor dem Landgericht Köln geführten Deckungsprozess (Az.:…) der hiesigen Beklagten mit Schriftsatz vom 25.10.2007 den Streit verkündet.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Feststellung der Teilerledigung scheitere, so das Landgericht zur Begründung, weil die gegen die Beklagte unmittelbar auf Zahlung gerichteten Anträge von Anbeginn an unbegründet gewesen seien. Die Beklagte sei gemäß § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO lediglich verpflichtet, Versicherungsverträge zur Ergänzung der Berufshaftpflichtversicherung ihrer Mitglieder nach § 19 a BNotO abzuschließen, um auch vorsätzliche Handlungen, die durch die Berufshaftpflichtversicherung nicht gedeckt seien, hinsichtlich der Vermögensschäden der Geschädigten abzusichern. Zahlungsansprüche der Klägerin als Berufshaftpflichtversicherer unmittelbar gegen die beklagte Notarkammer seien daraus nicht herzuleiten.

Die von der Klägerin weiter verfolgten Ansprüche auf Erstattung von aufgelaufenen Zinsen sowie der ihr entstandenen Prozesskosten aus dem Deckungsprozess vor dem Landgericht Köln, AZ.: 20 O 390/07, seien ebenfalls unbegründet. In den AVB der Vertrauensschadenversicherung der Beklagten sei die Einstandspflicht für mittelbare Schäden wie Zinsen und Prozesskosten ausgeschlossen. Die Beklagte sei nicht zum Abschluss einer auch diese Schäden abdeckenden Versicherung verpflichtet. Weder stelle § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO eine derartige Verpflichtungsnorm dar, noch lasse sich aus dem Zweck der Vertrauensschadenversicherung eine solche Verpflichtung herleiten; der Zweck wäre nur dann gefährdet, wenn unmittelbare Schäden nicht gedeckt wären.

Aus den dargelegten Gründen könne auch dem hilfsweise gestellten Antrag, die Beklagte zu verpflichten, Ansprüche gegen den Vertrauensschadensversicherer – soweit nicht bereits erledigt - einzuziehen und den Versicherungserlös an sie auszukehren, nicht stattgegeben werden.

Gegen diese ihr am 27.11.2009 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der am 17.12. 2009 eingelegten und am 26.01.2010 begründeten Berufung mit der sie die folgenden zuletzt gestellten erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt:

1. Es wird festgestellt, dass der Klageantrag in Höhe von 42.809,71 € erledigt ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 42.809,71 € vom 16.09.2007 bis 13.08.2009 sowie weitere 7123,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18.09.2008 aus 4202,45 € und seit 25.09.2008 aus 2921,45 € zu bezahlen.

3. Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, ihre Entschädigungsansprüche gegen X-AG aus dem Versicherungsfall des vormaligen Notars N1 gem. Urteil des Landgerichts Limburg, AZ: 4 O 258/06, vom 12.01.2007 treuhänderisch für die Klägerin einzuziehen und an die Klägerin auszukehren, soweit diese Ansprüche nicht bereits erledigt sind.

Die Klägerin rügt, das Landgericht habe die selbständige Bedeutung des § 19 a Abs. 2 S. 4 BNotO als Aufwendungsersatzanspruch verkannt. Zu den Verpflichteten gemäß § 19 a Abs. 2 S. 4 BNotO zähle auch die Notarkammer mit der ihr obliegenden Pflicht zur Einziehung der Versicherungsleistung in der Vertrauensschadensversicherung. Unterbleibe die Einziehung und werde der Berufshaftpflichtversicherer deshalb - wie vorliegend - auf Vorleistung in Anspruch genommen, habe er gegen die Notarkammer den genannten Aufwendungsersatzanspruch. Eine Differenzierung zwischen der beklagten Notarkammer und dem Vertrauensschadensversicherer sei nach dem Wortlaut der Norm und auch der Organisation der Vertrauensschadensseite nicht gerechtfertigt. Beide hafteten als Gesamtschuldner auf Aufwendungsersatz gemäß § 19 a Abs. 2 S. 4 BNotO.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Form des Verschuldens des haftpflichtigen Notars offen gelassen. Die Einstandspflicht der Vertrauensschadensseite wegen wissentlicher Pflichtverletzung des Notars sei durch Urteil des Landgerichts Köln vom 19.09.2008, Az: 20 O 390/07, im Deckungsprozess mit der infolge der Streitverkündung verbundenen Bindungswirkung für und gegen die Beklagte geklärt worden.

Von einem sofortigen Anerkenntnis durch Zahlung der im Urteil des Landgerichtes Köln in der Hauptsache ausgeurteilten 42.809,71 € könne nicht ausgegangen werden, lägen doch zwischen der Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Köln vom 10.09.2008 und der erbrachten Zahlung im August 2009 über 10 Monate.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Beklagte ihr auch die mittelbaren Schäden (Zinsen und Kosten des Vorprozesses) zu erstatten. Der Anspruch aus § 19 a Abs. 2 S. 4 BNotO gebe keinen Anlass zur Differenzierung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schäden. Der Deckungsumfang der Vertrauensschadenversicherung müsse dem in der Berufhaftpflichtversicherung entsprechen. Eine endgültige Belastung des Berufshaftpflichtversicherers sei mit der beschleunigten Befriedigung des Haftpflichtgläubigers als Zweck des § 19 a Abs. 2 BNotO nicht vereinbar.

Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber bei Einführung der Vorleistungspflicht des Berufshaftpflichtversicherers die „historisch gewachsenen Beschränkungen“ in der Vertrauensschadensversicherung auf den Ersatz unmittelbarer Schäden hingenommen habe.

Das Landgericht habe weiterhin den Pflichtcharakter der Vertrauensschadensversicherung verkannt und zu Unrecht die Verpflichtung der Notarkammer, eine entsprechend weitreichende Versicherung abzuschließen, verneint. Dass die Vertrauensschadensversicherung im Sinne von § 67 Abs. 3 Ziff. 3 BNotO als Schadensversicherung anzusehen sei, die den Regeln der Haftpflichtversicherung folge, ergebe sich aus zwei Urteilen des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1998 (VersR 1998, 1016 ; VersR 1998, 1504 ). Dem Gesetzgeber sei eine historisch gewachsene oder vorgegebene Beschreibung des Versicherungsschutzes in der Vertrauensschadensversicherung auf Ersatz unmittelbarer Schäden nicht bewusst gewesen.

Hilfsweise beruft sie sich auf den Anspruchsgrund einer Amtspflichtverletzung durch die Beklagte wegen der Organisation eines nur unzureichenden Schutzes bei dem Vertrauensschadensversicherer.

Im Übrigen handele es sich bei den Kosten des geführten Deckungsprozesses und dem Zinsschaden um einen Verzugsfolgeschaden aus dem gesetzlichen Geschäftsbesorgungsverhältnis des § 19 a Abs. 2 Satz 4 BNotO.

Der hilfsweise gestellte Antrag sei hinsichtlich der mittelbaren Schäden begründet, weil die Beklagte gegen den Vertrauensschadenversicherer entgegen § 4 Ziffer 3 AVB im Interesse des Haftpflichtgläubigers mittelbare Schäden geltend machen und einziehen müsse.

Die Beklagte verteidigt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen die angegriffene landgerichtliche Entscheidung und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich der von der Klägerin in Bezug genommenen Anspruchsgrundlage aus § 19 a Abs. 2 Satz 4 BNotO trägt sie vor, die Notarkammer gehöre nicht zu den Personen, für deren Verpflichtungen ein Berufshaftpflichtversicherer einzustehen habe. Aus der Erwähnung der Notarkammer in § 19 a Abs. 2 Satz 3 BNotO könne für eine Auslegung von Satz 4 im Sinne der Klägerin nichts hergeleitet werden. Eine gesetzliche Ersatzpflicht der Notarkammer für Amtspflichtverletzungen eines Berufsträgers bestehe nur in dem Fall einer Amtspflichtverletzung durch einen Notariatsverwalter, weil in § 61 Abs. 1 BNotO eine gesamtschuldnerische Haftung der Notarkammer neben diesem angeordnet sei. Auch im Zusammenhang mit § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO ergebe sich grundsätzlich kein Anspruch gegen die jeweilige Notarkammer. Der Ersatzberechtigte habe keinen eigenen Anspruch auf Zahlung der vertraglich ausbedungenen Entschädigung gegen die Notarkammer.

Die Ausführungen in der Berufungsbegründung der Klägerin zur Erstreckung der Haftung auf die mittelbaren Schäden seien abwegig. Im vorliegenden Rechtsstreit sei die Frage, ob der Ausschluss des mittelbaren Schadens in § 4 der AVB des Vertrauensschadensversicherers gesetzeskonform mit der Regelung in § 67 Abs. 3 Ziffer 3 BNotO sei, nicht zu entscheiden. Die Klägerin sei nämlich von dem Landgericht Köln in dem Verfahren 20 O 390/07 nicht zum Ausgleich eines wie auch immer gearteten „mittelbaren“ Schadens verurteilt worden. Weder seien in dem Urteil des Landgerichts Köln vom 10.09.2008 die Erstattung der Prozesskosten des Haftpflichtprozesses vor dem Landgericht Limburg noch die entgangenen Darlehenszinsen der geschädigten Y-AG tituliert worden.

Im Übrigen scheitere der Anspruch auf Erstattung der Zinsen und Kosten der Rechtsverfolgung bereits am eigenen Verursachungsbeitrag der Klägerin. Wenn diese nämlich vor Erhebung der gegen sie geführten „Deckungsklage“ die ihr obliegende gesetzliche Vorleistung erbracht hätte, wären die Kosten und Prozesszinsen des vor dem Landgericht Köln geführten Rechtsstreits vermieden worden. Die Klägerin habe mit der Verteidigung gegen den von der geschädigten Y-AG geführten Deckungsprozess, mit dem deren Einstandspflicht aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag mit dem Notar N1 habe geklärt werden sollen, kein Geschäft des Vertrauensschadensversicherers geführt. Erst durch das genannte Urteil des Landgerichts Köln sei festgestellt worden, dass der Notar N1 wissentlich gehandelt habe.

Der Senat hat mit Beschuss vom 25.08.2010 im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet.

B.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Feststellung, dass die Klage in Höhe von 42.809,71 € erledigt ist, abgewiesen (nachfolgend I.). Die Beklagte ist der Klägerin auch nicht zur Zahlung der von ihr erbrachten Zinsen aus 42.809,71 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 16.09.2007 bis 13.08.2009 sowie der ihr entstandenen Kosten im Verfahren vor dem Landgericht Köln in Höhe von 7.123,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.09.2008 aus 4.202,45 € und seit 25.09.2008 aus weiteren 2.921,45 € verpflichtet (nachfolgend II und III.).

I.

Der Antrag der Klägerin auf Feststellung der Teilerledigung des ursprünglichen Klageantrages in Höhe der am 18.04.2009 – nach Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage – gezahlten 42.809,71 € ist vom Landgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden. Der ursprünglich gestellte Zahlungsantrag war im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zwar zulässig, aber nicht begründet. Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die beklagte Notarkammer einen Anspruch auf Zahlung des von ihr an die geschädigte Y gemäß § 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO vorgeleisteten Schadensersatzes.

1)

Der Zahlungsanspruch lässt sich nicht auf den in § 19 a Abs. 2 Satz 3 BNotO geregelten gesetzlichen Forderungsübergang stützen. Danach geht der Anspruch des Ersatzberechtigten (hier: Y-AG) gegen die Notarkammer auf die Klägerin als die vorleistende Berufshaftpflichtversicherung über. Dieser Anspruch gegen die Notarkammer ist jedoch nicht auf Zahlung, sondern lediglich darauf gerichtet, dass die Notarkammer die Leistungen aus der Vertrauensschadensversicherung einzieht und an die geschädigte Bank auskehrt (BGH Z 113, 151; 139, 52, 57; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Auflage, § 19 a Rn. 20). Die Vertrauensschadensversicherung ist Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der § 43 ff VVG, bei der die Notarkammer Versicherungsnehmerin und die Geschädigte – nicht der Notar – Versicherte ist. Die Notarkammer nimmt die Rechte des Versicherten aus dem Versicherungsvertrag treuhänderisch für diesen wahr. Dieses gesetzliche Treuhandverhältnis verpflichtet die Notarkammer, den Anspruch auf Schadensregulierung aus dem Versicherungsvertrag geltend zu machen, die Versicherungsleistung einzuziehen und sie an den Geschädigten auszukehren. Der Geschädigte kann nicht verlangen, dass die Notarkammer ihm ihre Leistungen aus der Versicherung abtritt (BGH Z 139, 52, 57). Eine Klage des Geschädigten selbst gegen den Versicherer kommt nur in Betracht, wenn der Versicherer die Leistung abgelehnt hat und die Notarkammer ohne billigenswerte Gründe ihrer Einziehungspflicht nicht nachkommt oder den Geschädigten ermächtigt, den Versicherer selbst in Anspruch zu nehmen.

2)

Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der 42.809,71 € gegen die Beklagte lässt sich auch nicht auf den von der Klägerin in den Vordergrund ihrer Argumentation gerückten Anspruch aus § 19 a Abs. 2 Satz 4 BNotO stützen.

Diese vom Landgericht nicht gewürdigte Vorschrift stellt zweifelsohne eine Anspruchsnorm zugunsten der Klägerin dar. Schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut („der Berufshaftpflichtversicherer kann ... Ersatz seiner Aufwendungen verlangen“) ordnet die Bestimmung als Rechtsfolge einen Anspruch des Berufshaftpflichtversicherers auf Aufwendungsersatz an.

Im vorliegenden Fall scheitert ein auf diese Norm gestützter Aufwendungsersatzanspruch indes daran, dass die beklagte Notarkammer nicht zu den in der Vorschrift genannten Anspruchsverpflichteten zählt. Die Notarkammer ist nicht die Person, für deren Verpflichtungen die Klägerin gemäß § 19 a Abs. 2 Satz 2 einzustehen hat (Sandkühler, a. a. O., § 19 a Rn. 59). Dies folgt aus der Auslegung des Gesetzes anhand der systematischen Bezüge und des geäußerten Willens des Gesetzgebers.

In § 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO wird im Zusammenhang mit dem Umfang der Leistung, die der Berufshaftpflichtversicherer zu erbringen hat, auf den „Versicherer, der Schäden aus vorsätzlicher Handlung deckt“, also den Vertrauensschadensversicherer, Bezug genommen. Der Leistungsumfang ist nämlich auf die für jenen geltende Mindestversicherung beschränkt. Dies ist ein Hinweis darauf, dass nach dem Gesetzeszusammenhang derjenige, für den die Leistung erbracht wird, allein der Vertrauensschadensversicherer ist. Soweit in Satz 4 in der Formulierung „der Berufshaftpflichtversicherer kann von den Personen ...“ der Plural verwendet wird, erklärt sich das zwanglos damit, dass auch der haftende Notar zur Leistung des Schadensersatzes verpflichtet bleibt und im Falle der Amtspflichtverletzung des Notariatsverwalters die Notarkammer neben diesem gemäß § 61 BNotO selbst auf Schadensersatz haftet.

Diese an dem Gesetzeswortlaut anknüpfende Argumentation wird dadurch bestätigt, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers bei Einfügung der §§ 19 a Abs. 2 Satz 2 – 4 BNotO im Jahre 1998 sich der Ausgleich nach Vorleistung durch den Berufshaftpflichtversicherer ausschließlich zwischen den Versicherern vollziehen sollte. Denn der Rechtsausschuss, auf dessen Vorschlag die Regelung zurückgeht, wollte mit der Bestimmung in Satz 2 allein „eine Vorleistungspflicht des Berufshaftpflichtversicherers des Notars im Verhältnis zum Vertrauensschadensversicherer“ begründen (Bericht des Rechtsausschusses vom 17.06.1998, BT-Drucksache 13/11034, Seite 38 f). Der Mandantenschutz war in der Praxis als lückenhaft erkannt worden, wenn Streit besteht, ob der Notar seine Amtspflichten fahrlässig oder vorsätzlich verletzt hat oder die jeweiligen Versicherer unter Hinweis auf die (eventuelle) Einstandspflicht des anderen Versicherers eine Leistung bis zur Klärung der Schuldfrage abgelehnt hatten. Schon vor der Einführung dieser Regelung gab es im Interesse einer zügigen Schadensregulierung informelle Absprachen, dass in einem solchen Konfliktfall eine der beiden Versicherungen vorleistet (vgl. Zimmermann DNotZ 1982, 90, 92).

Der Einwand, dass nach der materiellen Rechtslage der durch eine materielle Pflichtverletzung Geschädigte keinen unmittelbaren Anspruch gegen die Vertrauensschadensversicherung selbst hat, verfängt nicht. Der Versicherungsnehmer ist vielmehr die Notarkammer und der Geschädigte kann aus dieser Versicherung auf fremde Rechnung im Sinne von § 43 VVG von der Notarkammer nur Einziehung und Weiterleitung der Versicherungsleistung beanspruchen. Der Berufshaftpflichtversicherer steht deshalb mit der Zahlung nach § 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO nicht für eine Verpflichtung des Vertrauensschadensversicherers gegenüber dem Geschädigten ein. Allerdings besteht eine derartige Rechtspflicht der Vertrauensschadenversicherung kraft des Versicherungsvertrages mit der Notarkammer. Aus den bereits in Bezug genommenen Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber genau diese Verpflichtung gemeint hat. Mit der Bestimmung in Satz 2 wollte er allein – wie dargestellt – eine gesetzliche Vorleistungspflicht im Interesse einer zügigen Schadensregulierung des Berufshaftpflichtversicherers des Notars im Verhältnis zum Vertrauensschadensversicherer konstituieren.

Entgegen der Auffassung der Klägerin können Notarkammer und Vertrauensschadensversicherer nicht zu einer rechtlich einheitlich zu behandelnden „Vertrauensschadensseite“ zusammengefasst werden, nach der beide als Gesamtschuldner auf Aufwendungsersatz gemäß § 19 a Abs. 2 Satz 4 BNotO gegenüber dem Berufshaftpflichtversicherer hafteten. Eine gesamtschuldnerische Haftung von Notarkammer und Vertrauensschadensversicherer ist mit deren einheitlicher Organisationsstruktur nicht begründbar. Die sogenannten Vertrauensschadensversicherungen werden zentral verwaltet und koordiniert von dem Vertrauensschadenfonds der Notarkammern. Gemäß § 2 Abs. 2 c des Statuts eines erweiterten Vertrauensschadensfonds der Notarkammern hat der Vertrauensschadensfonds die Aufgabe, „... im Einvernehmen mit den Notarkammern die von diesen zu unterhaltenden Vertrauensschadensversicherungen zu betreuen, Versicherungsfälle zu bearbeiten und die versicherungsrechtlichen Interessen der Notarkammern wahrzunehmen“ (Wolff, VersR 1993, 272, 274 Fn. 28). Diese organisatorische Vereinfachung führt jedoch im Hinblick auf die unterschiedlichen Pflichtenkreise von Notarkammer und Vertrauensschadensversicherer nicht zu einer Mehrheit der Schuldner des vorleistenden Haftpflichtversicherers im Rahmen des Anspruchs aus 19 a Satz 4 BNotO. Eine Verpflichtung der Notarkammer zur Zahlung von Schadens-/Aufwendungsersatz findet in dieser Vorschrift keine Grundlage.

Eine sonstige gesetzliche Grundlage für einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der von ihr vorgeleisteten Hauptforderung gegen die Beklagte ist nicht ersichtlich.

II.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der ihr durch den verloren gegangenen Deckungsprozess vor dem Landgericht Köln, 20 O 390/07, entstandenen Kosten in Höhe von 7.123,90 €. Der Anspruch kann weder auf den in § 19 a Abs. 2 Satz 4 BNotO geregelten Rückgriffsanspruch noch auf Schadensersatzansprüche gestützt werden.

1)

Die Vorschrift des § 19 a Abs. 2 Satz 4 BNotO scheidet im Anschluss an die Ausführungen unter der vorstehenden Ziffer I aus, weil die beklagte Notarkammer nicht zu den dort benannten Anspruchsgegnern zählt.

2)

Der von der Klägerin verfolgte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte ist auch nicht als Schadensersatzanspruch gerechtfertigt. Als Anspruchsgrundlage ist zwar § 280 BGB in Verbindung mit einem gesetzlichen Treuhandverhältnis in Erwägung zu ziehen (nachfolgend a.); bei den der Klägerin entstandenen Kosten der Rechtsverteidigung im Verfahren vor dem Landgericht Köln handelt es sich aber um einen der Beklagten nicht zurechenbaren Schaden (nachfolgend b.).

a.

Zwischen der beklagten Notarkammer als Versicherungsnehmerin der Vertrauensschadensversicherung und der durch die Pflichtverletzung des Notars geschädigten Y-AG besteht ein gesetzliches Treuhandverhältnis, in das die Klägerin nach Zahlung des vorgeleisteten Betrages infolge des in § 19a Abs. 2 S.3 BNotO geregelten Forderungsüberganges eingetreten ist. Dieses Treuhandverhältnis ist nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Öffentlich-rechtlich ist allein die Verpflichtung der Notarkammer, die Vertrauensschadensversicherung abzuschließen (§ 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO). Das durch den Versicherungsvertrag für fremde Rechnung geschaffene gesetzliche Treuhandverhältnis unterliegt dem Bürgerlichen Recht (BGH Z 115, 275, 280, 281). Die Vertrauensschadensversicherung ist Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43 ff VVG, bei der die Notarkammer Versicherungsnehmerin und der Geschädigte – nicht der Notar – Versicherter ist (Sandkühler, a.a.O., Rn. 20). Die Notarkammer nimmt die Rechte des Versicherten aus dem Versicherungsvertrag treuhänderisch für diesen wahr. Dieses gesetzliche Treuhandverhältnis verpflichtet die Notarkammer, den Anspruch auf Schadensregulierung aus dem Versicherungsvertrag geltend zu machen, die Versicherungsleistung einzuziehen und sie an den Geschädigten auszukehren.

Diese nach Forderungsübergang auch gegenüber der klagenden Berufshaftpflichtversicherung fortbestehende Treuhandverpflichtung hat die Beklagte dadurch verletzt, weil sie erst nach der Verurteilung der Klägerin durch das Landgericht Köln vom 10.09.2008, 20 O 390/07, zur Vorleistung gemäß § 19 a Abs. 2 BNotO und der im Urteil erfolgten Feststellung einer wissentlichen Amtspflichtverletzung des Notars den Entschädigungsbetrag bei der Vertrauensschadensversicherung geltend gemacht bzw. eingezogen zu haben.

Die Einstandspflicht der Vertrauensschadensversicherung war indes bereits spätestens nach Rechtskraft des Haftpflichturteils des Landgerichts Limburg vom 12.01.2007, 4 O 258/06, entstanden. Eine rechtskräftige Feststellung der wissentlichen Pflichtverletzung des Notars zur Begründung des Versicherungsfalles ist nicht erforderlich. Dementsprechend hat die Beklagte mit Schreiben vom 22.09.2006 die Bewertung des Sachverhalts bezüglich der Begründung ihrer Einstandspflicht auch von der Entscheidung des Landgerichts Limburg im Haftpflichtprozess abhängig gemacht. Die Beklagte hätte daher jedenfalls auf das Anforderungsschreiben der Klägerin vom 23.03.2007 die Forderungen bei dem Vertrauensschadensversicherer einziehen müssen. Stattdessen hat sie die im Aufforderungsschreiben der Klägerin gesetzte Frist bis 20.04.2007 ungenutzt verstreichen lassen.

Ob bzw. inwieweit zur Feststellung der für die Einstandspflicht des Vertrauensschadensversicherers maßgeblichen Voraussetzung der wissentlichen Pflichtverletzung des Notars eine Bindung an die entsprechende Feststellung im Urteil des Landgerichts Köln vom 10.09.2008, 20 O 390/07, besteht, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls scheitert die schadensersatzrechtliche Inanspruchnahme der Beklagten daran, dass es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Kosten der Rechtsverteidigung im Verfahren vor dem Landgericht Köln um einen der Beklagten nicht zurechenbaren Schaden handelt.

b.

Die der Klägerin entstandenen Kosten der Rechtsverteidigung in dem verloren gegangenen Deckungsprozess vor dem Landgericht können der Beklagten nicht zugerechnet werden, weil die Klägerin durch den eigenen Entschluss zur Aufnahme des Verfahrens die maßgebliche Ursache für den Schaden gesetzt und den durch die Pflichtverletzung der Beklagten zunächst begründeten Kausalzusammenhang unterbrochen hat. Das selbstschädigende Verhalten – hier die Aufnahme eines im Ergebnis verloren gegangenen Prozesses – unterbricht den Kausalzusammenhang nur dann nicht, wenn es durch die Pflichtverletzung herausgefordert bzw. provoziert wurde. Es handelt sich um den auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Bereich der sogenannten „psychisch vermittelten Kausalität“. Diese soll dann gegeben sein, wenn der Anspruchsteller nicht aus freien Willen, sondern „durch eine widerrechtlich gesetzte Zwangsmotivation ... ein neues, nur von ihm selbst zu verantwortendes Risiko einging“ (BGH DNotZ 1978, 503). Da der Betroffene regelmäßig Zeit zur Prüfung und Überlegung hat, ob er einen Prozess führen oder aufnehmen soll, und von einem eigenverantwortlich beratenden Anwalt, dessen Verschulden ihm nach § 278 BGB zuzurechnen ist, vertreten wird, kann in der Regel nicht von einer „psychisch vermittelten Kausalität“ oder einer in der Amtspflichtverletzung liegenden „Herausforderung“ zum Entschluss zur Prozessführung ausgegangen werden (Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2. Auflage, Rn. 856).

Hier ist von einem derartigen Regelfall auszugehen; der Zurechnungszusammenhang durch den eigenständigen Entschluss der Klägerin zur Aufnahme des Klageverfahrens unterbrochen worden. Die Verteidigung der Klägerin im Deckungsprozess vor dem Landgericht Köln war unter keinem rechtlich schützenswerten Aspekt geboten. Keineswegs war die Klageverteidigung zur Klärung der Frage einer wissentlichen Pflichtverletzung des Notars notwendig. Zwar hat die in jenem Verfahren klagende Y-AG ihre Inanspruchnahme der Klägerin auf den gepfändeten Anspruch aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag zwischen Notar und Klägerin (damaliger Beklagten) gestützt. Angesichts der Verteidigung der Klägerin (damaliger Beklagten) hiergegen mit dem Einwand einer wissentlichen Pflichtverletzung des Notars musste sich ihr aber ihre Einstandspflicht für die Hauptforderung in Höhe von 42.809,71 € aus § 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO– wie dann auch vom LG Köln erkannt - aufdrängen. Die Klägerin war danach auf jeden Fall – selbst auf der Basis der von ihr vorgetragenen wissentlichen Pflichtverletzung des Notars – gegenüber der geschädigten Y-AG (Klägerin des Verfahrens vor dem Landgericht Köln) zur Zahlung des genannten Betrages verpflichtet. Das Verfahren vor dem Landgericht Köln war daher für die Klägerin hinsichtlich der geltend gemachten Hauptforderung unter keinen Umständen zu gewinnen.

Im Fall einer nach erfolgter Vorleistung eventuell notwendigen gerichtlichen Klärung der Frage einer wissentlichen Pflichtverletzung des Notars in einem streitigen Verfahren gegen den Vertrauensschadensversicherer hätte die Klägerin demgegenüber obsiegt und wäre daher mit keinerlei Kosten belastet worden. Eine willent- und wissentliche Pflichtverletzung des Notars ist hier mit den in der Entscheidung des Landgerichts Köln vom 10.09.2008 dargelegten Gründen anzunehmen. Außerdem hat der Vertrauensschadensversicherer mit der Regulierung des ausgeurteilten Hauptsachebetrages in Höhe von 42.809,71 € inzident anerkannt, ebenfalls von einer willent- und wissentlichen Pflichtverletzung des Notars N1 auszugehen.

Die Aufnahme der Klageverteidigung war auch zur Klärung der Frage des Haftungsumfanges nicht veranlasst. Insofern bestand eine Erfolgsaussicht der Klageverteidigung allein hinsichtlich der vom Landgericht Limburg im Haftpflichturteil vom 12.01.2007 ausgeurteilten Zinsen aus 42.809,71 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2005. Angesichts des in § 4 Abs. 3 der AVB des Vertrauensschadenversicherers bestimmten Haftungsausschlusses für mittelbare Schäden (wie entgangener Gewinn und Zinsverlust) erscheint es zwar vertretbar, das die Klägerin ihre Vorleistungspflicht gemäß § 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO auf den Betrag, mit dem sie den Vertrauensschadensversicherer hätte in Regress nehmen können, begrenzt sah. Da aber auch ein eventuelles Obsiegen der Klägerin hinsichtlich dieser Nebenforderung sich auf die Kostenentscheidung nicht ausgewirkt hätte, durfte die Klägerin unter diesem Gesichtspunkt die Klageverteidigung nicht aufnehmen. Allenfalls hätte sie die Hauptforderung sofort anerkennen und das streitige Verfahren damit auf die Frage der Vorleistung auch der im Haftpflichtprozess ausgeurteilten Zinsen beschränken müssen.

Die Führung des „Deckungsprozesses“ vor dem LG Köln war entgegen des Vortrages der Klägerin nicht von der Beklagten „vorgeschlagen und eingeplant“ (Bl. 700 d.A.) worden. Die Beklagte hatte sich mit Schreiben vom 22.09.2006 an die Klägerin (Anl. K6) lediglich vorbehalten, die Schuldform des haftpflichtigen Notars erst nach der Entscheidung des LG Limburg im Haftpflichtprozess bewerten zu wollen. Ein wie auch immer erfolgtes Einvernehmen der Beklagten mit der Aufnahme des von der geschädigten Y angestrengten Deckungsprozesses durch die Klägerin ist von dieser nicht substantiiert vorgetragen worden.

Ein sonstiger rechtlicher Anknüpfungspunkt zur Begründung der Pflicht der Beklagten zur Erstattung der Kosten der Klägerin aus dem Verfahren vor dem Landgericht Köln, 20 O 390/07, ist nicht ersichtlich.

III.

Die Klage bleibt schließlich auch hinsichtlich der von der Klägerin verlangten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 42.809,71 € vom 16.09.2007 bis 13.08.2009 ohne Erfolg.

1)

Der Anspruch auf Erstattung dieser Zinsaufwendungen kann von der Klägerin aus den unter Ziff. I) dargelegten Gründen nicht auf den in § 19 a Abs. 2 Satz 4 BNotO geregelten Rückgriffsanspruch gestützt werden.

2)

Ein Schadensersatzanspruch wegen – wie oben unter Ziff. II.1 ausgeführt – schuldhafter Pflichtverletzung der Beklagten aus einem gesetzlichen Treuhandverhältnis kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dieser scheitert daran, dass der geltend gemachte Zinsschaden der Pflichtverletzung der beklagten Notarkammer – verzögerte Einziehung des Entschädigungsbetrages bei der Vertrauensschadenversicherung – nicht zugerechnet werden kann. Der durch die angenommene Pflichtverletzung der Beklagten begründete Kausalzusammenhang ist durch einen eigenen Willensentschluss der Klägerin unterbrochen worden. Die Verurteilung der Klägerin mit Urteil des Landgerichts Köln vom 10.09.2008, 20 O 390/07, zur Zahlung von Zinsen seit dem 16.09.2007 auf die Hauptforderung beruht ausschließlich auf dem von der Klägerin allein zu vertretenden Verzug mit der Erfüllung der ihr obliegenden Vorleistungspflicht gemäß § 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO. Es geht dabei nicht um die Einstandspflicht für den Zinsanspruch der Y-AG aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB aus dem Haftpflichturteil des Landgerichts Limburg vom 12.01.2007, 4 O 258/06, gegen den Notar N1. Hinsichtlich des dort ausgeurteilten Zinsanspruches hat das Landgericht Köln mit Urteil vom 10.09.2008, 20 O 390/07, eine Rückgriffsmöglichkeit gegenüber der Vertrauensschadensversicherung der Notarkammer wegen des Haftungsausschlusses in § 4 Nr. 3 der AVB des Versicherungsvertrages und der darauf beruhenden eingeschränkten Vorleistungspflicht der klagenden Berufshaftpflichtversicherung verneint. Ob die vom Landgericht Köln vertretende Auffassung zur Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung in § 4 Nr. 3 der AVB des Vertrauensversicherungsvertrages zutreffend ist und diese Bestimmung einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB standhält, kann hier dahingestellt bleiben.

3)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erstattung der Zinsen aus 42.809,71 € für die Zeit vom 28.10.2008 (Zahlung von 46.830,63 € - Hauptsacheforderung zuzüglich vom LG Köln ausgeurteilter Zinsen vom 16.09.2007 – 03.11.2008 - von Klägerin an Y) bis 13.08.2009. Entgegen der Auffassung der Klägerin greift § 256 BGB nicht als Anspruchsgrundlage. Die von der genannten Norm vorausgesetzte Pflicht zum Aufwendungsersatz trifft im Anschluss an die Ausführungen unter Ziff. I) nämlich nicht die Beklagte sondern allenfalls die Vertrauensschadensversicherung.

Unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten kommt ein Zinsanspruch ebenfalls nicht in Betracht, weil die Klägerin eine kausale Pflichtverletzung der Beklagten nach erfolgter Vorleistung durch die Klägerin am 28.10.2008 nicht dargelegt hat. Zwar durfte die Erstattung der von der Klägerin erbrachten Vorleistung nicht wie mit Schreiben des Vertrauensschadensfonds der Notarkammern vom 28.11.2008 an die Klägerin – Bl. 366 d. A.- von der Vorlage einer Abtretungserklärung abhängig gemacht werden. Jedoch ist zum einen bereits zweifelhaft, ob dieses Schreiben der Beklagten zugerechnet werden kann. Zum anderen ist nicht erkennbar, dass dieses Verlangen für den Ausgleich der 42.809,71 € durch die Vertrauensschadenversicherung erst am 14.08.2009 ursächlich war.

Die Argumentation der Klägerin, die Aberkennung jeglicher Verzinsung laufe darauf hinaus, dass sie die gesamte Zinslast für die Zeit von Sept. 2007 bis August 2009 behalte, obgleich die Zinszahlung in Erfüllung ihrer gesetzlichen Vorleistungspflicht erfolgt sei, verfängt nicht. Es wird dabei verkannt, dass Aufwendungsersatzansprüche gegen die Vertrauensschadensversicherung bestehen dürften.

IV.

Die Beklagte ist auch nicht dem Hilfsantrag entsprechend zur Einziehung und Auskehrung der vom Landgericht Köln am 10.09.2008 ausgeurteilten Zinsforderung verpflichtet. Aufgrund des gesetzlichen Treuhandverhältnisses zum Geschädigten bzw. nach Forderungsübergang gem. § 19a Abs. 2 S.3 BNotO zur Klägerin ist die Beklagte zur Einziehung der Versicherungsleistung nach dem Versicherungsvertrag verpflichtet, nicht aber zur Einziehung – möglicher – Rückgriffs- und Aufwendungsersatzansprüche gegenüber dem Vertrauensschadensversicherer. Diese Ansprüche hat die Klägerin selbst diesem gegenüber unmittelbar geltend zu machen. Die vom LG Köln mit Urteil vom 10.09.2008, 20 O 390/07, der Klägerin auferlegten Zinsen wurzeln in dem Verzug der Klägerin mit der Erfüllung der ihr obliegenden Vorleistungspflicht gem. § 19a Abs. 2 S.2 BNotO und nicht in der versicherten notariellen Amtspflichtverletzung. Dieser Zinsschaden ist daher nicht Gegenstand des beim Vertrauensschadensversicherer versicherten Risikos.

Nach alledem bleibt die Berufung insgesamt ohne Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war geboten, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die zutreffende Auslegung des § 19 a Abs. 2 Satz 2 – 4 BNotO ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geklärt und kann für eine Vielzahl von Fällen Bedeutung haben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.